臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度重上更(三)字第49號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
另案於臺灣臺中監獄執行中
選任辯護人 張淑琪 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95
年度訴字第2671號中華民國96年4月23日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第11567、11568號），提
起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案如附表編號1、2所示之毒品(含包裝袋)沒收銷燬之。 犯罪事實
一、乙○○前於民國（下同）92年1月間，因施用第一、二級毒 品案件，經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第358號判決分 別判處有期徒刑5月及8月，合併定應執行刑為有期徒刑1 年 確定，於93年11月10日執行完畢。
二、乙○○明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款及第2款之第一級毒品及第二級毒品，竟意圖 供己施用，於95年5月17日許，在台中縣大里市雅虎釣蝦場 向真實姓名年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子購買價格數量 不詳之第二級毒品甲基安非他命，又意圖供己施用，於95年 5月24日下午22、23時許，在南投市南崗工業區附近某處， 向真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子，以新臺幣（ 下同）5萬元之價格，購買第一級毒品海洛因約10公克，並 攜回臺中縣大里市○○街44號住處，旋將上開海洛因摻入葡 萄糖粉，利用分裝吸管、電子磅秤及夾鏈袋加以分裝成小包 裝後，竟意圖牟利起意販賣，於同年月25日凌晨某時許，攜 帶其分裝完成之如附表編號1所示第一級毒品海洛因19小包 及上開向阿忠購買如附表編號2所示之第二級毒品甲基安非 他命6小包，駕駛車牌號碼A4－2508號自用小客車，前往臺 中市○○路與華美街口附近「金錢豹遊藝場」，伺機販賣海 洛因及甲基安非他命(施用第一、二級毒品海洛因及甲基安 非他命部分，業經原審法院以95年度訴字第1557號判刑確定 )。適經警於同年月24日22時45分許，在臺中市○○區○○ 路170號8樓之3查獲甲○○與戊○○、己○○等人涉犯槍砲 、毒品案件，由甲○○向警察提供乙○○持用之行動電話門 號0000000000號，始循線於同年月25日凌晨4時30分許，在 上開遊藝場外查獲上情，並在乙○○駕駛之上開自小客車內
查扣其所有意圖供販賣用之海洛因19小包、甲基安非他命6 小包；並於同日清晨6時30分許，在臺中縣大里市○○街44 號乙○○住處，扣得其所有供己施用之如附表編號3所示第 一級毒品海洛因12小包、分裝毒品用之吸管1支、電子磅秤1 個、分裝夾鏈袋94個、葡萄糖1包等物及與本案並無關聯之 第二級毒品大麻煙草3小包、大麻種子1小包。三、案經海巡署海洋巡防總局第十三海巡隊、南投縣警察局集集 分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等物品 之證據能力：
被告及辯護人辯稱：本件警方對被告所駕駛之自用小客車及 臺中縣大里市○○街44號住宅實施之搜索，均未持搜索票為 之，亦不符合非要式搜索（附帶搜索、逕行搜索、同意搜索 ）之要件，被告並未同意警員搜索其所駕駛之自用小客車， 該自願受搜索同意書並非被告於接受搜索之前所簽署，而係 於搜索處分結束後回到警局才命被告簽立，故本案搜索係違 法搜索，所扣得之上開物品均非合法取得之證據，應無證據 能力云云。經查：
⑴按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。 但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑 事訴訟法第131條之1定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國 家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於 訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分 之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴 追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障， 自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違 法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法 定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據， 若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究 明事實真相之角度而言，亦難謂適當。因此，對於違法搜索 所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院 於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護， 依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。而搜索依其 程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索又 區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第 130條、第131條、第131條之1之規定自明，上開各項搜索有 其法定要件及程序。附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人 之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸
及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係 違法搜索。同法第131條第1項所定緊急搜索，其目的在迅速 拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人 民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」， 倘無搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處 所搜索「物」，同屬違法搜索。另同意搜索應經受搜索人出 於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於 同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對 於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同 意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具 書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點 、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識 之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之 人所屈服等加以審酌（最高法院94年度台上字第1361號判決 意旨參照）。
⑵依卷附自願搜索同意書、南投縣政府警察局刑警隊搜索扣押 筆錄（見95年度偵字第11567號卷第10、11-12、15、16-17 頁）所載，警方執行本件搜索業經被告同意，被告及辯護人 辯稱本件搜索不符合附帶搜索、逕行搜索之要件，顯有誤會 。
⑶刑事訴訟法第131條之1規定之同意搜索，僅要求搜索必須出 於受搜索人自願性同意，執行人員應出示證件，並將其同意 之意旨記載於筆錄，至於自願性搜索同意書之簽署與否及是 否應於執行搜索前為之，法無明文。衡諸搜索具有時效性及 急迫性，偵查蒐證具有高度之公益需求，執行搜索充滿危險 性及未知性，自應賦予執行人員相當的彈性與空間，以因應 具體情況。法既無明文要求必須於執行搜索前簽署自願受搜 索同意書，即不得將該義務強加於執行人員身上，故依據自 願性同意搜索而執行搜索之場合，實務上通常雖均簽有自願 受搜索同意書，然僅須於執行搜索時，確實已取得受搜索人 之同意即已足，至於自願性搜索同意書之簽署與否及簽署時 間，並無關閎旨。
⑷法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第69點謂：「所稱自願 性同意，須綜合一切情狀而為判斷，例如搜索訊問的方式是 否有威脅性、同意者意識強弱、教育程度、智商等，均應綜 合考慮。」，上述最高法院94年度臺上第1361號判決同此見 解。依本件查獲經過，係由證人甲○○於95年5月24日22時 45分許為警查獲，經甲○○向警員供出其所施用之毒品乃係 向被告購買的，警員乃帶同甲○○前往「金錢豹遊藝場」查 緝被告，而被告事前確有同意執勤之警方人員執行搜索等情
，業據當時執行搜索之警員施文村於原審95年11月2日審理 時結證：「我們先查獲甲○○的持有安非他命及海洛因，在 場還有其他人，當時查獲以後，甲○○說要帶我們去找毒品 的來源，是一個綽號阿順的人，甲○○主動帶我們去台中市 ○○路與華美街口，當時先去看阿順的車子在不在，當時他 的車子停在金錢豹遊藝場的騎樓裡面，車牌是A4-2508號， 當時承辦的是南投地檢署檢察官帶隊的，我們就到遊藝場內 找阿順這個人，當時進去店內有20個同事，就把裡面的客人 逐一過濾，再打甲○○提供的阿順的電話，讓阿順的電話響 ，確認阿順，我們就找到阿順，我們盤查乙○○的時候，他 就趁機將車匙丟在地上，被我們發現，我們詢問是不是那部 車子，乙○○就有承認車子是他開的，經過他同意搜索後， 我們就在車上查獲扣案筆錄所記載的毒品。‧‧（你們當時 查到乙○○的時候，詢問他是否同意搜的時候他的反應？） 他同意搜索之前不承認車子是他開的，他故意將鑰匙丟在地 上，可能是心虛，被我們發現鑰匙後，我們核對鑰匙確認車 子是他開的，確認後，乙○○就同意讓我們搜索。（本件執 行逮捕、搜索被告的依據？）被告涉嫌販賣毒品、持有毒品 。（被告是現行犯？）搜索之前不是現行犯，搜索後發現他 持有毒品，當時他就是現行犯。（搜索之前，你們依據何種 法律規定對被告執行搜索？）當時甲○○指證是向阿順購買 的，所以我們認為被告涉嫌毒品危害防制條例販賣毒品的罪 嫌前去找被告，經被告同意之後，執行搜索。（甲○○指向 阿順購買毒品，為何不先向法院聲請搜索票？）因當時甲○ ○說阿順出入在不固定的地方，有時是在電子遊藝場，甲○ ○不知道阿順哪裡。．．我能確定要搜索之前有經過被告的 同意。（你們在徵詢被告同意之前，當時被告身體自由狀態 為何？）我們只是詢問盤查，在同意搜索之前我們不會上手 銬。」（原審卷㈠第178-180頁），於本院更二審97年11月 25日審理時證稱：「到遊藝場的時候，怎麼查獲乙○○？） 到了以後，甲○○沒有下車，我們自己下車，遊藝場內有很 多人，我們十幾個人在遊藝場佈置後，由我們在外面的人打 甲○○的電話給乙○○，後來乙○○的電話響了，我們確定 是乙○○本人，就過去盤查，當時我有在遊藝場內，我們有 問被告身分，問外面的車子A4-2508號小客車是否被告的， 他還說這部車子不是他的，這時候被告把鑰匙偷偷把它摔到 旁邊，後來我們一直問他，他才說車子是他的。（被告後來 為何又承認是他的？）因為他丟鑰匙的動作被我們發現，我 們再追問他，他就承認，後來經過被告的同意搜索他的車子 ，搜索他的身體，搜到一些毒品。」等語明確，復經證人即
當時擔任南投縣警察局刑警大隊隊長曾景平於原審95年12月 11日審理時結稱：「（依照卷內資料先查獲甲○○案再查獲 乙○○，兩案有何關係？）那天是主要查己○○的槍砲，查 獲後，甲○○有主動表示要提供毒品的上游供我們追查。當 天查獲以後，甲○○就說有一個上游現在在金錢豹遊藝場， 我們有帶他去現場，甲○○還有確認乙○○的車子在現場， 我們才進去請乙○○出來，後來乙○○同意搜索，我們才搜 查。‧‧甲○○說他有跟乙○○聯繫過，也有交易過，甲○ ○說乙○○身上現在應該有毒品，所以我們才過去。‧‧（ 你們當時去查阿順，是根據甲○○提供的資料認定他涉及什 麼犯罪去查阿順的？）甲○○提供阿順的電話，到金錢豹遊 藝場確認身分，因為甲○○用電話確定人，再確認車子，我 們根據車輛做搜索，甲○○當時說他有跟阿順拿一、二次毒 品，所以我們認為阿順是涉及販賣毒品。」（原審卷㈡第11 4- 115頁），於本院更二審98年1月20日審理時證稱：「被 告有同意我們去搜索，搜索同意書何時製作我們忘了。（怎 麼會去搜索被告大里市○○街的住處？）我忘了，不過一般 我們在現場搜到後，我們會再請被告帶我們去他的住處，由 他同意讓我們搜索。」等語無訛，況被告於警詢中亦供稱有 同意警察搜索等語（見偵查卷第5頁），此外，並有被告所 簽立之自願搜索同意書在卷可稽（見偵查卷第10、15頁）。 被告於將自小客車之鑰匙丟棄被警察發現，警察詢問是否同 意搜索時，被告本於自由意志同意警察搜索，警察依上開規 定自得進行搜索，至於卷附自願受搜索同意書2紙僅係警方 提供予被告簽名確認之文書，縱被告於搜索完畢後在警局始 簽署上開文書，亦不影響被告同意搜索之法律效果，尚難以 當時被告在警員陪同下確認A4－2508號自小客車是否係其駕 駛之自小客車，遽認其自由意志受到壓制，非自願性同意， 本案並無辯護人所稱違法搜索之情形。本件扣案被告所有之 海洛因、甲基安非命，大麻煙草、大麻種子、吸食器、分裝 吸管、電子磅秤、分裝夾鏈袋、葡萄糖等物，既無違法搜索 取得之情形，又非屬供述證據，無傳聞法則之適用，均有證 據能力。
⑸另被告及辯護人雖均辯稱：臺中縣大里市○○街44號住宅係 被告女友庚○○之住處，並非被告之住處，被告無權同意搜 索，被告雖有簽立自願受搜索同意書，其並無權同意搜索該 屋，此部分搜索程序係不合法云云。然查，95年5月25日之 前，被告即居住在臺中縣大里市○○街44號，業據證人即被 告之女友庚○○於本院更二審98年2月3日審理時結證：「（ 臺中縣大里市○○街44號房屋是誰的？）是我的。95年5 月
之前乙○○有無住過上開房屋？）來來去去。（你所謂的來 來去去是什麼意思？）有時候住在我的房子，有時候是住在 他自己塗城路的房子，是來來去去。（被告有無華城街44 號的鑰匙？）有的。（被告如果要去華城街的房子是否要事 先經過你同意？）他有鑰匙可以自己開門自己進出。」等語 明確，而被告亦於95年5月25日警詢時供承：95年5月24日19 時許在臺中縣大里市○○街44號我住處施用海洛因及安非他 命毒品（見偵查卷第6頁），於本院更二審時審準備程序時 供稱：「（你有無居住在華城街44號？）我常住在那裡。」 （見本院更二審卷第47頁），參以被告將上開扣案之毒品海 洛因12小包、分裝毒品用之吸管1支、電子磅秤1個、分裝夾 鏈袋94個、葡萄糖1包等物及與本案並無關聯之第二級毒品 大麻煙草3小包、大麻種子1小包置於該處，堪認臺中縣大里 市○○街44號確係被告居住所無誤。被告事後翻異前詞改稱 上址非其居所，其無權同意搜索，顯係飾卸之詞，不足採信 。被告於為警查獲後經其自願同意搜索上開居所，警方據此 依法執行搜索，扣押之上開物品亦有證據能力，得做為本案 之證據。
⑹卷附警員施文村製作之職務報告書記載警方於95年5月25 日 4時30分許，在台中市○○路、華美街口查獲被告（見偵查 卷第67頁），證人施文村於原審證稱：「（職務報告書）上 面記載4點半應該是我們逮捕他（被告的時間」（原審卷㈠ 第180頁），而卷附被告同意搜索自小客車之「同意搜索書 」（偵查卷第10頁）記載上訴人簽署之時間為95年5月25 日 4時0分，逮捕被告與被告同意搜索時間之點雖有出入，然依 證人施文村於原審審理時證稱：「（被告是現行犯？）搜索 之前不是現行犯，搜索後發現他持有毒品，當時他就是現行 犯。」，證人曾景平於本院更二審審理時證稱：「（逮捕被 告的時間是否記得？）逮捕的時間我記得是在被告的車上搜 到違禁品後才將被告逮捕的，至於確定的時間我無法確定。 」，可知警員至金錢豹遊藝場盤查被告時，被告僅係涉嫌販 賣毒品，而於被告同意警員搜索其所駕駛之自用小客車後， 在車上發現海洛因、甲基安非他命，被告即為持有毒品之現 行犯，此時警員始以逮捕現行犯之規定將被告逮捕，觀諸警 員搜索上開自小客車之搜索扣押筆錄，搜索結束之時間即為 95年5月25日4時30分許，則警員於搜索上開自用小客車完畢 後立即將被告逮捕，時間上並無矛盾之處，警員逮捕被告之 程序亦符合法律之規定。
⑺綜上所述，本件警察之搜索既經被告本於自由意志同意，搜 索扣押之上開物品均有證據能力，被告、辯護人辯稱扣案之
物品係違法搜索所得，不具證據能力云云，並無理由。二、證人甲○○、戊○○、己○○在檢察官面前經具結之證言， 有證據能力：
被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明 文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、 被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向 檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對 詰問為由，遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又詰 問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現 真實，辨明供述證據真偽之權利，此與證據能力係指符合法 律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證 據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證 據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日 透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚 屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以 在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場 者，被告得親自詰問」，然如被告未在場自無從行使詰問權 。倘被告於審判中未捨棄其詰問權，因其先前之陳述未經被 告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力， 而應禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中 由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院 96年度台上字第3923號判決意旨參照）。經查證人甲○○、 戊○○、己○○於偵查中之證述，均經其等具結（偵查卷第 123-129頁），擔保證述之真實，被告及其辯護人並未爭執 檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之供 述有何顯不可信之情況，雖其等偵查中之證述，未經被告於 偵查程序中為詰問，但於原審及本院前審已由被告及其辯護 人踐行詰問之程序，自屬業經合法調查之證據，被告之選任 辯護人爭執證人甲○○、戊○○、己○○偵查中之證言無證 據能力，亦無理由。
三、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出
之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規 定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第15 9條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度 台上字第6842號判決意旨參照）。本件經法務部調查局、行 政院衛生署管制藥品管理局、內政部警政署刑事警察局受託 鑑定扣案之毒品，就鑑定結果所提出之法務部調查局95年6 月30日調科壹字第120018107號鑑定通知書（見偵查卷第64 頁）、行政院衛生署管制藥品管理局95年7月12日管檢字第 09500 07251號鑑定書（見偵查卷第133頁）、內政部警政署 刑事警察局96年3月6日刑鑑字第0960026586號、96年8月31 日刑鑑字第0960125068號鑑定書（見原審卷㈠第162頁、本 院上訴審96年度上訴字第1619號卷第76頁），合於刑事訴訟 法第20 6條第1項、第208條所規定之形式要件，均有證據能 力。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文，本件下列所引之言詞或書面陳述，檢察 官、被告及辯護人於本院言詞辯論時均無異議，本院審酌上 開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，以之作為證據 並無不當，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認犯上開罪行，辯稱：扣案之31包海 洛因及6包甲基安非他命，均係伊自己要施用的，加葡萄糖 係要提味，被查獲當天，伊在金錢豹遊藝場玩，甲○○打電 話給伊，伊告訴他在金錢豹遊藝場，因為平常伊等聯絡都是 講那裡的台子比較好玩，不久警察就來抓伊，伊當天所以會 在車內放置19包海洛因及6包甲基安非他命，是因為天亮後 要跟女友到外地遊玩4、5天，伊毒癮很大，準備帶在身邊施 用云云。
二、經查：
㈠被告乙○○於95年5月17日許，在台中縣大里市雅虎釣蝦場 向真實姓名年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子購買價格數量 不詳之第二級毒品甲基安非他命供己施用，又於95年5月24 日22、23時許，在南投市南崗工業區附近某處，向真實姓名 年籍不詳綽號「阿明」之成年男子，以5萬元之價格，購買 第一級毒品海洛因約10公克，攜回臺中縣大里市○○街44號
住處，將上開海洛因摻入葡萄糖粉，並利用分裝吸管、電子 磅秤及夾鏈袋加以分裝成小包裝，並於95年5月25日凌晨某 時許，攜帶其分裝完成之如附表編號1所示第一級毒品海洛 因19小包，及上開向「阿忠」購買之如附表編號2所示第二 級毒品甲基安非他命6小包，駕駛車牌號碼A4－2508號自用 小客車，前往臺中市○○路與華美街口附近「金錢豹遊藝場 」，經警於同日凌晨4時30分許，在上址遊藝場外查獲，並 扣得乙○○所有之上開海洛因19小包、甲基安非他命6小包 ；並於同日6時30分許，在臺中縣大里市○○街44號乙○○ 住處，扣得如附表編號3所示第一級毒品海洛因12小包、分 裝吸管1支、電子磅秤1個、分裝夾鏈袋94個、葡萄糖1包等 情，業據被告乙○○於本院更二審及本院審理時供承不諱， 復有上開物品扣案可稽，堪信屬實。
㈡扣案之如附表編號1、3所示粉末共計31包，經法務部調查局 以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均含第一 級毒品海洛因成分，驗後之海洛因粉末合計淨重47.38公克 ，純度25.46％，純質淨重12.06公克，有該局95年6月30 日 調科壹字第120018107號鑑定通知書在卷可稽（見偵查卷第 64頁）；又扣案之如附表一編號2所示晶體物6包，經行政院 衛生署管制藥品管理局、內政部警政署刑事警察局鑑定結果 ，均含第二級毒品甲基安非他命，各包重量分別如附表編號 2所示，亦有行政院衛生署管制藥品管理局95年7月12日管檢 字第0950007251號鑑定書、內政部警政署刑事警察局96 年3 月6日刑鑑字第0960026586號、96年8月31日刑鑑字第096012 5068號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第133頁、原審卷二第162 頁、本院上訴審卷第76頁），足認被告持有上揭31包粉末、 6包晶體物，確分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命無訛。
㈢本件並無證據足認被告係基於販賣之意圖購買扣案之毒品甲 基安非他命、海洛因(見後述)，惟被告於同年月25日凌晨某 時許，攜帶甲基安非他命6小包及分裝完成之海洛因19小包 前往臺中市○○路與華美街口附近「金錢豹遊藝場」，係基 於販賣牟利之意圖，詳論如下：
⑴查毒品海洛因、甲基安非他命價昂量微，一般施用毒品者購 入後雖有因外出攜帶方便而分裝，然因分裝過程會致毒品沾 黏而耗損，且因政府對毒品查禁森嚴，是以施用毒品者不致 隨身攜帶大量供己施用之毒品，故在被警方查獲時，所持有 之毒品數量均不多。本件被告起初係為供己施用而購買上開 海洛因及甲基安非他命，惟被告購買第一級毒品海洛因後， 於短短數小時之內，除將所購買第一級毒品海洛因加以分裝
成31包，又無視於政府對毒品查禁森嚴，於前往金錢豹遊藝 場找國中同學講官司問題即要返家，嗣因未找到，在遊藝場 玩了一個多小時即準備返家之情況下(見11567號偵查卷被第 58 、59頁被告於偵查中之供述)，竟仍攜帶其中之海洛因19 小包及甲基安非他命6小包外出前往公眾得出入之遊藝場， 且其持有之19小包海洛因，其中有16小包毛重不及1公克且 重量相差無幾，僅2小包稍逾1公克，1小包毛重為3．99公克 ，概屬一般零星出售之微量，與其置於住處之海洛因多具相 當份量，重量差異較大(見95年度偵字第11567號卷第13、14 、18、19頁及95年度偵字第11568號卷第20、23頁扣押物品 清單記載及海洛因照片)不同，其持有該19小包海洛因及6小 包甲基安非他命之犯罪情節，與一般施用毒品者迴異；又被 告於上揭時、地經警查獲時，除扣得上開海洛因19小包及甲 基安非他命6小包外，並未扣得任何施用毒品之工具，衡情 ，被告如僅係欲供自己施用，應不致攜帶如此多包已分裝完 成之毒品，況被告亦未攜帶施用甲基安非他命之吸食器，足 認被告所辯攜帶扣案之19小包海洛因及6小包甲基安非命係 欲供己施用云云，與常情不符，尚難採信。
⑵再依本案查獲經過觀之，證人即員警施文村於原審審理中證 稱「我們先查獲甲○○的案件。我們先查獲甲○○持有安非 他命及海洛因，在場還有其他人，當時查獲以後，甲○○說 要帶我們去找毒品的來源，是一個綽號叫阿順的人，甲○○ 主動帶我們去台中市○○路與華美街口，當時先去看阿順的 車子在不在，當時他的車子停在金錢豹遊藝場的騎樓裡面， 車牌是Ａ4－2508號，當時承辦的是南投地檢署檢察官帶隊 的，我們就到遊藝場內找阿順這個人，當時進去店內有20個 同事，就把裡面的客人逐一過濾，再打甲○○提供的阿順的 電話，讓阿順的電話響，確認阿順，我們就找到乙○○，我 們盤查乙○○的時候，他就趁機將車鑰匙丟在地上，被我們 發現，我們詢問是不是那部車子，乙○○就有承認車子是他 開的，經過他同意搜索後，我們就在車上查獲扣案筆錄所記 載的毒品」等語（見原審卷一第178頁）；證人甲○○於原 審審理中亦證稱「（問：你被警查獲的時候，你有跟警察交 代毒品來源？）有。我打電話給被告乙○○，問他那裡有沒 有毒品」、「（問：你記得你是什麼時候打電話給乙○○？ ）那天被抓的當時。警察查看我手機內撥出去的電話號碼， 一一詢問我這些電話號碼是誰的，叫我交代清楚，剛好手機 顯示的最後一通就是我打給乙○○的，警察就問我說這是誰 ，我就說朋友，他就帶我去找乙○○」、「（問：你說警察 叫你打給乙○○，當天警察是怎麼講的？）警察查獲我們，
說這是誰的電話叫我講出來，問我找乙○○幹什麼，我說以 前曾經有叫他幫我拿毒品，警察就叫我趕快打給他，問看看 他有沒有毒品」、「（問：你打給被告之後，乙○○如何回 答？）他說他在華美街打電動玩具，叫我過去」、「（問： 乙○○有叫你過去拿毒品？）沒有，毒品是我問他，他叫我 過去」、「（問：依據5月25日凌晨2時2分、2時23分、3時 30 分通聯記錄，你是否記得當時的通話內容？）我叫乙○ ○幫我問看看有沒有安非他命」等語（見原審卷二第94至 102頁）；又被告乙○○於原審審理中亦供承其所使用之行 動電話門號為0000000000號等語（見原審卷一第176頁）， 且依門號0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，該電話分別 於95年5月25日凌晨2時2分、2時23分、3時30分、3時46分， 共撥打了4通電話到0000000000號電話，有台灣大哥大資料 查詢雙向通聯紀錄在卷可稽（見偵查卷第154頁正面），足 認被告當時確有接獲證人甲○○以門號0000000000號行動電 話詢問：「有沒有安非他命」，彼時被告身上攜帶之19包海 洛因及6包甲基安非他命，倘係供己施用，理應回絕甲○○ ，惟被告卻未回絕，反而要求甲○○前往伊所在之金錢豹遊 藝場，益徵被告攜帶上開19小包海洛因及6小包甲基安非他 命毒品外出，並非供自己吸用。
⑶查政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作 ，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡 情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因、甲基安非 他命毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送 法辦危險之理。且毒品海洛因、甲基安非他命，可任意分裝 或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深 淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的 調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外 ，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際 差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外 ，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告將 其持有供自己施用之12小包毒品海洛因放置家中，另攜帶甲 基安非他命6小包及分裝完成之毒品海洛因19小包前往臺中 市○○路與華美街口附近不特定人出入之「金錢豹遊藝場」 ，衡情被告當無甘冒被查獲被科處重刑而毫無得利之意圖， 況被告攜帶該19包海洛因及6小包甲基安非他命外出，並非 供自己吸用如上述，被告基於販賣營利之意圖至為炯然。 ㈣綜上所述，本件事證明確，被告所辯顯係脫卸之詞，不足採 信，其意圖販賣而持有如附表編號1、2所示第一級毒品海洛
因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。三、按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 修正後刑法第2條第1項定有明文。茲就本案應適用之法律比 較說明如下：
⑴修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以 百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（ 銀元）1元以上」不同。另罰金刑之加重，依修正後刑法第 67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68 條規定，僅加重其最高度，不利於被告。
⑵修正後刑法第65條第2項規定：無期徒刑減輕者為20年以下 15年以上有期徒刑，與修正前同條項之規定：無期徒刑減輕 者為7年以上有期徒刑相較，修正前之規定有利於被告。 綜合上述，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項 規定，均應適用修正前之規定。
⑶至修正後刑法第47條規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行 而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯。然本件無論依修正前後之規定，被告均構成累犯，無 比較問題，應適用修正後之規定(最高法院97年第2次刑事庭 會議決議參照)。另刑法第55條但書係科刑之限制，為法理 之明文化，刑法第59條係法院酌減審認標準之明文化，均非 屬法律之變更。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而 持有第一級毒品罪及第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪 。被告持有第一、二級毒品之低度行為，應為意圖販賣而持 有第一、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論科。檢察官 於起訴書雖未援引毒品危害防制條例第5條第1、2項，然於 事實欄業已記載被告於95年5月25日凌晨，攜帶海洛因19小 包及甲基安非他命6小包，至金錢豹遊藝場，向不特定人兜 售，被告意圖販賣而持有海洛因及甲基安非他命之事實自已 起訴。被告一行為同時觸犯意圖販賣而持有第一級毒品罪及 意圖販賣而持有第二級毒品2罪，係一行為觸犯二罪名，為 想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖販賣 而持有第一級毒品罪處斷。又被告前於92年1月間，因施用 第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院92年度訴字第 358 號判決分別處有期徒刑5月及8月，並合併定應執行刑為 有期徒刑1年確定，於93年11月10日執行完畢之事實，有臺 灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執 行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累
犯，依刑法第47條第1項規定，除法定本刑無期徒刑部分， 依法不得加重外，有期徒刑、罰金部分均應加重其刑。再意 圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑為最低本刑10年以上有 期徒刑，然同為意圖販賣而持有第一級毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，其行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為 「10年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情 狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件 被告意圖販賣而持有第一級毒品，雖達19小包，惟每包之重 量均屬微量，顯見被告可自其中獲取之利益並非龐大，尚非 惡性極重之大毒梟，倘予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重， 難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有 所區隔，客觀上足以引起一般之同情，犯罪情狀顯可憫，爰 依刑法第59條規定，酌減其刑。並依刑法第71條第1項規定 ，就併科罰金、有期徒刑部分均先加後減，就法定刑為無期 徒刑部分則減輕其刑。
四、原審未予詳查，遽為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官以原審