臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上重訴字第35號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（現在臺灣臺中看守所羈押中）
選任辯護人 黃逸仁 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院98年度重訴字第750號中華民國98年5月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第29408、29409號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分，撤銷。
丙○○共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳拾年。扣案之丸狀第一級毒品海洛因共肆粒（驗餘合計淨重貳佰貳拾柒點捌伍公克、純度百分之捌拾點貳零、純質淨重壹佰捌拾貳點柒肆公克）均沒收銷燬；扣案之供上開丸狀第一級毒品海洛因包裝用之外包裝（空包裝總重肆點肆壹公克）及ＰＵ塑膠外膜套包裝袋壹袋均沒收之。
犯罪事實
一、丙○○前曾於民國94年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方 法院於95年2月6日，以94年度交訴字第158號判處有期徒刑4 月確定，並於95年 3月23日經易科罰金繳清罰金執行完畢， 詎猶不知警惕，明知海洛因屬於毒品危害防制條例第2條第2 項第1款所列之第一級毒品 ，並屬行政院公告為懲治走私條 例 「公告管制物品項目及其數額」甲類第4款之管制進出口 物品，不得運輸、持有， 且係行政院依懲治走私條例第2條 第3項授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲類第4款 之管制進出口物品，不得私運進口，竟與楊松芳（綽號「阿 清」）、鍾志炎（綽號「火哥」）、林進棟（綽號「阿斗」 ）、陳凱威（綽號「阿凱」）之成年男子 4人（起訴書未記 載及林進棟，以上4人現均由檢、警另行查辦中） ，共同基 於自柬埔寨國運輸及私運管制進口物品第一級毒品海洛因進 入臺灣之犯意聯絡，由林進棟負責提供資金給楊松芳在柬埔 寨國尋找第一級毒品海洛因貨源，再由鍾志炎負責出面接觸 提供旅費及與丙○○尋覓願意自柬埔寨國挾帶第一級毒品海 洛因入境之人，鍾志炎、丙○○透過綽號「阿展」之成年男 子（無證據足以證明其就運輸及私運管制進口物品第一級毒 品海洛因進入臺灣係具有犯意之聯絡）找到因缺錢花用之乙 ○○（業已於本院撤回上訴），經鍾志炎、丙○○探詢乙○ ○具有意願後，乙○○遂與丙○○、鍾志炎、林進棟、陳凱 威、楊松芳等人共同基於自柬埔寨國運輸及私運管制進口物
品第一級毒品海洛因進入臺灣之犯意聯絡，由鍾志炎轉交林 進棟提供之旅費給丙○○，供丙○○、乙○○作為前往柬埔 寨國的機票及花費之用，並允諾運輸及私運第一級毒品海洛 因丸狀物一顆入境臺灣，可得新臺幣（下同） 2萬元之報酬 ，順利運輸及私運入境之第一級毒品海洛因丸狀物，則交由 丙○○、陳凱威，再由丙○○、陳凱威轉交鍾志炎，鍾志炎 再轉交予提供資金之林進棟處理，事成之後再由鍾志炎給付 報酬。丙○○、乙○○遂於97年12月19日，經由鍾志炎、陳 凱威的接送，至臺中市區轉乘巴士前往臺灣桃園國際機場， 搭乘長榮航空公司BR265號班機 ，前往柬埔寨金邊地區，入 住當地的「亞洲酒店」。迨97年12月25日，乙○○與丙○○ 在柬埔寨國金邊地區見到楊松芳，楊松芳即將已壓縮包裝成 4粒丸狀物之第一級毒品海洛因 （空包裝總重4.41公克，驗 餘合計淨重227.85公克，純度80.20%，純質淨重182.74公克 ），外表再包裹以ＰＵ塑膠外膜套包裝袋，以方便塞入乙○ ○之肛門內藏放。再由丙○○、乙○○於97年12月26日下午 ，前往柬埔寨國金邊國際機場，由丙○○負責處理 2人之行 李托運事宜，一同乘坐長榮航空公司BR266號班機， 運輸及 私運前述藏放在乙○○體內之管制進口物品第一級毒品海洛 因丸狀物4粒入境臺灣 。嗣因內政部警政署刑事警察局國際 刑警科駐越南警察聯絡官於97年12月26日，以駐越志字第13 3號陳報單，陳報丙○○、乙○○2人將於同日搭乘長榮航空 公司BR266號班機 ，自柬埔寨國以身體挾帶第一級毒品海洛 因方式闖關入境之情資，且因警方偵辦國際運毒集團案件， 於97年12月13日查獲李威毅（業經檢察官提起公訴），自柬 埔寨國運輸及私運管制進口物品第一級毒品海洛因入境，經 分析艙單資料，亦合理懷疑丙○○、乙○○涉嫌自柬埔寨國 運輸及私運管制進口物品第一級毒品海洛因進入臺灣，經該 科外事警察隊會同臺中縣警察局豐原分局偵查隊、行政院海 岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊，持 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發對丙○○、乙○○的 鑑定許可書，於97年12月26日17時15分許，在臺灣桃園國際 機場入境大廳攔檢丙○○、乙○○，乙○○見事跡敗露即向 警方坦承自白其身上挾帶私運有第一級毒品海洛因，警方隨 即將丙○○、乙○○帶往桃園敏盛醫院以Ｘ光機檢查，果發 現乙○○體內確有可疑物品，經乙○○排泄後，扣得上開第 一級毒品海洛因丸狀物4粒 （空包裝總重4.41公克，驗餘合 計淨重227.85公克、純度80.20%，純質淨重182.74公克）與 供上開丸狀第一級毒品海洛因外表再包裹用之ＰＵ塑膠外膜 套包裝袋1袋及如附表一、二所示之物。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送及 臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 指揮偵查起訴。
理 由
壹、有關於證據能力部分：
本件被告丙○○對於證據能力部分均表示無意見，且明示同 意有證據能力；被告之選任辯護人對證據能力亦表示無意見 （見本院98年7月27日準備程序筆錄）。經查：一、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法 官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證 人即共犯乙○○於97年12月27日、98年 2月18日檢察官偵訊 時所為之陳述，本院審酌證人乙○○上開於檢察官偵訊時係 經檢察官告知得拒絕證言之事由，與具結之義務及偽證之處 罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人乙○○自必小心謹 慎以免觸犯偽證罪，且被告丙○○於本院審理時均未提出、 主張任何可供證明證人乙○○上開於檢察官偵訊時所為之陳 述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以調 查審認，足認證人乙○○於檢察官偵訊時經具結結證所為之 證詞，得為證據，而有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。本案除上揭證人即共犯乙○○於97 年12月27日、98年 2月18日在檢察官偵訊中經具結後所為之 陳述外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面），其 性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合 刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據 能力，然此部分供述證據（含言詞及書面）內容，業經本院 審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表 示意見。當事人及辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據，且 被告均明示同意作為證據，依上開規定，參酌上開供述證據 作成時，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾 ，且亦無違法、不當取供之情形存在，認為以之作為本案之 證據亦屬適當，自均有證據能力。
三、卷附之刑案現場照片等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認 識對象的是照相機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入
底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素 ，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是 透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現 實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知 覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然 是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片等既係透 過相機拍攝後經沖印所得，亦非執法人員以違法、不當之方 式所取得，且與本案犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證 據，而有證據能力。
四、又扣案之丸狀第一級毒品海洛因共肆粒（驗餘合計淨重貳佰 貳拾柒點捌伍公克、純度百分之捌拾點貳零、純質淨重壹佰 捌拾貳點柒肆公克）、供上開丸狀第一級毒品海洛因包裝用 之外包裝（空包裝總重肆點肆壹公克）及外表再包裹用之Ｐ Ｕ塑膠外膜套包裝袋壹袋；與如附表一、二所示之物品等（ 因非屬供述證據而無傳聞法則之適用），係經警依法定程序 所取得（因被告丙○○與同案被告乙○○均係屬現行犯，且 均同意搜索），且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。五、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定 ，並準用第203條至第206條之1 之規定 （不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選 任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事 訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團 體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案 之需要而為選任 、囑託，並依同法第206條之規定，提出言 詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之 「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。 然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大 、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例 如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺 傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之 方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此 類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第 0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期） 。此種 由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再 轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，
法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其 例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依 檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑 定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異， 同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為 當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。 本件卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室所出具之鑑定書， 係該局執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事 訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據 。況本件被告丙○○及其選任辯護人於本院行準備程序及審 判期日對於上開鑑定書，均未表示爭執，本院復審酌毒品鑑 定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成， 又上開鑑定書與本案之事實均具有關聯性，是可認上開鑑定 書具有證據能力。
六、被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且 與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明 文。本件被告丙○○於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審 理時自白犯罪部分，被告丙○○於本院審理時均未提出其他 可供證明被告丙○○於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審 理時自白犯罪部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之 證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部 分之證據等，均足認被告丙○○於警詢、檢察官偵查中、原 審及本院審理時自白犯罪部分，其與事實相符者，依法自得 為證據。
乙：有關於認定犯罪事實部分：
一、上開犯罪事實業據被告丙○○於97年12月27日警詢中（詳被 告丙○○警卷第2至5頁）、97年12月27日檢察官偵查時（詳 97年度偵字第29408號偵查卷第15至16頁） 、原審法院97年 12月27日羈押訊問時 （詳97年度聲羈字第1887號刑事卷第5 頁背面）、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即同案 被告乙○○於97年12月27日檢察官偵查時所結證之情節相符 （詳見97年度偵字第29409號偵查卷第16頁）。二、而內政部警政署刑事警察局國際刑警科駐越南警察聯絡官於 97年12月26日，以駐越志字第133號陳報單 ，陳報被告丙○ ○及同案被告乙○○2嫌將於同日搭乘長榮航空公司BR266號 班機，自柬埔寨國以身體挾帶第一級毒品海洛因方式闖關入 境之情資，且因警方偵辦國際運毒集團案件，於97年12月13 日查獲李威毅，自柬埔寨運輸及私運管制進口物品第一級毒
品海洛因入境，經分析艙單資料，亦合理懷疑被告丙○○與 乙○○ 2人涉嫌自柬埔寨國運輸及私運管制進口物品第一級 毒品海洛因進入臺灣，經該科外事警察隊會同臺中縣警察局 豐原分局偵查隊、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區 巡防局彰化機動查緝隊，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 核發對被告丙○○、乙○○的鑑定許可書，於同年月26日17 時15分許，在臺灣桃園國際機場入境大廳攔檢被告丙○○、 乙○○，同案被告乙○○見警員前來攔檢即向警方坦承挾其 體內走私挾帶有第一級毒品海洛因，警方隨即將被告丙○○ 、乙○○帶往桃園敏盛醫院以Ｘ光機檢查，發現乙○○體內 確有可疑物品，經同案被告乙○○排泄後，扣得第一級毒品 海洛因丸狀物 4粒、供上開丸狀第一級毒品海洛因包裝用之 外包裝（空包裝總重4,41公克）及外表再包裹用之ＰＵ塑膠 外膜套包裝袋1袋 ；與如附表一、二所示之物品等情，亦有 內政部警政署刑事警察局國際刑警科98年 1月13日簽（詳見 原審卷第73頁至第75頁）、臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許 可書（見原審卷第39至40頁）、同案被告乙○○體內挾帶第 一級毒品海洛因丸狀物之Ｘ光照片、同案被告乙○○體內排 出之第一級毒品海洛因丸4粒及該毒品之秤重 、檢驗之刑案 現場照片（詳見被告丙○○之警卷第75頁以下）等在卷可稽 及第一級毒品海洛因丸狀物4粒 、供上開丸狀第一級毒品海 洛因包裝用之外包裝（空包裝總重4,41公克）及外表再包裹 用之ＰＵ塑膠外膜套包裝袋1袋 ；與如附表一、二所示之物 扣案足資佐證，復核與證人即行政院海岸巡防署海岸巡防總 局中部地區巡防局彰化機動查緝隊員戊○○及臺中縣警察局 豐原分局警員丁○○於原審審理時所證述之情節吻合。三、上開自同案被告乙○○體內排出之丸狀物檢品4粒 ，經送法 務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜儀 分析法鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因成分，驗餘合計淨 重227.85公克，純度80.20%，純質淨重182.74公克（空包裝 總重4.41公克）等情，有該實驗室98年2月17日調科壹字第0 9823005060號鑑定書在卷可稽（詳原審卷第36頁）。四、此外，並有行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局 彰化機動查緝隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（詳被告 丙○○之警卷第35至40頁）、內政部警政署國人入出境資料 個別查詢（詳細畫面）、旅客入出境記錄查詢、被告丙○○ 護照影本、同案共犯乙○○護照影本（詳被告丙○○之警卷 第44至54頁、乙○○之警卷第34至40頁） 、法務部-入出境 資訊連結作業 （詳見97年度偵字第29409號偵查卷第73頁） 等在卷可稽。
五、綜上所述，足認被告丙○○上揭所為不利於己之自白，核係 與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告丙○○犯行洵 堪認定。
六、至原審認：『依證人即同案被告乙○○於警詢時證稱：伊係 透過被告丙○○與共犯楊松芳聯絡，伊前往柬埔寨的機票、 食宿係由被告丙○○支付，再由被告丙○○向鍾志炎請款， 在柬埔寨當地係由被告丙○○與楊松芳聯絡，攜回入境之第 一級毒品海洛因，都是由被告丙○○安排聯絡的，托運行李 是由被告丙○○辦理等語（詳同案被告乙○○之警卷第3至6 頁）；於檢察官偵查時具結證稱：扣案毒品係楊松芳在柬埔 寨金邊時給伊，請伊帶回來的，代價是1個2萬元，而機票及 食宿的錢都是被告丙○○給伊的等語（詳97年度偵字第2940 9號偵查卷第16頁） ；於原審法院羈押訊問時陳稱：「（為 何丙○○一起回臺灣？）若闖關成功，毒品就交由丙○○處 理。」等語 （詳見97年度聲羈字第1886號刑事卷第5頁背面 ）；再於檢察官偵查時具結證稱 ：「（你在97年間2度前往 柬埔寨都是由火哥找你去？）他都有透過丙○○來跟我聯絡 。」； 「第1次你從柬埔寨回臺，火哥有無拿報酬給你？） 只有拿2萬元生活費給我 ，他拿錢給我的地點，如同我先前 所說的草屯汽車旅館。」 ；「（你前次偵訊說這2萬元是丙 ○○交給你的，為何今天陳述是火哥交給你，請你說明為何 不同？）在汽車旅館的時候，火哥就叫丙○○算錢，錢算一 算之後，丙○○就拿錢給我，阿凱當時都坐在旁邊看。」； 「（第一次在草屯的汽車旅館時，有目擊到是何人將你跟丙 ○○排出的海洛因毒品拿走？）是丙○○跟阿凱，我有親眼 看到。」等語（詳97年度偵字第29409號偵查卷第118頁）。 雖本件被告丙○○及同案共犯乙○○2人均坦承於97年12月5 日即有一次自柬埔寨運輸及私運管制進口物品第一級毒品海 洛因進口之犯罪事實，然至本院審理辯論終結前此部分仍未 據檢察官提起公訴（且此部分依現行一罪一罰之原則，即未 經起訴，本院自無從併予認定），惟由同案被告乙○○所陳 其自柬埔寨運輸及私運管制進口物品第一級毒品海洛因進口 ，均係透過被告丙○○聯絡鍾志炎，此次在柬埔寨亦係透過 被告丙○○與楊松芳聯繫，第一次的報酬係鍾志炎透過被告 丙○○轉交乙○○，同案被告乙○○第一次挾帶入境之第一 級毒品海洛因，亦係交給被告丙○○及陳凱威等情以觀，足 認被告丙○○在整個運輸及私運第一級毒品海洛因的過程中 ，係屬於運毒集團的重要角色，與同案被告乙○○係因個人 經濟窘境，透過「阿展」之介紹，而加入被告丙○○等人之 之運毒集團，提供自己之的身體，作為運輸毒品之用，容有
不同。此由被告丙○○亦坦承乙○○托運行李均登錄在自己 名下等情（詳被告丙○○之警卷第2頁） ，並有行李托運連 號資料、同行同艙電腦紀錄單在卷可稽（詳被告丙○○之警 卷第69至70頁），足認被告丙○○相較於被告乙○○，係基 於主控地位。再者共犯楊松芳係將個人的護照影本交由被告 丙○○攜回國內，準備轉交鍾志炎製作假護照等情，亦據被 告丙○○於原審審理時陳述明確，足認共犯楊松芳與被告丙 ○○間存有相當的信賴基礎，否則共犯楊松芳斷無可能將足 以曝露身分之護照影本，任意交由被告張國華攜回國內。綜 合上情判斷，不難發現證人乙○○有關被告丙○○在運毒集 團的角色及分工之證詞，確與事實相符，而非規避個人刑責 之飾詞』乙節，固非無據。然依原審上揭所為之論述及上開 卷證資料，被告丙○○在整個運輸及私運第一級毒品海洛因 的過程中，其地位及角色確係較重於同案共犯乙○○無誤， 然綜觀證人即同案被告乙○○前於警詢中所為之陳述：「（ 警問：你至柬埔寨所購買之機票、食宿是由何人所支付？） 是由丙○○支付，之後再由丙○○向綽號「火哥（即鍾志炎 ）」之男子請款。」「（警問：丙○○與你至柬埔寨二次， 有無攜帶毒品入境？）第一次丙○○跟我一起攜帶毒品入境 ，這次被查獲丙○○沒有攜帶。」；及於原審訊問時所為之 陳述：「（法官問：你與丙○○以這樣的方式出去幾次？） 二次。」「（法官問：你第一次什麼時候去的？）是在九十 七年十一月份，去的地點也是金邊。」「（法官問：那次帶 回來的毒品有幾顆？是否也是被查獲的這次相同的方法運輸 入境的？）第一次是丙○○塞的，他塞了三顆。」「（法官 問：你去了，卻沒有塞海洛因入境，那麼為何他們要你去？ ）第一次我也是塞了三顆，一顆的代價也是二萬元。」等語 ，再參酌以被告丙○○二次均係處於第一線與乙○○同行入 出境之人，而非屬隱身於幕後之人，衡情被告丙○○所負之 風險實亦未較低於同案共犯乙○○等情，實堪認被告丙○○ 在整個運毒集團中之地位及角色雖較吃重於乙○○，然尚非 屬集團中負責出資及主導供貨之人，自不得逕為推認被告丙 ○○即係基於主控地位，而屬集團重要核心角色。七、按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行 為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以 自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以 自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯 罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發
生之結果，負其責任（最高法院92年度臺上字第2824號判決 參照）。又按運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所 運輸之毒品或運送之走私物品已運扺目的地為完成犯罪之要 件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離 開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即 已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院95年度臺 上字第990號判決意旨參照）。 查海洛因係屬毒品危害防制 條例第2條第2項第1款所指之第一級毒品 ，且為懲治走私條 例「公告管制物品項目及其數額」 甲類第4款所定管制進出 口之物品，不得運輸或私運進口，被告丙○○與乙○○、楊 松芳、鍾志炎、林進棟及陳凱威之成年男子等人共同自柬埔 寨國以身體夾帶方式運輸第一級毒品海洛因進口；核被告丙 ○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級 毒品罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪 。又本件運輸第一級毒品海洛因或私運管制物品海洛因進口 當然含有持有之行為，故被告丙○○持有第一級毒品之低度 行為，應為運輸毒品海洛因或私運管制物品海洛因進口之高 度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪。再按共同正犯 之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯 絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間 彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高 法院77年度臺上字第2135號判例意旨參照）。是被告丙○○ 與乙○○、楊松芳、鍾志炎、林進棟及陳凱威之成年男子間 ，就所犯自柬埔寨國運輸、私運管制物品第一級毒品海洛因 入境之犯行，有犯意之聯絡或行為之分擔，均為共同正犯。 被告丙○○以一行為自柬埔寨國運輸及私運管制進口物品第 一級毒品海洛因進口，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1 項之運輸第1級毒品海洛因罪 及懲治走私條例第2條第1項之 私運管制物品進口罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條前 段規定，從一重依毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一 級毒品海洛因罪處斷。又被告丙○○前曾於94年間因公共危 險案件，經臺灣臺中地方法院於95年2月6日，以94年度交訴 字第158號判處有期徒刑4月確定 ，並於95年3月23日經易科 罰金繳清罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄 表附卷可參，被告丙○○前受有期徒刑執行完畢 ，5年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1項規定，就法定刑為罰金刑部分加重其刑 （至於所犯運 輸第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，則依法 不得加重其刑）。再按毒品危害防制條例第17條規定，犯同 條例第4條第1項至第4項 、第5條第1項至第4項前段、第6條
第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、 第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破 獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製 造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手 ，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體 供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共 犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑 （最高法院95年度台上字第489號判決意旨參照） 。本案被 告丙○○固有供出共犯楊松芳、林進棟、鍾志炎、陳凱威等 人，然上開 4人均為被告丙○○之共犯（因係屬同一運毒集 團，自無毒品來源與前手之關係），且楊松芳、鍾志炎早為 警方鎖定之國際運毒集團成員，被告丙○○供出共犯楊松芳 、鍾志炎，僅係與警方已掌握之情資相符等情，業據證人丁 ○○於原審審理時證述明確，自無從援引上開條文減刑之餘 地，併此說明。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法 律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第 57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評 價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜 ，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可 憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法 第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領 域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為 判斷。本院審酌被告丙○○運輸第一級毒品罪之法定刑為「 死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以 下罰金」，然同為運輸第一級毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必俱盡相同，或有為自己運輸者；或有為他人運 輸者；或有居於主導供貨、出資者；或有僅係以身體供為運 輸工具者，亦有運輸數量多寡之分，其運輸行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」， 不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌 至當，符合比例原則。本件被告丙○○上開運輸第一級毒品 海洛因之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為 固屬不當，應予非難 ，然被告丙○○與同案共犯乙○○2人
實均係處於第一線同行入出境之人，而俱非屬隱身於幕後主 導之人，故而被告丙○○所負之風險實亦未較低於同案共犯 乙○○，雖被告丙○○在整個運毒集團中之地位及角色較吃 重於同案共犯乙○○，然尚非屬運毒集團中負責出資及主導 供貨之核心份子，相較於其餘隱身於幕後之共犯楊松芳、鍾 志炎、林進棟、陳凱威等人方係主導運毒計劃，從中獲取暴 利之人而言，惡性較輕，且被告丙○○於遭警方查獲後，業 已指認我國籍一級毒品通緝犯楊松芳於柬埔寨國操控販運海 洛因毒品案，我國內政部警政署刑事警察局國際刑警科業已 以98年1月6日外隊佳字第0980001006號交請駐越南聯絡組會 同美國緝毒署（ＤＥＡ）及柬國肅毒局等執法單位，依黃嫌 指證楊嫌之情資，歷經2個多月之偵監，業已於98年2月23日 於楊嫌位於柬國金邊市堆谷區萬谷一分區602號 5A之住處， 當場查獲楊松芳、蔡明吉、林永芳及越南籍女子「占替」等 4人，並起出貝瑞塔950型（BERETTA NO 950）手槍一把、子 彈111發、已壓縮成球狀之海洛因5球（計332公克） 及壓縮 包裝機台等犯罪事證， 此有內政部警政署刑事警察局98年4 月13日刑際字第0980049351號函附卷可憑 （見原審卷第102 、103頁），足認被告丙○○尚知悔悟 ，是從被告丙○○參 與犯案之情節；及犯後供出共犯情資以供查緝等節觀之，倘 仍遽處以運輸第一級毒品之最低刑度無期徒刑，毋寧過重， 且無從與負責出資及主導供貨之楊松芳、鍾志炎、林進棟、 陳凱威等人之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重 刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，雖宣 告法定最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量 減輕其刑（上開法定刑為罰金刑部分，其有加重及減輕者， 並依法先加後減之）。
八、原審認被告丙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然 查：①原審判決就被告丙○○「累犯」部分之論述係記載為 ：「--被告丙○○前受有期徒刑執行完畢， 5年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟因被告丙○○所犯販 賣第一級毒品海洛因罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，依刑 法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，是被告丙○ ○雖有累犯之情形，依法仍不得加重，附此說明。」其中本 件被告丙○○所犯並非係販賣第一級毒品海洛因罪，而係運 輸第一級毒品海洛因罪，此應先予指明；再者被告丙○○運 輸第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，即毒品危害防制條 例第4條第1項之法定刑「罰金刑」部分，仍應依刑法第47條 第1項規定，就法定刑為罰金刑部分加重其刑 （至於所犯運
輸第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法方 不得加重其刑），原審疏未加以區別論述自有未洽。②本件 被告丙○○與同案共犯乙○○ 2人實均係處於第一線同行入 出境之人，而非屬隱身於幕後計畫主導之人，故而被告丙○ ○所負之風險實亦未較低於同案共犯乙○○，雖被告丙○○ 在整個運毒集團中之地位及角色較吃重於同案共犯乙○○， 然尚非屬運毒集團中負責出資及主導供貨之人，相較於其餘 隱身於幕後之共犯楊松芳、鍾志炎、林進棟、陳凱威等人方 係主導運毒計劃，從中獲取暴利之核心人物而言，惡性較輕 ，且被告丙○○於遭警方查獲後，業已指認我國籍一級毒品 通緝犯楊松芳於柬埔寨國操控販運海洛因毒品案，並進而查 獲供貨主嫌楊松芳（詳見上述），足認被告丙○○尚知悔悟 ，是從被告丙○○參與犯案之情節及犯後供出共犯情資以供 查緝等節觀之，倘仍遽處以運輸第一級毒品之最低刑度無期 徒刑，毋寧過重，且無從與負責出資及主導供貨之楊松芳、 鍾志炎、林進棟、陳凱威等人之惡行有所區隔，是其犯罪情 狀相較於法定之重刑，在客觀上自足以引起一般人之同情， 情節尚堪憫恕，原審未予詳予區分參酌上情，逕認被告丙○ ○係運毒集團的重要角色，難認其犯罪情狀，有任何情堪憫 恕，情輕法重之情形，無從依刑法第59條酌減其刑，亦有可 議。③另原審就扣案之供上開丸狀第一級毒品海洛因包裝用 之外包裝（空包裝總重肆點肆壹公克，此係與ＰＵ塑膠外膜 套包裝袋一袋不同，詳見後述）部分疏未併予諭知沒收，同 有未合。本件被告丙○○以原審未依刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，認有未公，並據此指摘原判決不當提起上訴，為 有理由；至被告丙○○另認其亦應有毒品危害防制條例第17 條之適用（即得減輕其刑）部分，則為無理由（理由詳見上 述），然原審判決既有上開可議之處，且經被告丙○○起上 訴，有關被告丙○○部分自屬無可維持，應由本院予以撤銷 改判。爰審酌被告丙○○已有公共危險之刑事前案紀錄，業 如前述，其素行尚非屬良好、被告丙○○年輕力壯，不思以 正當途徑掙取金錢，竟因利慾薰心，貪圖運輸第一級毒品海 洛因所能獲取之利益，將第一級毒品海洛因私運入境，無視 於該毒品足以助長施用毒品之惡習，嚴重戕害國民身心健康 ，危害國家社會治安，其犯罪動機及目的均值非難，且其運 輸之第一級毒品海洛因驗餘合計淨重227.85公克，純度80.2 0%，純質淨重182.74公克，數量非少，若流入市面，將助長 更多毒品犯罪，消耗國家為杜絕毒品犯罪所付出之社會成本 ，是被告丙○○犯罪所生危害非輕，惟斟酌被告丙○○犯後 皆已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二
項所示之刑，以示懲儆。
九、沒收部分：
①按犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪者， 其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之 。同條例第19條第1項雖有明 文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無 所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭 知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參見）。本件 被告丙○○及同案共犯乙○○ 2人雖均陳稱其就運輸入境每 粒第一級毒品海洛因可獲得2萬元之財物 ，然因其與同案共 犯乙○○2人於入境後即遭當場查獲 ，實際上並未取得任何 財物，此業經被告丙○○及證人乙○○分別陳述及證述在卷 ，揆之上揭說明，自無庸為沒收及連帶沒收之諭知。 ②查獲扣案之丸狀第一級毒品海洛因共4粒，驗餘合計淨重227 .85公克，純度80.20%，純質淨重182.74公克 ，為毒品危害 防制條例第2條第2項第1款規定之第1級毒品，爰依同條例第 18條第1條前段規定，宣告沒收銷燬之 。另扣案之供上開丸 狀第一級毒品海洛因包裝用之外包裝（空包裝總重4.41公克 ）及ＰＵ塑膠外膜套包裝袋1袋 【查：本件上開自同案被告 乙○○體內排出之丸狀物檢品4粒 ，經送法務部調查局濫用