臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度金上訴字第1485號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 玄○○
指定辯護人 蔡嘉容律師
被 告 宇○○
（另案在臺灣臺中監獄執行中）
指定辯護人 呂秀梅律師
被 告 辛○○
號3樓
指定辯護人 本院公設辯護人 天○○
被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人 天○○
上列上訴人因被告等違反銀行法案件，不服臺灣臺中地方法院97
年度訴字第712號中華民國98年5月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第531號，移送併辦案號：
臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵緝字第1784號、97年度偵字第
6293號、97年度偵緝字第1755、1756、1757、1758、1759、1760
、1761、1762、1763、1764、1765、1767、1859號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決均撤銷。
宇○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑叁年陸月。
玄○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑叁年肆月。
辛○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年。
丁○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年。
事 實
一、宇○○為咏康集團總裁，亦為咏康集團旗下之金捷妮絲國際 科技股份有限公司（下稱金捷妮絲公司，公司登記地址設於 臺北市中正區○○○路○段100號24樓，實際營業地址為臺北 市松山區○○○路214號7樓）及越康股份有限公司（下稱越 康公司，未辦理公司登記，公司營業地址為臺北市松山區○ ○○路214號7樓）之實際負責人，綜理上開二家公司全部業 務；玄○○（對外稱薛漢聲）於民國95年12月1日至96年7月 間擔任金捷妮絲公司執行長，負責金捷妮絲公司組織行銷業 務；辛○○（對外稱徐國鈞）、丁○○於96年4月初起至同
年6月間止，擔任金捷妮絲公司之顧問。宇○○、玄○○、 辛○○、丁○○4人均明知金婕妮絲公司非屬銀行業者，且 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，並不 得以收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當 之紅利、利息、股息或其他報酬，竟共同基於違反銀行法之 犯意聯絡，自96年4月初起，在臺中市之水舞饌、漾春天餐 廳，及在臺北市之金婕妮絲公司等處，對外舉辦投資說明會 ，主要由宇○○、玄○○負責講解，辛○○、丁○○則負責 說明會之傳單、資料之發送、播放投影片、準備茶水並偶爾 擔任講解及解答疑問之工作，共同對前來參加說明會之不特 定人宣稱越南金捷妮絲公司從事傳銷事業，販售美容儀器、 健康食品、日常用品等事業以獲取資金，且要在越南投資水 力電廠、逃生梯、發展環保建築材料，前景看好，獲利豐厚 ，並以如附表一所示之優渥投資條件，吸引不特定人投資。 癸○○、辰○○、午○○○、丑○○○、己○○（原名王洪 采玲）、酉○○等人參加說明會後認為有利可圖，乃以如附 表一「獲利方式」欄所示之投資條件，分別於如附表一所示 之日期，投資如附表一所示之金額，投資款則交由宇○○等 人收受，以此約定或給付與本金顯不相當之報酬，而收受投 資款。嗣於96年6月間某日，宇○○即通知己○○等人停止 發放紅利，癸○○等人始提出告訴。
二、宇○○承前犯意，復與任職於咏康集團旗下越康公司之陳海 泉（業經臺灣臺北地方法院以97年度金訴字15號判決共同違 反非銀行不得經營收受存款業務之規定，處有期徒刑2年， 緩刑5年確定），共同基於違反銀行法之犯意聯絡，於96年6 月至10月間，繼續在越康公司內舉辦投資說明會，對前來參 加說明會之不特定人宣稱該咏康集團旗下之越康公司將在越 南投資水力發電、土地開發及電信等事業，前景看好，並以 如附表二所示之優渥投資條件，吸引不特定人投資。金筱蘭 、戊○○、黃○○、申○○、巳○○、丙○○、未○○、戌 ○○、庚○○、卯○○、亥○○、宙○○、壬○○、地○○ 等人參加說明會後認為有利可圖，乃以如附表二「獲利方式 」欄所示之投資條件，分別於如附表二所示之日期，投資如 附表二所示之金額，以此約定或給付與本金顯不相當之報酬 ，而收受投資款。嗣因金筱蘭等人僅領得部分報酬，並未能 按期領得約定之款項遂提出告訴。
三、案經癸○○、辰○○、午○○○、丑○○○、己○○訴由臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官移送併辦。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159條規定：被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。亦即被告 以外之人在法官面前所為之陳述，原則上具有證據能力。再 按，刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若 檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非 證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純 屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。 而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述 筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本 質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權， 除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕 陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被 告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結 之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於 判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之 身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證 人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有 前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄 因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作 成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條 之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結， 即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力，最高 法院97年度台上字第2175號判決可資參照。本案告訴人等於 檢察官偵查中所為之陳述，當時係以告訴人之身分到庭而為 陳述，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合， 縱檢察官未命渠等具結，依上開最高法院見解，當無違法可 言，且亦查無何顯不可信之情況，何況告訴人己○○、辰○ ○、廖守耳、丑○○○、癸○○等人亦均於原審到庭具結作 證，予被告等人反對詰問之機會，是告訴人等於上開偵查中
之陳述，亦具有證據能力。
二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。本件關於以下所引用之證據，檢察 官、被告等人及渠等之辯護人並未就上開證據有所爭執，且 迄本案言詞辯論終結前，亦均未主張有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，且經本院審酌後，認上開證據之 作成亦無違法或不當之情形，認以之作為本案之證據應屬適 當，是下列各項證據應認具有證據能力。
貳、實體之說明：
一、有罪部分
㈠、被告宇○○部分：
被告宇○○就上開犯罪事實，迭於偵審中均坦承不諱，核與 告訴人癸○○、辰○○、午○○○、丑○○○、己○○、酉 ○○、金筱蘭、戊○○、黃○○、申○○、巳○○、丙○○ 、未○○、戌○○、庚○○、卯○○、亥○○、宙○○、壬 ○○、地○○於偵查中之指訴及共同被告陳海泉於偵查中之 供述相符，其自白堪認與事實相符。
㈡、被告玄○○部分：
上訴人即被告（下稱被告）玄○○經本院合法傳喚未到庭， 而其於原審固坦承於95年12月1日至96年7月間擔任金捷妮絲 公司執行長，負責該公司組織行銷業務，有在金捷妮絲公司 對外舉辦之投資說明會中，在台上主持說明關於投資金捷妮 絲公司之事，惟矢口否認有何違反銀行法之犯行，辯稱：伊 在金婕妮絲公司之執行長職稱，實屬傳銷公司業績聘稱，伊 無參與公司任何決策，與被告宇○○亦無犯意聯絡云云。辯 護人則為其辯護稱：被告玄○○雖擔任金捷妮絲公司之執行 長，然僅係受僱於該公司，擔任業務招攬之工作，固定領取 公司薪水及少數佣金，被告玄○○對於公司之制度設計、決 策、修改、及如何執行等，並無從置喙，且係信任宇○○而 為，但與宇○○無共犯關係云云。經查﹕
１證人即共同被告宇○○於98年1月20日原審審理時證稱：金
婕妮絲公司辦說明會的線頭是玄○○，伊曾經跟玄○○在公 司一起開會及討論公司營運，及跟玄○○談公司之紅利制度 ，玄○○沒有質疑過紅利制度是否可行；玄○○有拿投資金 額百分之四十的傭金，其中包括要發放給下線的獎金在內， 伊於97年8月16日在臺北地院羈押訊問庭時稱：「... 朋友 就有人說要幫我找資金讓我繼續經營下去，所以首先來了一 個薛漢聲... 」（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度聲羈字 第304號卷第6頁反面）、是因為玄○○有建議伊找資金，但 不是完全都是玄○○建議的，又伊於97年8月16日在臺北地 院羈押訊問庭時稱：「...與投資人簽的契約書都是我在契 約書上蓋用印章之後，再由薛漢聲及林達三拿出去與投資人 簽訂的」（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度聲羈字第304 號卷第6頁反面）內容實在等語（見原審卷第174頁正反面、 第17 5頁正反面、第176頁），已證明其有與被告玄○○開 會商議公司之營運及紅利制度，玄○○並建議其找資金來源 ，並由玄○○拿契約書與投資人簽訂契約之事實。 ２證人即告訴人己○○於98年1月20日在原審證稱：金婕妮絲 公司之說明會是玄○○等人舉辦，伊到臺北公司之後，是由 玄○○等人對伊等說明金婕妮絲公司未來願景等語（見原審 卷第165頁反面）；證人即告訴人辰○○於同日在原審具結 證稱：伊參加之第2次投資款，是以現金在臺北交給玄○○ 等語（見原審卷第168頁）；證人即告訴人癸○○亦於同日 在原審具結證稱：關於伊的投資款，玄○○有時會帶會計來 收，許瓊瓔也有代收過，伊也有跟丑○○○一起交錢給玄○ ○過等語（見原審卷第172頁）。互核上開證人之證述大致 相符，亦與共同被告宇○○之上開證述吻合，應堪採信。被 告玄○○亦於原審坦承其曾參與金婕妮絲公司內部之開會、 收取被告宇○○所交付之傭金（惟僅承認收取投資金額之百 分之二、三十之傭金）、及曾向投資人收取過投資款等情（ 見原審卷第212頁正反面、第213頁反面），另被告辛○○亦 供稱係被告玄○○找伊去金婕妮絲公司幫忙，玄○○並拿錢 給伊補貼油錢等語（見原審卷第216頁反面、第219頁），亦 可佐證被告玄○○確係負責舉辦金婕妮絲公司之投資說明會 ，對外吸收資金，足認擔任金婕妮絲公司執行長之被告玄○ ○，曾向金婕妮絲公司集團總裁即被告宇○○建議本件吸收 資金事宜，並與宇○○共同開會討論關於金婕妮絲公司之營 運及紅利制度，被告玄○○對外並負責舉辦投資說明會，與 投資人簽訂投資契約書，及收取投資款項，並請辛○○等人 前來幫忙等情。被告玄○○辯稱：伊對於公司制度設計、決 策、修改、及如何執行等無從置喙，僅係信任宇○○，但未
與其共犯本案云云，尚難採信。被告玄○○上開違反非銀行 不得經營收受存款業務規定之犯行，應堪認定。㈢、被告辛○○、丁○○部分：
１訊據被告辛○○、丁○○均矢口否認有何違反銀行法第125 條第1項前段之非法經營銀行業務犯行，被告辛○○辯稱： 係玄○○找伊過去幫忙，伊只有做傳統直銷制度方案，玄○ ○並給伊1筆1萬多元的生活費，但伊沒有參與投資的部分， 因伊對投資一竅不通，伊下來台中是幫忙招待會員云云；被 告丁○○辯稱：伊僅過去幫忙，只有在現場負責播放投影片 、協助說明逃生梯及幫忙倒茶水，沒有參與講解投資分紅之 事，而收錢的部分是因為玄○○說有錢放在台中那裡，伊只 是順便帶回去公司而已，伊沒有向會員收錢云云。其2人之 辯護人則為其2人辯護稱：被告辛○○、丁○○2人皆非金婕 妮絲公司員工，其2人雖有參與公司之投資說明會，但純為 臨時幫忙性質，並非在公司有特定職位或擔任固定工作，其 2人對於投資計畫並無決策、參與討論或更改等權限等語。 ２按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；以借款、收 受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人 收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條 第1項、第29條之1分別定有明文。又凡參與吸金決策之法人 董事長或董事，固應論以銀行法第125條第1項之罪責，而知 情承辦或參與吸金業務之職員，苟與法人之負責人或董事有 犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條第1項規定，亦應論以 銀行法第125條第1項之共同正犯，最高法院82年度台上字第 3931號判決意旨參照。
３證人癸○○於偵查中已證述：投資說明會係被告4人所主持 ，會中有以卷附利潤分析表來吸引投資，被告辛○○曾上臺 說明投資金額多少可領多少，被告丁○○則偶而參與播放影 片，偶而講解，被告辛○○、丁○○1個月下來臺中收股款 及說明會5、6趟，伊去臺北2趟，亦均有看到被告辛○○、 丁○○在場等語；證人己○○於原審審理時證稱：伊參觀臺 北公司時，被告宇○○、辛○○、丁○○都有在現場，伊對 被告丁○○的印象比較深，被告辛○○亦有陪同去越南參觀 ，而被告宇○○、丁○○都有上台為投資人講解公司未來的 遠景及投資計畫等語（原審卷第165、166頁）；證人辰○○ 於原審審理時證稱：伊在臺北、臺中均有參加過說明會，被 告辛○○、丁○○均有在場，說明會之內容均係關於投資越 南的計畫及分紅的方法，亦有在會場中發放投資紅利資料等
語（原審卷第168頁）；證人丑○○○於原審審理時證稱： 伊有參加金捷妮絲公司在臺北及臺中之說明會，均有看到被 告辛○○、丁○○在場，說明會有提到投資多少錢，1個月 後就可領回多少錢，被告辛○○、丁○○有跟伊講公司的計 畫等語（原審卷第170頁背面）；證人癸○○於原審審理時 證述：在臺中的說明會是由被告辛○○、丁○○及玄○○負 責講解，說明會中有提到投資多少金額就可以領回多少紅利 ，且被告丁○○除負責播放影片外，與被告辛○○亦均會答 覆投資人之疑問等語（原審卷第172頁）；證人即共同被告 宇○○於原審審理時證述：在說明會上應該有發放公司紅利 如何分配之資料等語，上開各人所證均大致相符，足見被告 辛○○、丁○○除於金捷妮絲公司用以吸引投資人投資之說 明會上，曾擔任向投資人講解、回答或協助講解相關投資、 紅利制度之吸金行為分擔外，以金捷妮絲公司確實有於說明 會舉行期間發放紅利制度等相關資料為斷，在場之被告辛○ ○、丁○○對金捷妮絲公司舉辦說明會之目的及內容均係用 為吸引投資人投資，方闡述公司之遠景及紅利制度，必知之 甚詳。被告辛○○、丁○○在明知此情形之下，不問金捷妮 絲公司究竟有無說明會中所介紹之投資、獲利情形，仍願多 次參與並協助投資說明會之舉行，被告辛○○、丁○○顯然 與被告宇○○、玄○○就本件違反銀行法犯行，有犯意之聯 絡及行為分擔無訛，與被告宇○○、玄○○均為本件違反銀 行法犯行之共同正犯。
４證人即共同被告玄○○於原審審理時證稱：伊有請辛○○、 丁○○來公司幫忙，丁○○是倒茶水、招呼客人，辛○○在 業界是知名的講師，伊請他來幫忙上激勵課程，伊有私下補 貼他們車馬費。…伊知道辛○○有帶團員去越南，因為伊有 其他案件被限制出境，伊就請辛○○幫伊帶這些會員去越南 玩，辛○○的費用是由公司負擔，他們2人的工作內容都是 由伊指示的等語（原審卷第211至212頁）。玄○○雖同時證 稱：伊拿到的傭金沒有分給他們2人，共下來臺中參加說明 會有3次，每次給他們的金額不會超過新臺幣（下同）1000 元云云，然此已與被告辛○○於偵查及原審中所供：伊有領 到約1、2萬元之車馬費，是補貼油錢等語（他字卷第49頁、 原審卷第219頁）不符，另證人玄○○於偵查中亦已具結證 稱：「（問：向投資者辦理投資說明會時，丁○○、辛○○ 有無參與？）伊是請他們2位來幫忙，幫忙擺桌子、布置會 場、更換幻燈片，有參與講解說明，但次數很少等語（他字 卷第73頁），被告丁○○、辛○○對於玄○○上開證詞，亦 均表示沒有意見等語（他字卷第74頁），顯見被告丁○○、
辛○○2人至少亦曾偶爾參與投資講解，而非只是單純前往 幫忙布置會場、發放資料及播放投影片。另被告辛○○雖於 原審供稱：是薛錦跟伊說有機會實際到越南看看的時候，伊 才答應跟著去，伊是以會員的身分去的，因為伊也有投資， 並不是伊帶團的云云（原審卷第217頁），惟辛○○於同期 日庭訊又改稱：本案伊沒有投資成為會員，但伊曾經花費一 萬多元向金捷妮絲公司購買化粧品等語（參同頁），供詞已 有反覆，且與證人玄○○於原審所證：因為伊有其他案件被 限制出境，伊就請辛○○幫伊帶這些會員去越南玩，辛○○ 的費用是由公司負擔（原審卷第211頁背面）等語不符，其 所辯自不足採。又被告丁○○於偵查中亦自承：在台中所辦 的說明會，伊共參加約3、4次，有1次執行長玄○○沒有空 就打電話給伊，伊就下來臺中幫忙收取投資人的款項，金捷 妮絲公司亦有為伊印製掛名公司顧問之名片等語（他字卷第 49、50頁、本院卷第 頁），而被告辛○○亦掛名金捷妮絲 公司顧問，亦有被告辛○○（即徐國鈞）之金捷妮絲公司名 片影本附卷（他字卷第22頁）可稽，證人即共同被告宇○○ 雖於98年1月20日原審審理中證稱：辛○○、丁○○2人都沒 有在金婕妮絲公司裡面任職云云（見原審卷第173、174頁正 反面），及於本院供稱：公司會為每一位直銷會員印名片云 云（本院卷第121頁背面），惟被告丁○○自承，伊並非金 捷妮絲公司之會員，亦未投資該公司等語（本院卷第124頁 背面），則何以公司亦會為其印製名片，且掛名公司顧問？ 此亦有疑，顯見宇○○此部分所證，亦不足採。至於宇○○ 同時證稱，辛○○、丁○○2人都沒有參與金婕妮絲公司制 度設計及修改，伊不曾跟辛○○、丁○○在公司中一起開會 及討論公司營運等語（見原審卷第173、174頁正反面），亦 僅足以說明被告辛○○、丁○○2人在公司內非屬要角而無 決策權限，然亦無法解免其2人確有參與本案之部分行為。 若被告辛○○、丁○○僅係偶而前往幫忙，且所負責之工作 內容亦與金捷妮絲公司違法吸收資金之制度毫無相關，則金 捷妮絲公司豈會幫渠等印製掛有公司顧問頭銜之名片、何以 會由被告丁○○南下台中擔任拿取投資人款項之責任、何以 會由辛○○帶團至越南參觀並由公司負擔其費用？在在顯示 被告辛○○、丁○○所辯不足採信。
㈣、被告4人所涉違反銀行法之犯行，復有告訴人午○○○、己 ○○、酉○○、被害人甲○○之金婕妮絲公司共同經營回饋 分紅契約書影本各1件、金捷妮絲公司1＋1優惠專案影本1件 、告訴人癸○○、辰○○、己○○、被害人寅○○、子○○ 、甲○○之精英計畫申請書影本各1份、股東共同經營分紅
計畫表1件、獎金發放時間表1紙、被告宇○○分別簽發予告 訴人癸○○、辰○○、己○○、被害人寅○○、子○○、甲 ○○、朱鋒之本票各1張、告訴人己○○、酉○○、被害 人朱鋒之匯款單影本各1紙、告訴人丑○○○之合作金庫 銀行帳戶存摺明細影本2紙、告訴人午○○○之郵局存簿明 細影本1紙、被告宇○○以金捷妮絲公司名義所發之邀請函1 張、金婕妮絲公司登記資料影本1份、金婕妮絲公司「錢」 進越南富貴滿堂股東分紅計畫說明書1份、被告宇○○日盛 銀行開戶申請書暨帳戶交易明細查詢表1份、告訴人申○○ 、巳○○、丙○○、戌○○、庚○○、亥○○之咏康集團投 資契約書影本各1份、告訴人金筱蘭、未○○、壬○○、地 ○○之咏康集團投資契約書影本各2份、告訴人戊○○、黃 ○○之咏康集團投資契約書影本各3份、告訴人庚○○、亥 ○○、壬○○、地○○之投資副約書影本各1份、告訴人未 ○○之投資副約書影本各2份、告訴人金筱蘭匯款予被告宇 ○○之匯款委託書影本4紙、告訴人巳○○、戌○○匯款予 被告宇○○之匯款單影本1紙、告訴人黃○○、申○○存款 至被告宇○○帳戶之存款憑條影本各1紙、被告宇○○簽發 予告訴人張鏽齡之本票影本1張、簽發予告訴人金筱蘭之本 票影本6張、居間招攬人員車馬費暨邀約獎勵發放實施辦法1 份等在卷可稽，益徵被告宇○○之自白與事實相符，被告玄 ○○、辛○○、丁○○3人所辯則屬畏罪卸責之詞而不足採 信。本案事證已臻明確，被告宇○○等4人違反銀行法之犯 行洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；以借款、收 受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人 收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條 第1項、第29條之1分別定有明文。又按違反第29條第1項規 定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同 ）1000萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元 以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以上5 億元以下罰金，銀行法第125條第1項定有明文，故違反銀行 法罪行，其犯罪所得之計算，攸關所涉犯之罪刑為何。又依 銀行法第125條之立法理由說明，該條第1項規定之「犯罪所 得」包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取 得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故計算本件被告 宇○○、玄○○、辛○○、丁○○等人之犯罪所得，自應以
本件金捷妮絲公司、越康公司（越康公司部分僅被告宇○○ ）向所有投資會員所收入之款項總額及被告4人因此所獲得 之報酬加以核算是否已達新臺幣1億元以上。經查，就附表 一所示投資金額合計為106萬元，就附表二所示投資金額合 計為450萬元，與被告宇○○於本院所稱收到的資金約500多 萬元左右相去不遠，即便加上渠等所獲得之補助、報酬（如 被告辛○○帶團至越南由公司補助之費用、被告玄○○給付 被告辛○○之補貼款等），亦顯未逾新台幣1億元，先予敘 明。
㈡、核被告宇○○、玄○○、辛○○、丁○○4人所為，均係違 反銀行法第29條之規定，應依銀行法第125條第1項前段規定 論處。被告4人就犯罪事實欄一部分（分別係於渠等各自參 與本案之時間），被告宇○○與另案被告陳海泉間就犯罪事 實欄二部分，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 被告辛○○、丁○○2人雖對違反銀行法部分無決策權，惟 其2人知情及參與吸收投資款業務，與宇○○、玄○○有犯 意聯絡及行為分擔，依最高法院82年度台上字第3931號判決 意旨，仍應論以銀行法第125條第1項之共同正犯。又按刑事 法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵 ，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則 行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行 之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、 延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學 理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複 特質之犯罪均屬之。再銀行法第29條所謂之業務，係指反覆 同種類行為為目的之社會活動而言，同一人在同一處所，違 反銀行法規定而經營銀行業務，應不得再以連續犯論處（最 高法院95年度臺上字第1079號、93年度臺上字第2588號判決 意旨參照）。被告宇○○自96年4月初起至10月間止，被告 玄○○、辛○○、丁○○自96年4月初起至6月間止，先後多 次非法辦理收受存款業務之行為，依社會通念，均符合一個 反覆、延續性之行為觀念，均屬集合犯之實質上一罪關係。 臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵緝字第1784號、97年度偵 字第62 93號、97年度偵緝字第1755、1756、1757、1758、 1759、17 60、1761、1762、1763、1764、1765、1767、185 9號移送併辦之事實，與起訴事實有集合犯之實質上一罪關 係，本院自得併予審理。
㈢、被告辛○○、丁○○2人係經被告玄○○介紹加入而參與宇 ○○違反銀行法之犯行，其2人在越南金捷妮絲公司係掛名 顧問，對於違反銀行法部分並無決策權限，於本案之地位尚
非屬要角，亦無證據證明渠等有自被害人之投資款中獲有利 潤，此亦經共犯宇○○、玄○○證明屬實，是其2人雖與宇 ○○、玄○○共犯本件違反銀行法之犯行，惟稽其2人在集 團中之角色、地位，非屬居於規劃或決策地位，其犯案情節 非重，然違反非銀行不得經營收受存款業務之規定，其法定 刑為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元 以上二億元以下罰金」，依其2人實際犯罪之情狀而言，非 無顯可憫恕之處，認如量處法定最低度刑，猶嫌過重，顯屬 情輕法重，爰依刑法第59條之規定，酌減其2人之刑。㈣、原審認被告宇○○、蕭守謜2人罪證明確並予以論罪科刑， 另認被告辛○○、丁○○2人犯罪不能證明而諭知其2人無罪 ，固非無見，惟查：㈠按違反第29條第1項規定者，處3年以 上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1000萬元以上 2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以上5億元以下罰金， 銀行法第125條第1項定有明文。足見就本件被告4人共同違 反銀行法犯行，其犯罪所得之計算，攸關渠等所涉犯之罪刑 為何。原審就被告4人在本件犯行中，究竟獲取之報酬數額 及向所有投資會員吸收之資金總額，是否已逾新台幣1億元 ，並未加以認定及說明，尚有未洽；㈡被告辛○○、丁○○ 2人亦為本案之共同正犯，原審疏未詳予勾稽上開告訴人即 證人癸○○等之證述及其他各項事證，遽認被告辛○○、丁 ○○2人之犯罪不能證明而為無罪之諭知，因此亦未認定其2 人與被告宇○○、玄○○為共同正犯，亦有違誤。被告玄○ ○上訴意旨，以否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，檢 察官上訴意旨，以上開事由指摘原判決不當，則有理由，應 由本院將原判決全部予以撤銷改判。爰審酌被告宇○○、玄 ○○未經主管機關准許，擅自經營收受存款之業務，於本案 居於要角之角色，被告辛○○、丁○○2人受玄○○之邀而 共同參與部分犯行，渠等所為對國家金融秩序造成危害非輕 ，損害影響多數投資人之財產法益，被告玄○○、辛○○、 丁○○3人否認犯行之態度，被告宇○○雖坦承犯行，惟其 違法吸金之期間較其餘3位被告為長，所吸收之資金及所生 之危害自較被告玄○○、辛○○、丁○○等人為大等一切情 狀，分別量處如主文第2至5項所示之刑。末查，被告辛○○ 、丁○○2人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可稽，其2人因一時失慮，致罹刑 典，經此罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認 所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予各宣告緩刑4年，用 啟自新。末按犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，
除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒 收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之，銀行法第136條之1定有明文。是依上開規定，本件犯 罪所得於發還予被害人或得請求損害賠償之人後，如尚有餘 ，復屬於犯人者，始得沒收之。本件並未扣得任何犯罪所得 之物，且被告等人所吸收之資金，除發放予投資人領取之紅 利之外，並無從查證因犯罪所得財物之流向，是以本件尚無 從認定被告等有何因犯罪所得之財物足以諭知沒收、追徵、 抵償，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告宇○○、玄○○、辛○○、丁○○4人 共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，自 96年3月間某日起，在臺中市等處，對外舉辦投資說明會， 會中輪流主持、說明，於說明會中佯稱越南金捷妮絲公司從 事傳銷事業，販售美容儀器、健康食品、日常用品等事業獲 取資金，且要在越南投資水力電廠、逃生梯、發展環保建築 材料，獲利豐厚，足以發放紅利，且投資1單位3萬5000元， 每週領回6000元紅利，共領8週云云，使癸○○、辰○○、 午○○○、丑○○○、己○○均陷於錯誤，分別投資6萬500 0元、6萬5000元、13萬5000元、26萬5000元、58萬5000元， 並在臺中市某處，由癸○○、辰○○、午○○○、丑○○○ 、己○○將上揭投資款交予被告宇○○或玄○○收受。嗣因 癸○○只領了幾次紅利、辰○○只領4次紅利、午○○○只 領2次紅利、丑○○○只領幾次紅利、己○○只領25萬5000 元紅利後，宇○○自96年6月起，對外宣稱景氣不佳、公司 週轉不靈等由，向癸○○、辰○○、午○○○、丑○○○、 己○○表示公司已無法依前揭紅利制度繼續核發紅利，要癸 ○○、辰○○、午○○○、丑○○○、己○○拿合約書正本 ，換取宇○○所簽發之本票，惟宇○○所簽發之本票經提示 不獲兌現，癸○○、辰○○、午○○○、丑○○○、己○○ 至此始知受騙，共詐得111萬5000元。因認被告4人另共同涉 犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文；且認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照；並 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明
，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則，即應為無 罪之判決（最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨參照） 。復按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之 證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度 臺上字第128號判例意旨參照）。而刑法第339條第1項詐欺 罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將 本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須 被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐 術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度 臺上字第260號判例意旨參照）。
㈢本件公訴人認被告4人共同涉犯刑法第339條第1項詐欺取財 罪嫌，無非係以告訴人癸○○、辰○○、午○○○、丑○○ ○、己○○之指訴為其主要論據。訊據被告等人均堅決否認 有何詐欺取財犯行，被告宇○○辯稱：伊未使用詐術騙人等
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