臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十八年度上更(一)字第一二九號
上訴人
即被告 乙○○
選任辯護人 簡承佑律師
張育誠律師
上訴人
即被告 辛○○
選任辯護人 李建忠律師
上訴人
即被告 癸○○
選任辯護人 吳昆浦律師
上訴人
即被告 壬○○
選任辯護人 高進棖律師
上訴人
即被告 庚○○
選任辯護人 吳昆浦律師
上訴人
即被告 己○○
選任辯護人 黃曜春律師
上訴人
即被告 戊○○
選任辯護人 吳昆浦律師
上訴人
即被告 丁○○
上訴人
即被告 丙○○
上二人共同
選任辯護人 劉烱意律師
上訴人
即被告 甲○○
選任辯護人 李建忠律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院九
十五年度訴字第九三三號中華民國九十六年十二月二十八日第一
審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第
一四五七號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審
，本院判決如下：
主 文
原判決除卯○○部分外撤銷。
乙○○、辛○○依據法令從事公務之人假借職務上之機會，故意
犯使公務員登載不實罪，各處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸
月。均緩刑貳年；並均應於本判決確定之翌日起壹年內，依執行
檢察官之命令，向公庫支付新臺幣壹拾萬元。
己○○、甲○○犯共同行使公務員登載不實文書罪，各處有期徒
刑壹年，均減為有期徒刑陸月。甲○○緩刑貳年。
癸○○、壬○○、庚○○、戊○○、丁○○、丙○○犯共同行使
公務員登載不實文書罪，各處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸
月。癸○○、壬○○、庚○○、戊○○、丙○○均緩刑貳年；並
均應於本判決確定之翌日起壹年內，依執行檢察官之命令，向公
庫支付新臺幣壹拾萬元。
事 實
一、乙○○、辛○○（以上二人曾因違反貪污治罪條例案件，經
臺灣雲林地方法院於民國《下同》九十五年八月三十一日判
處免刑確定），各係雲林縣斗六市第七屆市民代表會（下稱
斗六市代表會）主席、代表；卯○○（業經原審判處有期徒
刑一年四月，減為有期徒刑八月，未為上訴確定）、癸○○
、壬○○（曾於七十七年因違反藥事法案件，經臺灣板橋地
方法院判有期徒刑一年二月，緩刑三年確定）、庚○○（曾
犯竊盜、國家安全法、妨害自由等罪，最後所犯妨害自由經
本院八十六年度重上更三字第九八號判處有期徒刑三月確定
，於八十八年八月二十一日執行完畢）、己○○（曾因違反
貪污治罪條例等案件，經本院九十六年度上訴字第八０號判
處有期徒刑三月確定，於九十七年四月三日執行完畢）、戊
○○、丁○○（另於九十七年因違反貪污治罪條例等案件，
經本院九十八年度上訴字第二００號判處有期徒刑一年十月
，禠奪公權一年）、丙○○等各係雲林縣二崙鄉第十七屆鄉
民代表會（下稱二崙鄉代表會）主席、代表，任期自九十一
年八月一日起至九十五年七月三十一日止，甲○○（曾於八
十八年因傷害罪，經本院八十八年度上易字第二一三一號判
處有期徒刑六月，緩刑二年；又因政府採購法案件，經檢察
官以九十四年度偵字第二四０三號為緩起訴處分確定，緩起
訴期間自九十五年九月二十二日起至九十七年九月二十一日
止）係二崙鄉代表會組員，負責該鄉民代表會總務及出納等
業務，以上等人均為依據法令從事公務之人。子○○則係設
於雲林縣虎尾鎮○○○路二十八巷三十七號義美旅行社股份
有限公司虎尾分公司（下稱義美旅行社）之經理，綜理該分
公司全部業務；丑○○為該分公司之會計，負責該分公司會
計及協助處理證件及機票業務，均係以受託辦理旅遊服務為
業務之從事業務人員。緣斗六市代表會及二崙鄉代表會依「
地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第五
條第一項規定，編列每名市民代表或鄉民代表每年最高可補
助新臺幣（下同）五萬元之出國考察費用。於九十三年八月
間，二崙鄉代表會主席卯○○委託義美旅行社規劃二崙鄉代
表會代表當年度出國考察事宜，並於出國前由代表會主席卯
○○與子○○洽談出國考察行程、出國人數、每人團費及全
部費用等細節，於十月初議定自九十三年十月十五日起至同
年月二十三日止組團前往中國大陸黃山、長江三峽一帶考察
，斗六市代表會主席乙○○、辛○○亦加入本次考察行程，
故出國人員有斗六市代表會乙○○、辛○○及二崙鄉代表會
卯○○、癸○○、壬○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○
○、丙○○、劉調銅（先前已申請過一次，故此次僅申請補
助19,600元，差額自費）等主席、代表合計十一人，另有配
偶及併團旅客連同領隊，全團共計有二十一人，每人團費39
,400 元，再加計護照費及簽證費等，全部應由斗六市代表
會支付之費用為82,200元，應由二崙鄉代表會支付之費用為
324, 400元（不含劉調銅部分），應付金額明細詳如附表一
、二所示。詎乙○○、辛○○、癸○○、壬○○、庚○○、
己○○、戊○○、丁○○、丙○○等人均明知每位代表出國
考察之實際費用為40,100元至41,400元不等，均不及代表會
依法編列每名代表五萬元之補助預算，乙○○、辛○○竟假
藉其職務上之可補助出國考察預算機會，並基於行使業務上
登載不實文書及使公務員登載不實之犯意，癸○○、壬○○
、庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○等人亦基於行
使業務上登載不實文書之故意，並與甲○○共同基於登載於
職務上所掌公文書之犯意聯絡，要求丑○○開立不實之每名
代表50,000元（斗六市代表會部分）、49,000元（二崙鄉代
表會部分）旅行業代收轉付收據。丑○○與子○○明知每名
代表之團費為40,100元至41,400元不等（如附表一、二所示
之「實支金額」欄所示），而非50,000元（斗六市代表會部
分）及49,000元（二崙鄉代表會部分），仍經子○○授意後
，由丑○○於九十三年十月十一日出具該旅行社人員業務上
所製作之不實「旅行業代收轉付收據」分別為每名代表50,
000元（斗六市代表會部分）及49,000元（二崙鄉代表會部
分），並交付乙○○（斗六市代表會部分）、甲○○（二崙
鄉代表會部分）收執，作為日後請款及向代表會申請核銷帳
目之用。甲○○則簽文經卯○○批示核准後，向二崙鄉代表
會預支考察補助款411,600元（含劉調銅19,600元部分），
而於出發前一日即九十五年十月十四日丑○○前往二崙鄉代
表會向甲○○領取代表之團費合計324,400元（不含劉調銅
及其餘配偶併團部分），扣除義美旅行社團費之差額（詳如
附表二所示「取得現金」欄），再由甲○○於出發當日即九
十五年十月十五日在遊覽車上依每位代表不同之金額裝置於
信封袋分送各代表親收。迨返國後，前開每名代表即行使前
開義美旅行社業務上所製作不實之「旅行業代收轉付收據」
，以每人支出49,000元之經費申請核銷，而甲○○明知該收
據係屬業務上不實文書，竟仍於九十三年十一月二十九日依
前述代表等人之申請製作不實之支出傳票，並加以核銷而行
使之。而乙○○、辛○○二人部分則於行前之九十五年十月
十二日先由乙○○以信用卡刷卡十萬元支付團費，扣除義美
旅行社團費之差額（詳如附表一所示「取得現金」欄），亦
於出發當日在機場由二崙鄉公所秘書程清田（為併團團員）
轉交乙○○親收。迨返國後再由乙○○、辛○○持前開不實
之「旅行業代收轉付收據」，交由不知情之斗六市代表會承
辦組員辰○○於九十三年十一月五日製作支出傳票，渠二人
並於支出傳票上簽名蓋章確認後，由辰○○呈請乙○○核准
，其等所為均足以生損害於二崙鄉代表會及斗六市代表會經
費執行及核銷帳目之正確性。
二、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣雲林地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察
官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前
之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必
要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一
百五十九條之二分別定有明文。被告癸○○、壬○○、庚○
○、己○○、丁○○、丙○○及其辯護人對於檢察官所舉書
面供述證據之證據能力，主張共同被告乙○○、辛○○、戊
○○、甲○○及原審共同被告卯○○及證人子○○、丑○○
於調查站之供述筆錄，為被告癸○○、壬○○、庚○○、己
○○、丁○○、丙○○以外之人於審判外之陳述，認乃傳聞
，不同意作為證據，本院認此部分之書面證據，未經檢察官
證明調查站之訊問時之供述具有較可信之特別情況及必要性
，該部分筆錄對於被告癸○○、壬○○、庚○○、己○○、
丁○○、丙○○而言無證據能力。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之
一第二項定有明文，參酌其立法意旨為：檢察官職司追訴犯
罪，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責。就審判程序之訴
訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，是故偵
查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢
察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被
告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯
解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不
無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事
訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有
訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而
實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，
原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，
為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中
向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
查證人子○○、丑○○等人於檢察官訊問時均經具結，在遵
守法律規定下之訊問，並無任何顯有不可信之情況，故證人
子○○、丑○○於偵訊中所為之證述均合乎第一百五十九條
之一第二項之規定而得為證據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述
或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事
訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。其立法意旨在
於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排
除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意
該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處
分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強
化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據
亦均具有證據能力。經查，被告中除被告庚○○於原審對起
訴書之證據清單編號１至３、８、至之證據及未經具結
之偵訊筆錄否認其證據能力外，其餘證據資料，於審判程序
均同意作為證據，本院審酌此等證據資料作成時之情況，均
無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本
案之證據，故均有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○、辛○○、癸○○、壬○○、庚○○、己○
○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○○均否認有偽造文書犯
行。㈠被告乙○○辯稱：本件檢察官起訴被告貪污，係因出
國浮報，惟內政部已函覆，補助並非只補助團費而已，自費
部分亦可陳報，報支要點亦規定生活費亦可報支，並不需單
據，可報七千八百多元，出國一人一天六百元，亦可不需單
據，加起來可再報一萬多元，縱使係僅以旅行業代收轉付收
據蓋章申請補助，而有所不當，亦屬行政瑕疵，當無構成偽
造文書罪云云。㈡被告辛○○辯稱：此次出國在法令上容許
之出國費用係超過五萬元，本次出國係乙○○找他，亦是由
乙○○去處理，乙○○亦告訴他費用由補助費支付，旅行社
人員因乙○○已刷卡付五萬元，主觀認知有五萬元之補助，
無向代表會詐領之行為，甲○○部分，主席當時告知團費係
四萬九千元，旅行社在事先借支亦是以四萬九千元領取，甲
○○又無跟團出國，團員回國後，亦是以四萬九千元核報，
自不構成貪污治罪條例之罪責。又伊未掌理斗六市代表會會
計文書之職務，自不構成公務員登載不實罪云云。㈢被告癸
○○辯稱：旅行社領取四萬九千元，將餘額交由甲○○轉發
給各鄉民代表，依四萬九千元開立收據，伊並無參與，亦無
犯意聯絡云云。㈣被告壬○○辯稱：本件出國事宜，鄉民代
表並未與旅行社聯絡，均係由主席處理，所以被告並無請旅
行社開立收據之行為，又甲○○所製作之支出傳票，並無記
載某代表出國費用，只有記載補助出國費用，並無不法云云
。㈤被告庚○○、戊○○辯稱：旅行社領取四萬九千元，將
餘額交由甲○○轉發給各鄉民代表，該四萬九千元是否有多
領，伊未參與及犯意聯絡云云。㈥被告己○○辯稱：本件係
主席卯○○接洽，由甲○○辦理，己○○並不知詳情，只知
有五萬元之補助，所有考察行程等事項，己○○均未參與，
回國後看人家報多少，即跟著報，並無不法之意圖云云。㈦
被告丁○○、丙○○辯稱：並無參與本次出國考察之事，只
是跟團出國，並無共同明知為不實事項使公務員登載之犯行
，只知可補助五萬元團費，團費為四萬九千元左右，旅行社
亦有向代表會領取四萬九千元，零用金及雜支可領取補助，
其二人只是單純之代表，無偽造文書之犯意云云。㈧被告甲
○○辯稱：主席當時告知團費係四萬九千元，旅行社在事先
借支亦是以四萬九千元領取，其又無跟團出國，團員回國後
，亦是以四萬九千元核報，並無偽造文書云云。
二、經查：
(一)被告乙○○、辛○○，各係斗六市代表會主席、代表；癸○
○、壬○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○等
分別係二崙鄉代表會代表，任期自九十一年八月一日起至九
十五年七月三十一日止，甲○○係二崙鄉代表會組員，負責
該鄉民代表會總務及出納等業務，以上等人均為依據法令從
事公務之人。證人子○○係義美旅行社經理，綜理該分公司
全部業務；證人丑○○為該分公司之會計，負責該分公司會
計及協助處理證件及機票業務，係以受託辦理旅遊服務為業
務之從事業務人員。於九十三年八月間，二崙鄉代表會主席
即原審共同被告卯○○委託義美旅行社規劃二崙鄉代表會代
表當年度出國考察事宜，並於出國前由代表會主席卯○○與
子○○洽談出國考察行程、出國人數、每人團費及全部費用
等細節，於十月初議定自九十三年十月十五日起至二十三日
止組團前往中國大陸黃山、長江三峽一帶考察，斗六市代表
會主席乙○○、代表辛○○亦加入本次考察行程等情，業據
被告乙○○、辛○○、癸○○、壬○○、庚○○、己○○、
戊○○、丁○○、丙○○、甲○○等人供承不諱，核與證人
子○○、丑○○證述相符，並有斗六市代表會及二崙鄉代表
會因公派赴國外工作人員預定行程表、雲林縣政府同意出國
考察函、團員分工表、義美旅遊「三峽、黃山、杭州九日消
遙遊」行程表、國外旅遊定型化契約書在卷可稽（見偵查卷
㈠第五十二至五十四頁、偵查卷㈡第九十八、一０一、一０
五至一０七、一一八、一二五、一二六、二一五、二一八、
二二三至二二五頁），被告乙○○、辛○○、癸○○、壬○
○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○等人組團，
委託義美旅行社辦理前往中國大陸黃山、長江三峽等地考察
事宜，堪以認定。
(二)被告乙○○、辛○○、癸○○、壬○○、庚○○、己○○、
戊○○、丁○○、丙○○等人委託義美旅行社辦理之出國考
察，義美旅行社與被告乙○○、辛○○、癸○○、壬○○、
庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○等人議定之團費
為3萬9,400元，再加計護照費、簽證費或信用卡手續費等，
被告乙○○、辛○○之團費各為41,100元，被告癸○○、壬
○○、己○○、丁○○各為40,100元，被告庚○○、戊○○
各為41,400元，被告丙○○為41,100元，被告乙○○、辛○
○要求義美旅行社各開立五萬元之「旅行業代收轉付收據」
，交付不知情之斗六市代表會承辦組員辰○○製作支出傳票
辦理核銷，被告癸○○、壬○○、庚○○、己○○、戊○○
、丁○○、丙○○等人則要求義美旅行社開立49,000元之「
旅行業代收轉付收據」交付知情之甲○○辦理請款及帳目核
銷等情，亦據被告等人供述綦詳，且據證人子○○、丑○○
於偵查及審判中證述明確，並有斗六市代表會93年11月5日
支字第297號支出傳票及憑證（見偵查卷㈡第九十三、九十
四、一一五頁）、二崙鄉代表會93年11月29日日支字第419
至426號支出傳票及憑證、義美旅行社開立之「旅行業代收
轉付收據」、轉帳傳票、業務聯絡單、現金收入傳票、應收
帳款、總分類帳均影本附卷足憑（見偵查卷㈡第九十四、一
一五、一九一、一九六、二００至二０六頁、偵查卷㈠第八
十九至九十九頁），此部分事實明確。
(三)被告甲○○於被告癸○○、壬○○、庚○○、己○○、戊○
○、丁○○、丙○○等人出國考察當日即九十五年十月十五
日在遊覽車上依每位代表核銷金額49,000元扣除實際支出予
義美旅行社之金額，分別為被告癸○○、壬○○、己○○、
丁○○各8,900元，被告庚○○、戊○○各7,600元、丙○○
7,900元，裝置於信封袋分送各代表親收。被告乙○○、辛
○○則於行前之九十五年十月十二日先由被告乙○○以信用
卡刷卡十萬元支付團費，於出發當日在機場由二崙鄉公所秘
書程清田（為併團團員）轉交義美旅行社退還之17,800元予
乙○○親收，辛○○亦明知其團費支出係41,100等情，亦為
被告等人所不爭執，且經證人丑○○證述在卷，並有通訊監
察譯文在卷可證（見偵查卷㈠第七頁），亦可認定。
(四)被告乙○○、辛○○與義美旅行社議定之團費既各為41,100
元，於出國考察前已由被告乙○○收取差額之金錢即17,800
元，被告辛○○亦明知此情，被告乙○○、辛○○卻仍要求
義美旅行社各開立五萬元之「旅行業代收轉付收據」，由其
交付不知情之斗六市代表會承辦組員辰○○製作支出傳票辦
理核銷，其等顯然明知不實之事項，而使公務員在其職務上
所掌之支出傳票等辦理核銷公文書為不實登載，且被告乙○
○、辛○○持義美旅行社開立之旅行業代收轉付收據，向斗
六市代表會申請核銷，斗六市代表會承辦人員僅能依據被告
乙○○、辛○○之申請為形式上審查後，即將被告乙○○、
辛○○所交付之旅行業代收轉付收據登載於支出傳票等核銷
憑證，承辦人員尚無從為實質上審查，以判斷上開旅行業代
收轉付收據內容之真偽，故被告乙○○、辛○○持不實之旅
行業代收轉付收據申請核銷，自足以生損害於斗六市民代表
會經費之執行及核銷帳目之正確性，是被告乙○○、辛○○
之行為自該當於刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪及
同法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文
書罪。
(五)被告癸○○、壬○○、己○○、丁○○等人與義美旅行社議
定之團費既分別為40,100元，另被告庚○○、戊○○為41,4
00元，被告丙○○為41,100元，於出國考察前又分別收取如
附表二所示差額之金錢，被告癸○○、壬○○、庚○○、己
○○、戊○○、丁○○、丙○○等人卻要求義美旅行社開立
49,000元之不實「旅行業代收轉付收據」，並持之交付明知
為業務上登載不實文書之甲○○辦理請款及帳目核銷，其等
顯然均明知其所行使之「旅行社代收轉付收據」係業務上登
載不實之文書，是被告癸○○、壬○○、庚○○、己○○、
戊○○、丁○○、丙○○等人與被告甲○○共同於被告甲○
○職務上所掌之支出傳票等辦理核銷公文書上為不實之登載
，並持以向代表會主席申請核准，自足以生損害於二崙鄉民
代表會經費之執行及核銷帳目之正確性，是被告癸○○、壬
○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○之行為自
該當於刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載
不實文書罪及同法第二百十六條、第二百十三條之行使公務
員登載不實文書罪，被告甲○○所為則係犯刑法第二百十六
條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪。
(六)被告等人辯稱：本次出國考察費用，實際支付之金額超過請
求核銷之金額50,000元及49,000元，以義美旅行社開立之不
實「旅行業代收轉付收據」報銷，並不足以生損害云云。惟
按刑法第二百十三條之罪，僅以明知為不實之事項而登載於
職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為要件，
初不因其登載時有無生損害於公眾或他人之犯意，及實際上
已否生損害；又所稱足生損害於公眾或他人，以有生損害之
虞為已足，不以實際發生損害為要件（最高法院三十一年上
字第一八二六號判例、九十年度台上字第五二一四號判決參
照）。被告等人持義美旅行社開立之不實「旅行業代收轉付
收據」，分別向斗六市代表會及二崙鄉代表會報銷出國考察
費用而行使之，自足以生損害於斗六市代表會及二崙鄉代表
會經費之執行及核銷帳目之正確性，並不因登載時或使公務
員登載時有無生損害於公眾或他人之犯意，及實際上已否生
損害為要件，被告等人所辯不足以生損害云云自不可採。
(七)被告辛○○、癸○○、壬○○、庚○○、己○○、戊○○、
丁○○、丙○○等人再辯稱：不知核銷過程云云。惟查，被
告乙○○、癸○○、壬○○、庚○○、己○○、戊○○、丁
○○、丙○○等人於出國考察當日分別自程清田、被告甲○
○處取得上開依每位代表向斗六市公所及二崙鄉公所辦理核
銷金額扣除實際支出予義美旅行社之金額，已如前述，而被
告辛○○對此知之甚明（見被告辛○○偵訊筆錄）。又被告
等人於出國考察前亦已知交付予義美旅行社之團費分別為41
,100 元、40,100元、41,400元等情，業據原審共同被告卯
○○證述無訛（見一審卷㈡第三十四頁）。再者，被告等人
出國考察團費多寡及行程內容為何，係旅遊考察契約之重要
事項，況且被告等人此次出國考察尚有其他家屬參加，衡情
其等對於義美旅行社收費之多寡知之甚明。又被告等人均不
爭執其等每年之出國考察費預算編列為50,000元，被告等人
如已將全數預算金額50,000元委託義美旅行社辦理，如何能
再從程清田或甲○○處取得現金17,800元（被告乙○○、辛
○○）、8, 900元（被告癸○○、壬○○、己○○、丁○○
）、7,600元（被告庚○○、戊○○）、7,900元（被告丙○
○）？被告等人回國後分別於93年11月5日（斗六市代表會
）、93年11月29日（二崙鄉代表會）為符合50,000之編列預
算，明知其等除義美旅行社團費外，尚有領取現金花費於本
次出國考察費用上，卻仍持義美旅行社開立之不實之「旅行
業代收轉付收據」申請核銷，可見被告乙○○、辛○○、癸
○○、壬○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○
等人對於出國考察費用編列及實際使用情形知之甚詳，此外
復有被告乙○○、辛○○、癸○○、壬○○、庚○○、己○
○、戊○○、丁○○、丙○○等人辦理核銷之支出傳票及旅
行代收轉付收據在卷可證。被告等人所辯自不足採信。
(八)被告甲○○辯稱：此次出國考察是在五萬元的範圍內核銷，
係依上級長官的命令處理，並無不法云云。查本件二崙鄉代
表會出國考察之事務，係由被告甲○○經辦及核銷，並與義
美旅行社結報費用，於出國考察前為每位代表交付予義美旅
行社之團費分別為41,100元、40,100元、41,400元（詳如附
表二所示），並於代表出國考察當日出發當日即九十五年十
月十五日在遊覽車上依被告癸○○、壬○○、己○○、丁○
○各8,900元、被告庚○○與戊○○各7,600元、被告丙○○
7,90 0元不同之現金裝置於信封袋分送各代表親收等情，為
被告甲○○所不爭執，並據證人寅○○、丑○○證述無訛，
然被告甲○○卻為每位代表辦理49,000元之核銷，此亦有二
崙鄉代表會93年11月29日日支字第419至426號支出傳票及憑
證、義美旅行社開立之旅行業代收轉付收據、轉帳傳票、業
務聯絡單、現金收入傳票、應收帳款、總分類帳均影本附卷
足憑（見偵查卷㈡第九十四、一一五、一九一、一九六、二
００至二０六頁、偵查卷㈠第八十九至九十九頁），是被告
甲○○對該旅行社之代收轉付收據既明知為不實之業務上登
載之文書，其自難諉為依法行政或長官之命令處理，所辯自
不可採信。
(九)被告等之辯護人雖舉出臺灣高等法院臺中分院判決，說明台
中縣清水鎮代表會、彰化縣員林鎮民代表會、社頭鄉代表會
、二林鄉代表會、田中鄉代表會、苗栗縣銅鑼鄉代表會等代
表會曾有雷同判決案例，提出各該刑事判決供參。然細觀各
該刑事判決，各該代表會涉案係旅遊回來後之報帳，本件則
係旅遊出發前即計算差額，預將差額先發予各被告，而後製
作不實文書報帳案情，二者案情不盡相同。
(十)綜上所述，被告乙○○、辛○○明知義美旅行社開立之「旅
行業代收轉付收據」金額內容為五萬元係屬不實，竟仍假借
職務上之機會，行使該業務上登載不實之文書，而使公務員
辰○○登載於職務上所掌之支出傳票等辦理核銷之公文書。
被告癸○○、壬○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○、
丙○○等人則與被告甲○○共同明知義美旅行社開立之「旅
行業代收轉付收據」金額內容為四萬九千元係屬業務上登載
不實之文書，而於被告甲○○職務上所掌之支出傳票等辦理
核銷公文書上為不實之登載而行使之等情，事證均臻明確，
被告等人之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、按被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於
九十五年七月一日生效施行。而刑法第二條第一項修正為「
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」採「從舊
從輕」之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則
不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯
、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其
他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜
其全部罪刑之結果而為比較。⑴牽連犯部分：被告行為後，
刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開
二罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一
重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所
犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規
定，以修正前之牽連犯之規定較有利於被告。⑵罰金部分：
刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」之規定，修
正公布為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算。」法定
本刑中列有罰金者，因新法之規定其法定最低度罰金因之提
高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。而舊法最
低度之一元銀元，折算為新台幣三元，並經罰金罰鍰提高標
準條例提高為十倍，即新台幣三十元，因新法之規定其法定
最低度罰金為一千元，且以百元計。比較結果，自以舊法較
有利於被告。⑶公務員定義：被告行為後，刑法第十條第二
項關於公務員之定義，將原先「稱公務員者，謂依法令從事
於公務之人員。」修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、
依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務
權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權
限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事
與委託機關權限有關之公共事務者。」其範圍並不相同，此
一修正涉及公務員定義之變更，自屬法律有變更，惟因被告
等人於案發時係擔任二崙鄉鄉民代表會主席、代表及斗六市
代表會主席、代表及二崙鄉鄉民代表會組員，於行為時本為
舊法所定之依據法令從事公務之人員，亦同為修正後刑法第
十條第二項第一款所定之依法令服務於國家、地方自治團體
所屬機關而具有法定職務權限者，不論依修正前或修正後之
規定，均符合刑法所定之公務員身分，修正後之規定並未較
有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前
刑法第十條第二項之規定，認被告等人為依據法令從事公務
之人員。⑷刑法第二十八條共同正犯之範圍：修正前刑法第
二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正
犯。」修正施行後規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者
，皆為正犯。」已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共
同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯
之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字
修正，有新舊法比較適用之問題。而被告癸○○、壬○○、
庚○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○與被告甲○○之
犯行，均屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無
不利於被告。⑸綜上全部加減原因罪刑比較結果，自以適用
修正前刑法上開之規定較有利於被告，並一體適用之。
四、核被告乙○○、辛○○所為，係各犯刑法第二百十六條、第
二百十五條行使業務上登載不實文書罪，及同法第一百三十
四條、第二百十四條利用職務上機會使公務員登載不實罪。
其所犯上開二罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前
刑法第五十五條後段之規定，從一重之利用職務上機會使公
務員登載不實罪（第一百三十四條、第二百十四條係犯罪類
型變更之個別犯罪行為予以加重處罰，而成立另一獨立之罪
，應依加重後之刑度參與比較）。而依刑法第一百三十四條
規定加重其刑。檢察官起訴時雖認被告乙○○、辛○○所為
係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之罪嫌，惟按刑法第
二百十三條之公務員明知不實而登載罪，係指公務員於其職
務上所掌之公文書故為不實之登載而言，其犯罪主體為職掌
製作公文書之公務員；至同法第二百十四條之使公務員登載
不實罪，其犯罪主體則為凡使公務員為不實登載之人均屬之
，包括其身分亦為公務員之人在內。故如無職掌製作公文書
權限之公務員，利用有此權限之他公務員之不知其事項之為
不實而使之登載，足以生損害於公眾或他人，該使為登載之
人雖亦具公務員之身分，惟亦僅能論以刑法第二百十四條之
使公務員不實登載罪，無論以同法第二百十三條之公務員明
知不實而登載罪之間接正犯之餘地。本件被告乙○○、辛○
○並非職掌製作公文書之公務員，係假借職務上之機會將義
美旅行社開立之不實「旅行業代收轉付收據」，交付不知情
之斗六市代表會承辦組員辰○○製作支出傳票辦理核銷，其
所為僅能論以刑法第二百十四條之使公務員不實登載罪，檢
察官起訴法條，尚有未洽，應予變更。被告乙○○、辛○○
取得義美旅行社開立之不實「旅行業代收轉付收據」，係各
自向斗六市代表會申請核銷出國考察費，應無共犯關係，檢
察官認被告乙○○、辛○○為共同正犯，尚有誤會，併予敘
明。
五、核被告癸○○、壬○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○
、丙○○所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十五條行
使業務上登載不實文書罪，及刑法第二百十六條、第二百十
三條行使公務員登載不實罪。所犯上開二罪間，有方法、結
果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段之規定，從
一重之行使公務員登載不實罪論處。而被告甲○○所為，則
係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不
實文書罪。又被告癸○○、壬○○、庚○○、己○○、戊○
○、丁○○、丙○○等雖無職掌製作公文書權限，但與有職
掌製作公文書權限之公務員甲○○間，有犯意聯絡及行為分
擔，依刑法第三十一條第一項規定仍以共同正犯論。其等登
載不實事項於公文書之低度行為，應為行使登載不實公文書
之高度行為所吸收，不另論罪。
六、原審予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠被告乙○○、辛○○
所為，除犯刑法第二百十四條外，另犯刑法第二百十六條、
第二百十五條行使業務上登載不實文書罪；被告癸○○、壬
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