臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第469號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
被 告 丙○○
上列上訴人因被告等違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院97
年度訴字第3415號中華民國97年12月4日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第28373號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣陳鑄誠（因原審判決公訴不受理，業已確 定）係宏洲公司、宏展公司、百年菁英公司之負責人，明知 自大陸地區四川省協力藥廠輸入之枳實粉及銀杏果等物，分 別含有Sibutramine、Caffeine等西藥成分，應依藥事法之 規定，向行政院衛生署申請查驗登記，經核准發給藥品許可 證後，始得輸入。詎陳鑄誠未經行政院衛生署核准，擅自於 民國93年11月1日及94年8月1日，以宏洲公司名義，自大陸 地區四川省協力藥廠輸入輸入含有西藥成分之枳實粉及銀杏 果，並委由百年菁英公司於95年1月間，填充製成不詳數量 之纖芙琳膠囊（英文名稱為Synephrine），並由宏洲公司之 企劃業務人員乙○○以宏洲公司名義，對外銷售，乙○○明 知其情，仍以宏洲公司名義，對外銷售。丙○○明知宏洲公 司所販賣之纖芙琳膠囊為未經核准擅自製造之偽藥，仍於95 年初某日，向以每顆新臺幣（下同）約10元之價格，向宏洲 公司業務人員乙○○購買1萬餘顆，並自行設計包裝名為「 芙瑞斯減肥膠囊」、「纖麗婷減肥膠囊」，並自96年1月初 起，以每盒2,500元（每顆80元）價格、健康食品名義，至 各地藥局販賣。嗣因於檢察官指揮偵辦案外人羅文鋒等人販 賣偽藥案中發現，於96年9月28日，由員警持搜索票在臺中 縣清水鎮○○路260巷10號執行搜索，當場扣得附表所示之 物，因認被告乙○○所為，係與共同被告陳鑄誠共同涉犯藥 事法第82條第1項之輸入禁藥及製造偽藥、第83條第1項之明 知為偽藥而販賣罪；被告丙○○所為係涉犯藥事法第83 條 第1項之明知為偽藥而販賣罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，
自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年 上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。又檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴 訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○、丙○○二人涉犯上開罪嫌，主要 係以員警在臺中縣清水鎮○○路260巷10號丙○○處執行搜 索，當場扣得如附表所示之物，且於偵查中，被告丙○○供 承係向被告陳鑄誠、乙○○購買纖芙琳膠囊，再重新設計包 裝、名稱出售等資為主要論據。訊據被告乙○○、丙○○二 人均堅詞否認有何違反藥事法犯行。被告乙○○辯稱：伊是 宏洲公司的企劃人員，有時候老闆即被告陳鑄誠不在時，伊 會幫忙販售產品，但伊一直以為公司所販售者為保健食品， 並不知含有藥品成份，對於違反藥事法乙事並不知情等語。 被告丙○○辯稱：扣案的物品為其所有，但物品上面的標示 ，應該只能用顏色，不能用名稱，因為都是同一種東西，伊 有向被告乙○○購買藍灰色膠囊共約1萬顆，每顆10元，但 購買時伊有問乙○○，也有自行先送檢驗並沒有諾美婷的成 份，後來伊才將該藍灰色膠囊自行設計包裝，因為要區隔， 所以分別包裝成纖麗婷膠囊和芙瑞斯膠囊，但這2種名稱內 容都是同一種產品。至於另外扣案中的橘白色膠囊，是宏洲 公司有瑕疵要報廢的產品，伊才自己向乙○○要來自己吃， 並沒有販售予他人，伊實不知有違反藥事法等語。四、經查：
㈠、本案公訴人認被告乙○○、丙○○二人涉犯上開罪嫌，無非 係以員警在丙○○處執行搜索，當場扣得如附表所示之物， 且於偵查中，被告丙○○供承係向被告乙○○購買纖芙琳膠 囊，再重新設計包裝、名稱出售等資為主要論據。然查： ⒈於96年9月28日員警執行搜索時，雖當場扣得如附表所示之 物，惟經員警將扣案產品抽樣送請行政院衛生署藥物食品檢 驗局檢驗後，其檢驗結果略為：⑴檢體名稱：芙瑞斯減肥膠 囊（藍灰色，散裝），外觀為藍色蓋灰色底膠囊內裝淺褐色 粉末，該檢體檢出Caffeine成分，未檢出Sibutramine等西 藥成分。⑵檢體名稱：纖麗婷減肥膠囊（橘白色），外觀為 橘色蓋白色底膠囊內裝淺褐色粉末，該檢體檢出Caffeine及 Sibutramine西藥成分。此有該局96年11月1日樂檢參字第09
600018824號函及其檢附之檢驗報告書1份在卷可稽（見內政 部警政署保安警察第三總隊第一大隊警卷第39頁以下，下稱 保三警卷）。因扣案檢體名稱為芙瑞斯減肥膠囊（藍灰色） 者，僅檢出Caffeine成分，未檢出Sibutramine等西藥成分 ，故承辦員警乃於96年11月12日將扣案物品中與芙瑞斯名稱 有關之膠囊、標籤、包裝盒等物全部發還予被告丙○○，此 有被告丙○○簽收之領據1紙在卷可考（同上警卷第37頁） ，亦與被告自行提出之曾將芙瑞斯膠囊送往昭信科技顧問股 份有限公司檢驗的檢驗結果報告書（同上警卷第15頁）相合 ，足見扣案的藍白色膠囊，確未含有Sibutramine等西藥成 分。至扣案檢體名稱為纖麗婷減肥膠囊（橘白色）者，該檢 體雖檢出Sibutramine西藥成分，然被告丙○○辯稱該橘白 色膠囊乃宏洲公司有瑕疵要丟棄的產品，伊才自己向乙○○ 要來自己吃，並沒有販售予他人，此與被告乙○○97年11月 20日於原審審理時供稱：伊只有賣給被告丙○○一次，就是 一萬顆，當時丙○○有要求做成不同的顏色，膠囊一邊是藍 色，一邊是灰色或白色，因為伊公司原來的包裝是橘白色膠 囊，丙○○有另外要求才做成藍灰色或藍白色的，另外，伊 公司曾經有一批橘白色膠囊，是客戶退貨放在辦公室的地板 上，當時丙○○有跟伊公司拿一些，並沒有賣給她，因為那 些外觀有瑕疵伊公司本來要丟，後來就給她等語相侔。而經 原審當庭勘驗扣押物品後，亦發現扣押物品中扣押名稱為纖 麗婷膠囊1390顆者，只是橘白色膠囊，並無纖麗婷之名稱（ 見原審卷第67頁），顯見當時查扣之橘白色膠囊1390顆，是 否確係被告用以販售之纖麗婷膠囊實有疑義？對此差異，經 原審詢問查扣之承辦員警盧慶福，在扣押物品目錄表第二欄 中，為何橘白色膠囊1390顆記載為纖麗婷（膠囊）？該員警 覆稱：當時於筆錄中被告丙○○說有兩樣減肥膠囊，在查扣 時藍灰色膠囊有部分是放入芙瑞斯紙盒，有部分是鋁箔包裝 之散裝，而當時橘白色膠囊並沒有放入纖麗婷紙盒中，是以 鋁箔包裝之散裝，故便認為橘白色膠囊便應是屬另一種產品 纖麗婷的，應該是當時誤認，才會如此記載等語，亦有原審 法院97年9月18日電話紀錄1份在卷可按（見原審卷第73頁） ，由此可知，被告丙○○辯稱：扣案的物品為其所有，但物 品上面的標示，應該只能用顏色，不能用名稱，因為都是同 一種東西，伊向被告乙○○購買藍灰色膠囊時有問乙○○， 也有自行先送檢驗並沒有諾美婷的成分，後來伊才將該藍灰 色膠囊自行設計包裝，因為要區隔，所以分別包裝成纖麗婷 膠囊和芙瑞斯膠囊，但這二種名稱內容都是同一種產品等語 ，除有上開被告丙○○自行提供之昭信科信顧問股份有限公
司之檢驗結果報告書1份可稽外，亦與被告乙○○之供述、 原審勘驗結果、電話紀錄內容相符，應得信屬真實。再公訴 人僅泛稱被告丙○○自96年1月初起，以每盒2,500元（每顆 80 元）價格、健康食品名義，至各地藥局販賣云云，然對 於被告丙○○究係於何時、何地？販售多少何種藥品予何人 ？均未能舉證，且被告自陳所販售者為藍白色膠囊，而該藍 白色膠囊經檢驗後，僅檢出Caffeine成分，而同案被告陳鑄 誠亦供陳該產品使用有綠茶、瓜拿那等含有天然Caffeine成 分，則既未驗出Sibutramine等西藥成分，自無從認定被告 丙○○有何違反藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣犯 行。
⒉被告乙○○自陳其在宏洲公司的職務內容為負責公司的展覽 、文宣、活動等企劃工作，核與共同被告即宏洲公司負責人 於陳鑄誠供稱：本件之原料是伊進口，生產也是伊的工廠， 被告乙○○在伊公司職稱是企劃部的主管，做任何事全部都 要經過伊指導，被告乙○○對本件事情經過並不知情等語相 侔，而被告乙○○為宏洲公司之企劃業務人員，亦為公訴人 所是認，則被告乙○○在宏洲公司顯非以進料或販售產品為 其專責業務，堪認屬實。又宏洲公司出售之產品是否含有藥 品成分，必須送請檢驗後方能得知，無法以肉眼窺知，此參 本件查獲經過，員警必須將扣案產品抽樣送請行政院衛生署 藥物食品檢驗局檢驗，方能得知其內容物成分自明。又在被 告丙○○處所查扣之宏洲公司產品，經檢驗後，藍白色膠囊 並未檢出Sibutramine等西藥成分；橘白色膠囊則檢出 Sibutra mine西藥成分，有前開行政院衛生署藥物食品檢驗 局檢驗報告書1份可稽，則被告乙○○在宏洲公司既非以進 料或販售產品為其專責業務，其對於宏洲公司製造產品係用 何種原料？及其製造之產品有無含有藥品成分？自無從確切 得知，此再由內政部刑事警察局奉本案偵查檢察官之指揮（ 見96年度偵字第28373號偵查卷第20頁），於97年6月3日至 宏洲公司執行搜索，於被告乙○○在場下，扣得宏洲公司所 有之駱元素12盒等產品後（見內政部刑事警察局警卷第47頁 以下，下稱刑事局警卷），將扣得產品抽樣送請行政院衛生 署藥物食品檢驗局檢驗結果，均未檢出鑑別項所列之西藥成 分，有該局97年7月11日藥檢參字第09700010537號函及其檢 附之檢驗報告書1份在卷同上警卷第79頁以下）亦得以佐證 ，自不能以被告乙○○在宏洲公司任職，且曾代為出售部分 產品予被告丙○○，即遽以推認被告乙○○有與被告即宏洲 公司負責人陳鑄誠，共同基於輸入及販賣偽藥之犯意聯絡， 而與陳鑄誠共同為公訴人所指之上開違反藥事法第82條第1
項之輸入禁藥及製造偽藥、第83條第1項之明知為偽藥而販 賣等犯行。況由前開認定可以得知，被告乙○○代為販售予 被告丙○○者，僅有扣案之藍白色膠囊，並非橘白色膠囊， 而藍白色膠囊經檢驗後並未檢出Sibutramine等西藥成分， 自亦無從認定被告乙○○有販賣偽藥予被告丙○○之犯行存 在。
五、綜合上述，本件公訴人所提出之證據或所指出之證明方法， 尚不足為被告乙○○、丙○○二人有罪之積極證明，或說服 法院形成被告有罪之心證，公訴人所指之犯罪事實即屬不能 證明，此外，復查無其他積極之事證，足認被告乙○○、丙 ○○二人有何公訴人所起訴之犯行存在，揆諸上開條文及判 例意旨，基於無罪推定之原則，自應為被告乙○○、丙○○ 二人無罪之諭知。原審以被告二人犯罪不能證明，而為被告 二人無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍執原詞 ，摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 3 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 許 文 碩
法 官 蔡 王 金 全
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 金 珍 華
中 華 民 國 98 年 9 月 3 日附表：扣案物品
一、藍灰色減肥膠囊1460顆（送驗60顆）、橘白色減肥膠囊1390 顆、芙瑞斯膠囊8盒（送驗2盒）、芙瑞斯減肥膠囊食品標籤 1綑、纖麗婷標籤1綑、芙瑞斯包裝盒5綑、纖麗婷包裝盒3綑 。