臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
現另案於台灣雲林監獄執行中
選任辯護人 簡承佑 律師
張育誠 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院九十四年度訴字第六四二號中華民國九十五年九月十三日
第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十四年度核
退偵字第三八、三九號），提起上訴，判決後經最高法院第二次
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，禠奪公權終身。扣案如附表二編號１、２，附表三編號１、２所示之毒品均沒收銷燬之；附表二編號３、附表三編號３及附表四編號１所示之物，均沒收；未扣案之販賣第一級毒品及第二級毒品所得共計新臺幣壹萬叄仟元應與甲○○、丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○、丙○○之財產連帶抵償之。 事 實
一、丁○○前因違反電信法案件，經臺灣彰化地方法院判處有期 徒刑四月確定，於民國 (下同)九十一年六月二十八日易科 罰金執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因及安非他命係毒品 危害防制條例所列管之第一級及第二級毒品，不得非法持有 及販賣，竟意圖營利，與甲○○、丙○○共同基於販賣第一 級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡， 自九十三年五月五日起至九十三年五月二十一日止，由丁○ ○將其以營利為目的而向不詳姓名之成年人販入之毒品海洛 因及甲基安非他命，有由丁○○單獨聯繫、出面交易，或交 由甲○○ (現由臺灣雲林地方法院通緝中)轉交丙○○ (業 經臺灣雲林地方法院94年度訴字第152號判處販賣第一級毒 品有期徒刑八年，販賣第二級毒品有期徒刑四年，定應執行 有期徒刑十一年確定）販賣，甲○○並以0000000000號電話 撥打0000000000號電話與丁○○聯絡毒品存量情形，甲○○ 亦以0000000000號電話撥打0000000000號電話與丙○○聯繫 毒品販售情形，而分別於附表一所示之交易時、地、金額及 方式，連續販賣附表一所示之毒品予附表一所示之人（各次 販賣之時間、地點、毒品種類、金額及方式等均詳如附表一 所示），所得金額總計為新臺幣（下同）一萬三千元。嗣分
別於㈠九十三年六月五日十三時十分許，經警持搜索票前往 甲○○位於彰化縣員林鎮○○里○○路○段三五０巷六號六 樓之住處搜索，在上開住處及甲○○身上及其所攜帶之皮包 內扣得附表二編號1、2所示當場查獲之第一級毒品海洛因10 包及第二級毒品安非他命1包 (數量及鑑定結果詳如備註表 所載)及甲○○所有如附表二編號3、4所示之物 (其中附表 二編號三所示之物，為共犯甲○○被查獲之物，屬於共犯甲 ○○所有，而電子磅秤用以秤重、研磨機用以研磨毒品、鏟 子用以分裝毒品，均為共同販賣毒品所用之工具)；㈡九十 三年六月十六日十四時三十五分許，為警持搜索票前往丁○ ○位於雲林縣土庫鎮○○路九十一巷一之一號一樓之住處搜 索，扣得附表三編號1第一級毒品海洛因1包、編號2所示之 第二級毒品安非他命4包 (數量及鑑定結果詳如備註表所載) ，及丁○○所有如附表三編號3、4之物所示之物 (其中夾鏈 袋二十二個係預備供分裝販賣毒品所用；白粉一包則係預備 用以摻入毒品所用之物，為丁○○所有共同預備供犯罪所用 之物）；㈢九十三年六月十六日十五時四十分許，為警持搜 索票前往丁○○雲林縣虎尾鎮下南五六之八號A1套房住處搜 索，扣得丁○○所有如附表四所示之物（其中白粉10包係預 備用以摻入毒品所用之物，為丁○○所有共同預備供犯罪所 用之物)，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官呈請 臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、關於本件被告丁○○被訴販賣毒品犯行是否為前案判決（即 台灣雲林地方法院九十二年度重訴字第五號）既判力效力所 及：查被告於九十二年六月十九日因販賣毒品案件，經臺灣 雲林地方法院羈押至九十三年一月十六日交保釋放，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參，而被告丁○○於九十三 年六月十六日再因本件販賣毒品案件為警查獲，本件販賣毒 品行為既係於被告遭羈押近五個月後所為，且被告丁○○前 案販賣毒品海洛因及安非他命之犯罪時間係於九十二年五月 及六月間，距本件販賣毒品案件之犯罪時間已有一年，顯難 認定本案犯行係基於前案之同一概括犯意而為，被告丁○○ 應係另行起意而為本件販賣毒品犯行，與前案並無修正前刑 法連續犯之裁判上一罪關係，自非前案判決效力所及，被告 丁○○及其辯護人就此所為抗辯，並無可採。
二、證據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一 百五十九之二分別定有明文。證人戊○○、乙○○、丙○○ 三人於司法警察調查中所為之供述，均屬審判外之言詞陳述 ，被告及其辯護人不同意列為證據，且戊○○、乙○○、丙 ○○三人分別於原審審理（戊○○、乙○○）及本院更二審 審理中（丙○○、乙○○）到庭具結交互詰問證述在卷，而 本院認證人戊○○、乙○○、丙○○三人於警詢中之證述亦 無刑事訴訟法第一百五十九條之二較為可信之情況，被告及 其辯護人既不同意將戊○○、乙○○、丙○○三人於警詢中 之供述列為證據，是本院認戊○○、乙○○、丙○○三人於 警詢中之證述無證據能力，不得為本案證據。
㈡按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文 。證人丙○○前於台灣雲林地方法院九十四年度訴字第一五 二號另案審理中以被告身分供述，就本案被告而言，屬被告 以外之人於審判外之言詞陳述，其於該案審理中之供述，未 經依法具結，就本案而言，自無證據能力。
㈢按被告以外之人於審判中因滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯 罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十 九條之三第三款定有明文。本案證人甲○○於九十三年六月 五日警詢中之供述，雖係被告以外之人於審判外之供述，然 其迭經原審、本院前審及本院更二審分別於97年6月11日、7 月9日、8月13日、9月10日、10月15日、11月12日、12月17 日及98年2月4日、4月1日、5月20日、8月5日、8月19日、9 月16日依法傳喚，均未於審判期日到庭，且經本院前審三度 派警前往拘提未獲，現復因毒品案件遭台灣雲林地方法院通 緝中，有其前案紀錄表在卷可參，現所在不明無法傳喚。查 同案被告甲○○【曾於93年6月6日偵查中以被告身分接受訊 問】，復於【93年7月20日以證人身分具結後接受訊問】（ 見台灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第4280號卷），【均 未曾表示其警訊非出於自由意識】，又其於【台灣彰化地方 法院93年聲羈字第143號聲押庭中供述，警訊中並無刑求逼 供】，經核其於警詢中所為之陳述，均曾經警方先告知得行 使之權利等情，而經其等同意後始接受訊問，且經警方先訊
問相關案情，由其一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中， 嗣並經證人甲○○閱覽筆錄無訛，再按捺指印所製作完成。 堪信甲○○之偵查及警詢筆錄確係本於其陳述內容所製作， 且係出於其本人之任意性陳述，客觀上具有可信之特別情況 ，又其復因毒品案件迭經原審、本院前審及本院更二審依法 屢次傳喚 (本院更二審共有十三次傳喚，仍無法傳喚到庭) 均未於審判期日到庭，且經本院前審三度派警前往拘提未獲 ，現遭台灣雲林地方法院通緝中，已如前述，且其警訊及偵 查中所供復為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢 供述及檢察官詢問中之證述，自具有證據能力。 ㈣末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明 文。查本件檢察官所舉下述採用之所有書面及言詞陳述之證 據能力，除前述㈠、㈡部分經排除者外，餘經本院於準備及 審理程序時提示被告及其辯護人均表示同意列為證據，且迄 言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取 得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性， 以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，先予敘明。貳、有罪部分：
一、訊據被告丁○○矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：我沒有 與甲○○、丙○○共組販毒集團，沒有提供海洛因及安非他 命的毒品給丙○○、甲○○販賣，與甲○○、丙○○間沒有 犯意聯絡，也沒有販賣海洛因及安非他命予檢察官所起訴之 「五支仔」等人，我於九十三年八月三十一日已因販賣毒品 案件遭判刑確定，檢察官起訴的時間都是在前案判決之前， 本件應為前案既判力效力所及，檢察官不得再行起訴云云。二、經查：
㈠關於被告販賣毒品安非他命予戊○○部分（即附表一編號１ 部分）：
⑴被告所持用之0000000000號行動電話經檢察官核發通訊監察 書進行監聽結果，0000000000號行動電話有於93年5月5日10 時59分49秒至11時00分28秒撥打被告上開電話號碼與之聯絡 ，通話內容為（Ａ為發話方，Ｂ為受話方）：「Ａ：我要處 理二張。Ｂ：你在哪？Ａ：北斗。Ｂ：好，我等一下往那去 。Ａ：去哪？跟上次一樣嗎？Ｂ：對。」；同日11時20分34
秒至11時21分7秒通話內容略為：「Ａ表示還是他過去找Ｂ ，Ｂ表示在『阿林仔』靠近『小揚』這附近。」；同日11時 30分19秒至11時30分39秒通話內容略為：「Ａ表示到『巨蛋 』那。」；同日11時43分19秒至11時44分12秒通話內容略為 ：「Ｂ又改叫Ａ到『ABC保齡球館』對面南下車道等，Ｂ剛 好也要南下」，有0000000000號電話之通訊監察譯文附卷可 稽（見核退偵字第三八號卷第十一、十二頁）。 ⑵據證人戊○○於原審審理時具結證稱：雲檢九十四年度核退 偵字第三八號卷第十一頁之通訊監察譯文所說要處理二張就 是要買二千元的量，通訊監察譯文所講的那個地方應該在員 林，我打算跟被告買安非他命，打這通電話的本意是要買， 我是講說要買，其實我心裏知道他會給我，電話中我說要跟 他買二千元，他沒有說不用買，叫我到員林莒光路附近等他 。電話被監聽的這次好像沒有買，因為我那時候要趕回去上 班，等一下子他沒有來，我就走掉了，最後沒有拿到毒品等 語（原審卷㈠第二七四至二九二頁）。戊○○並證稱此為其 與被告聯絡購買毒品之通話內容，上開對話內容顯示戊○○ 有與被告談妥購買數量及交易地點，益證戊○○於原審審理 中之證述，確屬實情。
⑶依據上述，被告確有於附表一編號１所示之交易時間、地點 ，與戊○○達成販賣毒品安非他命二千元之合意，而販賣毒 品安非他命二千元予戊○○，惟因戊○○先行離去未完成交 付毒品事實，應可認定。戊○○雖證稱：打這通電話的本意 是要買，但我心裏知道被告會給我云云，惟觀之上開通訊監 察譯文可知，被告丁○○於證人戊○○表示要「處理二張」 時，隨即詢問戊○○在何處並約定交付之地點，足認被告丁 ○○於戊○○表示購買時，亦係出於販賣之意思而與其約定 交易，被告丁○○與戊○○間具有買賣毒品之合意甚明。被 告丁○○及其辯護人雖辯稱被告丁○○於當日前已多次規勸 戊○○戒毒，電話中僅係敷衍戊○○，並未與之達成買賣毒 品之合意，故未出現在約定地點云云。惟觀諸上開通訊內容 ，絲毫未見被告丁○○有何敷衍之意思，而其未能完成毒品 之交付，僅係戊○○不耐久等而已，被告丁○○上開辯解要 屬卸責之詞，不足採信。至此部分原審認係交易第一級毒品 海洛因乙節，查原判決無非依憑戊○○審判中之供證，資為 上訴人犯罪論據之一，惟查證人戊○○於警詢供稱伊於九十 三年五月五日電話中向上訴人表示「要處理二張」，意指要 向上訴人購買二千元「安非他命」，渠嗣於第一審審理時到 庭結證，亦稱伊打電話予上訴人係要向其購買二千元「安非 他命」等語（見核退三八號卷第三十二、三十三頁、一審卷
㈠第二七六頁背面至第二七九頁），足徵該次證人戊○○與 被告丁○○約定之交易應為安非他命，而非第一級毒品海洛 因。
㈡被告丁○○共同販賣毒品海洛因予乙○○部分（即附表一編 號２部分）：
⑴雖然證人甲○○於台灣雲林地方法院九十四年度訴字第一五 二號另案被告丙○○販賣毒品案審理時證稱：有賣海洛因給 文政，是在九十三年五月十二日到九十三年五月二十六日中 間賣的，賣海洛因的時候，只有一、二次是叫丙○○拿去的 ，錢是我去收的等語（原審卷㈠第一二八至一三五頁）；又 證人丙○○97年6月11日於本院更二審雖證稱伊替甲○○送 海洛因二次給乙○○；又於98年8月5日丙○○又於本院更二 審證稱伊替甲○○送海洛因四次給乙○○；究竟甲○○與丙 ○○共販賣海洛因給乙○○幾次？甲○○與丙○○前後證述 不一，可能時間已久遠，對於次數已無法記憶清晰或故意對 於交易之次數避重就輕，惟經本院再就證人乙○○之證述交 叉比對以觀，認為證人乙○○之證述向甲○○購買海洛因至 少有六次較為可採如下所述。
⑵據證人乙○○於檢察官偵查中證稱：93年5月15日17時43 分 ，我用我家電話打給甲○○，由「阿育」接聽，我打電話去 是要買海洛因，「阿育」都稱呼甲○○為哥。這一次在我家 附近的夜市交易，我在夜市曾跟他交易五、六次，這次可能 交易一千元的海洛因等語（原審卷㈠第一０六至一０八頁） 。
⑶證人乙○○於原審94年11月15日審判時具結證述 (原審卷第 110背-114頁）：
辯護人問：你跟甲○○買過什麼毒品?
乙○○答：大部分是海洛因，安非他命很少，有時候要拿 錢給他，他再跟我收錢。
辯護人問：甲○○如何送毒品給你?
乙○○答：我們都是透過電話聯絡。
辯護人問：丙○○是否有拿過毒品給你?
乙○○答：有。
辯護人問：幾次?
乙○○答：送過差不多約十次左右。
⑷再據證人乙○○於97年9月10日在本院更二審具結證述： 法官 問：甲○○向你收錢有幾次，一次向你收多少錢？ 乙○○答：一千元有十五、十六次，二千元有五、六次， 時間是九十三年五月間至甲○○被查獲這段時 間。
法官 問：甲○○在何處將海洛因交給你？ 乙○○答：溪州森林公園、溪州鄉土地公廟夜市。 法官 問：你向丙○○買幾次海洛因？
乙○○答：五、六次，每次都是一千元。
法官 問：你向丙○○買海洛因，地點為何？ 乙○○答：溪州森林公園、溪州鄉土地公廟夜市這二個地 方，因為我打電話甲○○接到就甲○○送過來
，電話丙○○接到就丙○○送過來。
法官 問：你以前曾經講過在夜市跟甲○○交易過五、六 次，是否尚有其他地方交易過？
乙○○答：我都是溪州森林公園、溪州鄉土地公廟夜市這 二個地方跟甲○○交易，在哪個地方交易幾次 ，我沒有在記。
法官 問：你剛才說你向甲○○買海洛因一千元有十五、 十六次，二千元有五、六次，是否包括向丙○ ○買海洛因裡面？
乙○○答：沒有。
⑸按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機 、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染 之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍 非不得予以採信（最高法院74台上字第1599號判例、81年台 上字第5303號判決、93年台上字第5421號判決參照）。又按 證人所為之供述，縱有一部不實，而其他部分經法院認為真 實時，該部分之證言，仍非不可採為證據（最高法院21年上 字第591號判例參照）。證據證明力由法院自由判斷，證人 之證言枝節部分縱令先後未盡一致，但事實審法院本於審理 所得之心證，就其證言主要部分認為確實可言，予以採取， 尚非法所不許（最高法院79年台上字第1007號判決參照）。 因此法院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察， 發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之 翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必 要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證 述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護 之詞，而不應採信，以作為判決之依據。
⑹依據上述，證人乙○○於偵查中已證稱有於九十三年五月十 五日以家中電話撥打甲○○0000000000號電話，但由丙○○ 接聽，並與丙○○約定交易之時間、地間，核與甲○○證稱 曾賣過海洛因予乙○○，並由丙○○交付毒品予乙○○等情
相符，又於本院更二審審理中稱有向甲○○或丙○○買過五 、六次或十餘次，但本件被告丁○○與丙○○、甲○○共同 販賣海洛因給乙○○部分，既由證人乙○○於偵查中、原審 及於本院更二審證述伊有向甲○○或丙○○買過海洛因有稱 五、六次、有稱十餘次，本院以最有利於被告之利益計，應 認為最少有六次，每次一千元計算，是本件堪認被告丁○○ 與甲○○、丙○○確曾於附表一編號２所示之交易時間、地 點，以附表一編號２所示之金額及方式，販賣毒品海洛因予 乙○○六次，每次一千元。
㈢被告丁○○共同販賣毒品海洛因及安非他命予「五支仔」、 「阿龍」、「阿草」、「蟑螂」部分：
⑴甲○○所持用之0000000000、0000000000號電話經檢察官核 發通訊監察書進行監聽結果，於下列時間分別有與綽號「阿 龍」、「五支仔」、「阿草」、「蟑螂」之男子通話，其對 話時間及內容分別如下（Ａ為發話方，Ｂ為受話方）： ①綽號「阿龍」之男子於93年5月15日13時53分35秒至13時 54分11秒，以0000000000號電話撥打0000000000號電話， 由丙○○接聽，通話內容為：「Ａ：百寄喔？Ｂ：哪位？ Ａ：『阿龍』！『黑龍仔』這。Ｂ：嗯。Ａ：那個一千『 查某的』。Ｂ：等一下好嗎，我現在騎摩托車。Ａ：喔， 好。Ｂ：我等一下打給你。Ａ：好。」；於93年5月15日 13時59分30秒至13時59分50秒，丙○○回電予「阿龍」， 通話內容為：「Ａ：兄哥喔。Ｂ：嗯。Ａ：我等一下拿過 去喔」；於93年5月15日14時4分21秒至14時4分37秒，丙 ○○再打電話予「阿龍」，通話內容為：「Ｂ：喂。Ａ： 我要到了喔。Ｂ：好。Ａ：在你們後…」（原審卷㈡第四 頁）。
②綽號「五支仔」之男子於93年5月15日16時8分10秒至16時 8分48秒，以0000000000號電話撥打0000000000電話，由 丙○○接聽，通話內容為：「Ａ：你『空育』嗎？Ｂ：嗯 。Ａ：有嗎？Ｂ：哪一種？Ａ：二樣都要。Ｂ：『查埔的 』我要看看。Ａ：你看怎樣再打給我。Ｂ：好。」；於 93年5月15日16時11分58秒至14時12分44秒，綽號「五支 仔」之男子又撥打0000000000電話，由丙○○接聽，內容 略為：「Ａ表示『查埔的』要二，『查某的』要一千，Ｂ 表示要拿到溪州給Ａ，Ａ約Ｂ到橋頭嫂子那，『金冠豐』 那橋頭。」（原審卷㈡第八頁）；於93年5月15日16時19 分21秒至16時19分39秒丙○○以0000000000號電話打給「 五支仔」，通話內容為：「Ａ：要到了喔。Ｂ：我已經站 在這等了。Ａ：好啦。」（原審卷㈡第五頁）。
③綽號「阿草」之男子於93年5月16日21時29分30秒至21 時 29分59秒，以0000000000號電話撥打0000000000電話，由 丙○○接聽，通話內容略為：「Ａ表示自己是「阿草」要 一張，雙方約在『店仔口』叫Ｂ多用一些」（原審卷㈡第 10頁）。
④綽號「蟑螂」之男子於93年5月21日9時57分26秒至9時58 分14秒，以0000000000電話撥打0000000000電話，由丙○ ○接聽，通話內容為：「Ａ：「空育仔」！。Ｂ：誰？Ａ ：「蟑螂」！Ｂ：不要叫我的名字！怎樣？Ａ：『二張』 。Ｂ：去哪？Ａ：你來『金冠豐』，馬上來。Ｂ：你在那 等一下。Ａ：你來打這支，二十分鐘會到嗎？Ｂ：會。」 （原審卷㈡第十八頁）。
⑵據證人甲○○於九十四年十一月十一日原審另案審理時證稱 ：曾賣海洛因給「五支仔」、「蟑螂」、「阿草」，有些人 的名字我忘記了。都是在九十三年五月十二日到九十三年五 月二十六日中間賣的。認識「蟑螂」，是彰化人，「黑龍」 這個人不太熟悉，我有認識叫「阿龍」的，可是有好幾個人 ，也認識「五支仔」，也是彰化人，這幾個人有跟我拿過毒 品，是海洛因，「五支仔」或是「蟑螂」都有拿過錢，賣毒 品給「五支仔」或「蟑螂」，有叫丙○○拿去給他們等語（ 原審卷㈠第一二八、第一三五頁）。此外，警方於九十三年 六月五日十三時十分許持搜索票前往甲○○位於彰化縣員林 鎮○○里○○路○段三五０巷六號六樓之住處搜索，曾在上 開住處及甲○○身上及其所攜帶之皮包內扣得附表二編號１ 、２所示之毒品海洛因及甲基安非他命，並扣得甲○○所有 如附表二編號３、４所示之研磨機、電子磅秤等物，足見甲 ○○上開證述確屬可信。是依據上開通訊紀錄之內容及證人 甲○○上開證述，堪認甲○○、丙○○曾有於附表一編號３ 至６所示之交易時間、地點，以附表一編號３至６所示之金 額及方式，販賣如附表一編號３至６所示之毒品種類予綽號 「阿龍」、「五支仔」、「阿草」、「蟑螂」等人之事實。 ㈣被告丁○○與甲○○、丙○○間共犯關係之認定： ⑴本件經檢察官核發通訊監察書，就被告所持用之0000000000 及甲○○所持用之0000000000號電話進行監聽，於下列時間 被告與甲○○，甲○○與丙○○間分別有如下的對話（Ａ為 發話方，Ｂ為受話方）：
①93年5月8日14時7分28秒至14時7分47秒，甲○○以000000 0000號電話撥打0000000000電話與被告聯絡，通話內容為 ：「Ａ：『福ㄟ（即甲○○）』。Ｂ：大ㄟ，我『軟的』 沒了，我自己去拿還是怎樣？Ａ：好，我等一下處理過去
。」（見核退偵字第三八號卷第十三頁）。
②綽號「阿龍」之男子於93年5月15日13時53分35秒至13時 54分11秒，以0000000000號電話撥打0000000000號電話， 由丙○○接聽，通話內容為：「Ａ：百寄喔？Ｂ：哪位？ Ａ：『阿龍』！『黑龍仔』這。Ｂ：嗯。Ａ：那個一千『 查某的』。Ｂ：等一下好嗎，我現在騎摩托車。Ａ：喔， 好。Ｂ：我等一下打給你。Ａ：好。」（原審卷㈡第四頁 ）。
③93年5月15日16時19分45秒至16時20分20秒，甲○○以000 0000000號電話撥打0000000000號找丙○○，通話內容為 ：「Ａ：『阿育仔』！Ｂ：我跟你講『五支仔』要『查埔 的』二張、『查某的』一張。Ａ：嗯。Ｂ：我現在要拿過 去給他。Ａ：不是啦，你那邊全部還幾包？Ｂ：什麼…我 等一下再算看看。Ａ：好。」（原審卷㈡第五頁）。 ⑵依據上開②所列通訊監察譯文內容可知，綽號「阿龍」之男 子撥打0000000000號電話，原係欲找甲○○，惟由丙○○接 聽，丙○○亦未解釋自己並非甲○○，反而直接與「阿龍」 接洽買賣毒品事宜，足認丙○○確有代甲○○接洽買賣毒品 並交付之情形。依上述③所列之通訊監察譯文內容可知，甲 ○○會主動詢問丙○○毒品還有多少，丙○○亦會告知甲○ ○有人購買毒品之事。再者，甲○○與丙○○曾共同販賣毒 品海洛因予乙○○，有如前述，則甲○○與丙○○間，有共 同犯意聯絡及行為分擔，洵堪認定。
⑶又依上開①所列之通訊監察譯文可知，甲○○於毒品有欠缺 時，會與被告電話聯絡如何處理。且查警方於九十三年六月 五日十三時十分許持搜索票前往甲○○位於彰化縣員林鎮○ ○里○○路○段三五０巷六號六樓之住處搜索，在上開住處 及甲○○身上及其所攜帶之皮包內扣得附表二編號１、２所 示之毒品及甲○○所有如附表二編號３、４所示之物後，甲 ○○於警詢時供稱：「（警方查獲現場有何人逃逸？駕駛何 車輛逃逸？）是我老大「顏仔」丁○○駕駛歐寶牌3679－HR 自小客車逃逸。我正要上他的座車前被警方攔下。（警方所 查扣以上毒品等證物為何人所有？做何用途？）毒品是我老 大的朋友綽號『阿吉』男子所有，丁○○叫我攜帶著準備交 付給『阿吉』男子。（丁○○與你為何關係？有無仇恨？） 他是我大哥，沒有仇恨。你為他從事何種工作？有無待遇？ ）我替他運送毒品給不特定之人。提供我的生活費用，如果 我身上沒錢，他就會提供金錢給我，每次約新台幣二千至三 千元不等，及提供我平常吸食之若干毒品。我均聽從丁○○ 的指示運送毒品給向他購買之不特定人。」等語（見警卷第
二三、二四頁），據此足見被告丁○○確曾利用甲○○從事 販毒行為，其與甲○○之間確有販賣毒品之犯意聯絡及行為 分擔。被告就上開①所示之通訊監察譯文內容雖辯稱：甲○ ○打電話給我，我以為是他自己要吃的，我以為他自己處理 的太薄，因為葡萄糖加太多稀釋，他打電話給我時，因為我 自己還有留一些自己要用的，打完電話之後，他來找我，地 點我忘記了，他告訴我說是別人要的，所以那次我並沒有給 他，因為我剩下的不多云云（前審卷二第二九頁）。然其辯 護人此前所提出書狀，就上開通訊內容則辯稱：實際上，被 告丁○○是要與甲○○合資購買毒品云云（見前審卷二第二 十頁）。就同一通訊內容，被告與其辯護人之辯解竟有如此 歧異，顯然係臨訟編造，不足採信。
⑷再據證人丙○○於98年8月5日在本院更二審時更證述被告丁 ○○與甲○○間關係密切如下：
法官 問：你是不是都住在甲○○的住處？ 丙○○答：是。
法官 問：你住在甲○○住處時，是否有聽到別人打電進 來？
丙○○答：在車上甲○○曾要我聽電話，是甲○○開車載 我。
法官 問：打進來的電話是要找誰？
丙○○答：甲○○。
法官 問：你和甲○○在一起時，你是有聽到甲○○說他 的朋友丁○○這個人？
丙○○答：我曾聽甲○○打行動電話叫「大仔」。 法官 問：你曾聽甲○○打行動電話叫「大仔」，「大仔 」是不是丁○○？
丙○○答：應該是。
法官 問：你在電話聽到甲○○叫「大仔」有幾次？ 丙○○答：我在電話中聽到甲○○叫「大仔」有三次。 法官 問：這三次，是甲○○打電話給「大仔」或「大仔 」打電話給甲○○？
丙○○答：是甲○○打電話給「大仔」。
法官 問：甲○○在聽電話時，你是否常聽甲○○叫「大 仔」？
丙○○答：丁○○到甲○○住處，甲○○叫丁○○「大仔」。 法官 問：甲○○接觸的人，你曾見過丁○○外，是否還 有其他人？
丙○○答：只有見過丁○○跟甲○○接觸，沒有見過其他人。 ⑸綜上所述，足認本件被告丁○○確曾將毒品交由甲○○販賣
，而甲○○復與丙○○共同從事毒品之販賣，蓋若非如此， 丙○○要無告知甲○○有人購買毒品一事，甲○○亦無需主 動詢問丙○○毒品之存量，而被告亦無需於甲○○告知「『 軟的』沒了」（指海洛因）時，即表示將為甲○○處理。是 本件被告丁○○與甲○○、丙○○間就渠等所為之販賣毒品 犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔甚明。
⑹再證人即同案被告甲○○雖於另案丙○○涉嫌販賣毒品乙案 ，第一審審理時到庭結證時稱伊於九十三年五至七月間，有 叫丙○○將海洛因交予乙○○等人施用，係朋友間互相調用 ，並未向陳某收錢等語，且否認海洛因係由被告丁○○所供 應（見一審卷㈠第一二八頁至第一三五頁），此與渠上開警 詢之供述不相一致等情。惟查，販賣毒品者被證人供出來源 而遭法辦後，為避免遭受重刑追訴，除有部分被告完全否認 其事者外，大多避重就輕，諉稱其係與證人合資購買毒品， 或其係代證人向他人購買毒品云云，以圖混淆卸責，而在警 、偵訊時供出被告販毒之證人，為免得罪被告而不利於己， 亦常於事後翻異前供改稱其係與被告合資購買毒品或其係請 被告代其向他人購買毒品，警詢時所供係警方強迫其指證被 告，並非實在云云，以圖掩飾其在警詢時指證被告之事實而 協助被告卸責，此種情形在法院審判實務上所見甚為普遍， 其原因除基於被告與證人本身趨吉避凶之人性自然心理之外 ，其主要原因係在於所謂「合資購買」、「代為向他人購買 」其外觀行為即「交貨取款」之動作，均與販賣（或轉賣） 毒品行為表現相同，三者間甚難由外觀行為加以區分，而前 二者與販賣毒品行為唯一不同之處，僅係在於行為人主觀上 是否有營利之意思，及是否有從轉手毒品中獲取利潤之區別 而已，而行為人主觀上是否有販賣之意圖與其是否有從交貨 取款之行為中獲取利潤，則甚難取得證人證述以外之直接證 據資料加以證明，因此，被告基於保護自己之本能，往往採 取此類辯解，以圖混淆真相而脫免刑責，至證人為免得罪被 告對己不利，亦往往改以相同之說法，俾便協助被告卸責。 再者施用毒品者，均應有其毒品來源，且施用毒品者之間彼 此互通有無而零星販賣之情形亦甚為普遍，如上手有毒品， 自可直接將毒品販賣予需用者，如上手無毒品，亦可由該上 手向再上手取得毒品後轉賣予需用者，且轉賣可獲取相當差 價及利潤，而合資購買，對於出面向上手購買毒品再轉交者 並無利可圖，且毒品原可依購買者資力之不同而增減其購買 之份量，並無必須與他人合資購買之必要性存在，基於人類 圖利自己之本能以觀，一般毒品施用者大多習於利用轉手毒 品之機會牟取利益（相當於轉賣行為），茍非有特殊情事，
較少以所謂「合資購買」之方式取得毒品，雖有謂合資購買 毒品份量較多，較為便宜云云，然毒品係違禁物，物稀價昂 ，貨源取得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之 方式促銷，尚難認有所謂購買較多較便宜之情事，因此所謂 「合資購買毒品」，在理論上固有其存在之或然性，然依實 際情況言，多半係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係 或交情（例如夫妻、兄弟或感情極佳之朋友等）之前提下， 始較有存在之情形，而在不具有上述特殊關係之情形下，事 實上較為罕見。況證人甲○○於偵查中稱其與被告丁○○間 為大哥小弟關係，替被告送毒品予買受人，而被告丁○○會 提供毒品予證人施用，足見其與被告丁○○關係非淺，自無 故意誣陷之虞，且本院審酌其等於警詢中、偵查中之證述距 案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因 時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場 之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告 之機會，況證人甲○○亦為本案共犯，其於共犯中接受詰問 ，避重就輕，自不足為奇，是其事後於丙○○涉嫌販賣毒品 乙案中為不同之證述，自不足採信，合予敘明。三、扣案如附表二編號１、附表三編號１所示之毒品，經鑑定結 果，均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重為101.9