貪污治罪條例等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上更(二)字,98年度,70號
TCHM,98,上更(二),70,20090930,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決抄本　98年度上更(二)字第70號
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　陳姿君　律師
上　訴　人
即　被　告　戊○
選任辯護人　羅豐胤　律師
　　　　　　林正雄　律師
上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　張玉希　律師
　　　　　　許文彬　律師
　　　　　　劉錦隆　律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院94年
度訴字第2628號，中華民國95年10月5日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第4957號），提起上訴，
，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、戊○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，甲○○處有期徒刑肆年，褫奪公權參年；戊○處有期徒刑參年，褫奪公權貳年。
丁○○無罪。
事 實
一、甲○○自民國87年1月10日起，任交通部民用航空局臺中航 空站（下稱臺中航空站）主任（任職至90年2月22日止，已 於91年2月1日退休），負責綜理該航空站人事、航務、行政 等相關業務之督導、管理及統合工作，以及房舍租賃規劃、 發包，於開標時負有主持、審查之職責等業務，並需於職務 上所掌之臺中航空站開標會議紀錄，及回覆交通部民用航空 局函文等公文書，據實登載開標事項及函覆查詢事項。戊○ 係臺中航空站組員，職司臺中航空站房舍租賃、房舍租賃項 目規劃、發包、招標、投標廠商之彙整，參與開標作業審查 、製作開標紀錄表、契約簽訂、經營暨各項收入計費與收費 ，兼辦人事、政風等業務，亦需於職務上所掌之臺中航空站 開標會議紀錄，及回覆交通部民用航空局函文等公文書，據 實登載開標事項及函覆查詢事項，均係依法令服務於國家所 屬機關而具有法定職務權限之人員。丁○○係代統企業股份 有限公司（下稱代統公司）負責人，亦係五目事業有限公司



（登記負責人前後分別為案外人簡啟三、楊合文，下稱五目 公司）、代誠企業有限公司（登記負責人前後分別為案外人 陳慶華、陳武安，下稱代誠公司）、日月國際有限公司（原 登記為代統國際有限公司，負責人前後分別為楊清富、宋木 村，下稱日月公司）等之實際負責人。
二、緣丁○○原在臺中航空站經營自動販賣機生意，得知臺中航 空站將設立「旅客候機休憩區賣店」，而於87年6月19日以 五目公司之名義順利以每年特許營業費總價新台幣（下同） 501萬元標得「旅客候機休憩區賣店」之經營權，雙方並於 87年7月29日簽訂「民用航空局臺中航空站旅客候機休憩區 賣店營業合約」（下稱營業合約，合約期間5年，自87年9月 1日起至92年8月31日，以代統國際有限公司為連帶保證人， 代統國際有限公司嗣後更名為日月國際有限公司）。甲○○ 、戊○共同基於對於主管之事務，明知違背下述法令規定， 就下列㈠部分併圖丁○○不法利益，及㈠㈡均共同基於行使 明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書之概括犯 意聯絡，為以下之犯罪行為：
㈠燈箱廣告出租營利部分：
因臺中航空站於87年間，旅客進出航廈、上下飛機，均直接 經由航廈1樓出入，不經過2樓，而上開旅客候機休憩區賣店 則設在航廈2樓，顯然會減損搭機、送機旅客前往消費之意 願。丁○○於上開旅客候機休憩區賣店招標前，即曾前往臺 中航空站了解航站內旅客動線問題，並於上開標案開標時， 提出航廈內動線調整、添購設備（電動手扶梯）及增列優先 續約條款等議案，惟未獲當場應允。待五目公司與臺中航空 站於87年7月29日簽訂上述「營業合約」，並作成公證書後 ，在實際經營「旅客候機休憩區賣店」前，丁○○於同年8 月4日以目字87第804號函文，向臺中航空站要求「擬於航廈 大廳裝設電動手扶梯乙組，以利候機旅客使用」，並謂「由 於初期之投資金額數目不小，且該價值950萬元之電動手扶 梯視為航廈結構一部分，將歸臺中航空站所有，故請求廣義 解釋，將設置於電動手扶梯旁之玻璃牆面，亦定義為五目公 司經營維護之範圍，並同意設置產品廣告，以增營收、減成 本壓力」等語。臺中航空站主任甲○○、組員戊○均明知⑴ 依據77年6月1日民用航空局企法（77）字第3911號函所頒布 「民用航空局所屬航空站商業廣告設置管理要點」第2、11 、12點規定，航空站設置燈箱商業廣告應報請上級民用航空 局核准後，由航空站辦理公開招標，約期最高以三年為限， 得標廠商尚須繳納履約保證金，按每幅按月繳納廣告年費。 ⑵「臺中航空站航廈旅客候機休憩區投標須知」第4條載明



：「得標廠商可視航廈結構申設旅客動線必要之設施（例如 電動扶梯，惟費用由標商自行負責），且該項設施得視為本 站航廈結構之部分，屬航空站所有，得標商不得有任何意見 之主張」。然甲○○與戊○竟共同基於對於主管之事務，明 知違背上開「民用航空局所屬航空站商業廣告設置管理要點 」之相關公開招標規定，直接圖丁○○不法利益之犯意聯絡 ，未經公開招標或報奉交通部民用航空局核准，逕行於87年 8 月20日以（87）中站字第2251號函覆丁○○之五目公司： 「原則上同意就貴公司產品範圍內，依相關法規設置服務性 資訊提供旅客選購參考，以回饋裝置電扶梯之額外支出」， 而實質允許丁○○設置燈箱廣告出租圖利。其後雖經交通部 民用航空局於88年1月16日以空運站（88）01795號函糾正「 貴站商業廣告設置，應請確遵"民用航空局所屬航空站商業 廣告設置管理要點"第2點規定，以公開招標方式辦理，不得 權宜為之，以避免圖利他人之嫌」，已明飭應以公開招標方 式辦理，以免圖利他人，詎未依上開函示意旨另行公開招標 辦理，而丁○○於88年初即委託興岫國際有限公司（下稱興 岫公司，登記負責人為楊可潮）承辦人楊興武於該站航廈1 、2樓及電扶梯旁規畫設置燈箱廣告，並以日月公司（即日 月國際有限公司，原登記為代統國際有限公司，為上開營業 合約之連帶保證人）名義訂出各個燈箱位置之價目表，對外 招租，並於88年5月7日、89年7月1日，以日月公司名義與南 聯國際貿易股份有限公司（下稱南聯公司）簽約，公開刊登 南聯公司「統一獅子座啤酒」（兩年合約金額共120萬元， 於88年5月19日檢察官履勘時，該燈箱廣告位於二樓電動手 扶梯旁編號O處、尺寸為高100公分寬200公分）、「義大利 固喜（GUCCI）手錶（五目公司係義大利固喜品牌之台灣經 銷商，於88年5月19日履勘時該燈箱廣告位於二樓電動手扶 梯旁編號Q處、尺寸為高250公分寬400公分）等商業產品廣 告，及對營利事業單位如廣告環球聯盟有限公司（合約金額 90萬元，下稱廣告環球公司）、臺灣省菸酒公賣局（合約金 額40萬元，下稱菸酒公賣局）、臺鹽實業股份有限公司（合 約金額10萬餘元，下稱臺鹽公司）及臺灣電力股份有限公司 （合約金額62萬元，下稱臺電公司）等招攬刊登商業廣告牟 利。而甲○○、戊○兩人明知依民航局頒布之上開規定及糾 正函，該等對外招租的商業廣告，非屬「旅客候機休憩區賣 店」「就產品範圍內」所設置之「服務性資訊」，卻始終未 予明令制止，圖利丁○○上開廣告所得約322萬元（120 萬 元＋約90萬元＋約40萬元＋約10萬元＋62萬元）之不法利益 。




㈡旅客服務中心櫃檯轉租與中國人壽保險股份有限公司（下稱 中國人壽）經營保險部分：
臺中航空站依交通部民用航空局86年4月17日企規（86）字 第10707-1號函發「全面提昇服務品質方案」，應設置旅客 服務中心，該站乃依民用航空局於87年12月4日空運站（87 ）字第36576號函核定之「臺中航空站旅客服務中心設置及 作業要點」，於87年12月11日邀集五目公司及臺中航空站其 他駐站單位人員，召開「臺中航空站設置旅客服務中心協調 會議」。甲○○、戊○均明知依經濟部商業司函釋「旅遊諮 詢服務業，係指從事旅遊資訊之諮詢、顧問業務，是項業務 含括提供與旅遊有關之租車、保險、觀光景點之資訊業務， 惟不得經營安排旅遊活動、代辦租車、保險事項或居間媒介 旅遊食宿、租車、保險業務」之意旨，且「臺中航空站旅客 服務中心設置及作業要點」第4點規定旅客服務中心服務事 項包括「旅客資訊服務、旅客急難服務及身心障礙旅客服務 」，其設置不得涉及營利，且據該作業要點第13點亦規定： 「服務中心得代辦旅客服務事項，惟除工本費外，不得向旅 客收取任何服務費用」。然甲○○在87年12月17日與五目公 司之實際負責人丁○○簽訂「臺中航空站委託五目事業有限 公司設置旅客服務中心協議書」，竟於第6條擅自補充增列 「…不得向旅客收取任何服務費用，而因服務所衍生之收益 （例如電話卡、飯店、租車、保險、金融卡或其他業者提供 之佣金），則以服務總額之百分之二，…繳交國庫」等營利 性質約定。嗣甲○○、戊○於88年2月1日始函報交通部民用 航空局，告知該站已委託五目公司設置「旅客服務中心」， 經交通部民用航空局於88年2月25日以空運站（88）字第 5920 號函覆：「二、…貴站將服務中心之設置逕行委託五 目事業有限公司辦理，顯與規定不符，是所不宜。三、複查 案內協議書第6條所列各項收益，屬營利性質業務者，應依 上開「臺中航空站旅客服務中心設置及作業要點」規定以公 開招商辦理，避免有圖利個別廠商及影響航站收益之虞」， 且依經濟部商業司函釋「資訊服務不得經營安排旅遊活動、 代辦租車、保險事項或居間媒介旅遊食宿、租車、保險業務 」意旨，詎甲○○、戊○竟罔顧上級指示意旨及上述要點， 直接圖丁○○不法利益之犯意聯絡，未經公開招商、或與五 目公司另訂協議，竟以原「營業合約」約定由五目公司經營 之二樓休憩區範圍因旅客搭機動線變更致縮小，二樓減縮21 平方公尺部分可遷至一樓營運，而同意五目公司將之與「旅 客服務中心」其中旅客保險資訊服務櫃檯同設在一樓，並於 89年9月1日就該櫃位面積10平方公尺與五目公司另定房屋使



用合約，惟五目公司早自89年8月1日起即以每年550萬元之 權利金將該櫃位出租與中國人壽（另收取每月3萬元水電清 潔費、空間使用費），由中國人壽於旅客服務中心設置旅客 保險資訊服務櫃檯招攬旅遊平安保險及意外險營利。甲○○ 、戊○身兼服務中心主任、副主任，對於其與五目公司簽定 之一樓櫃位面積10平方公尺之房屋使用合約，其中已約明五 目公司"不得將該範圍供他人張貼廣告或裝設展覽櫥窗"，然 中國人壽於一樓之台中航空站旅客服務中心區竟設置旅客保 險資訊服務櫃檯，並於櫃檯內任由中國人壽公司招攬旅遊平 安保險及意外險營利情形，經戊○私下查訪已查知顯與上開 服務中心設置及作業要點揭示之服務、非營利性質相違，猶 未予制止，嗣因交通部民用航空局於89年10月6日以空運站 （89）字第00292 21號函，要求查明中國人壽有無營利行為 時，甲○○及戊○復共同基於行使明知為不實之事項，而登 載於職務上所掌之公文書之犯意聯絡，逕以89年11月14日（ 89）中站字第3829 號函文登載「旅客服務保險資訊服務櫃 檯，以提供保險之相關資訊服務範圍為限，並無經營保險業 務之行為，而中國人壽係五目事業股份有限公司之協力廠商 ，櫃檯內標示之中國人壽招牌係屬提供資訊服務之範圍內， 並未逾越營業合約之規定」等不實之事項函覆交通部民用航 空局，足生損害於交通部民用航空局就臺中航空站服務中心 設置及保險業務管理之正當性及國庫的收益。
三、案經法務部調查局中部地區機動工作組（下稱調查局中機組 ）移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、上訴人即被告甲○○之選任辯護人於原審及本院為其辯護稱 ：被告甲○○係於91年12月17日，經檢察官傳喚到案，在調 查局中機組接受詢問，時間長達19小時。嗣再由檢察官接續 進行複訊，總詢問時間長達20小時，如此長時間的疲勞詢問 ，依刑事訴訟法第156條第1項規定，被告甲○○於調查局中 機組之訊問筆錄無證據能力。若超過相當時間毫無間斷的詢 問，短暫用餐不能認為休息，客觀上已超過一般人體力所能 負荷，即可依此客觀情狀判斷是否為「疲勞詢問」云云。惟 查：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自 由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法 取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能



力。換言之，被告之自白雖與事實相符，仍須非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法， 始得為證據，此項限制，原以被告之自白，必須本於自由意 思之發動為具備證據能力之要件（最高法院28年度上字第 2530號判例參照）。而刑事訴訟法禁止「疲勞詢問」，一方 面係考量接受詢問者若處於身心疲憊的情況，個人意識及思 考判斷均會受影響，不能正確理解詢問者的問題，或無法完 整表達自己的意念，而有答非所問或不知所云的情形。另一 方面則嚴格杜絕詢問者利用長時間的疲勞詢問，造成接受詢 問者身心疲憊的情況，並強迫接受詢問者為儘速結束長的 詢問，而違背自己意思為陳述。是被告在「疲勞詢問」下的 自白，無論是否與事實相符，均無證據能力可言。但「疲勞 詢問」究應以何種標準為判斷之基礎，係應側重於客觀的詢 問方法或接受詢問者主觀的自由意志，似未可一概而論，而 應以個案的全部情況綜合判斷。而個案的罪名及案情的複雜 程度、涉案人數的多寡、有無必要提示或核對扣案證物及相 關書面資料，以適時追問受詢問人、涉案被告有無勾串共犯 、證人之虞，有無必要在同次詢問，即就相關細節均詳細詢 問，以避免被告及證人於詢問後，就詢問細節相互核對瞭解 ，於日後再次詢問時，就相關問題作彼此吻合之不實陳述， 此均會影響詢問時間的長短，自不能單以詢問時間的長短， 作為判斷「疲勞詢問」的唯一依據。本件就被告甲○○於調 查局中機組之調查筆錄：
⒈證人即調查局中機組製作被告甲○○筆錄的調查員陳俊利於 原審法院證稱：91年12月17日，被告甲○○係自行到案製作 詢問筆錄，詢問筆錄起迄時間為上午9時40分起，至翌日凌 晨4時止，詢間前有告知被告甲○○得保持緘默，無須違背 自己意思陳述、得選任辯護人、得請求調查有利證據等三項 權利，惟被告甲○○並未要求律師陪同在場。詢問過程有全 程錄音、錄影，且檢察官也有在場，因為貪污治罪條例為重 罪，詢問的要點眾多，檢察官也要求調查員要詳細詢問，且 必須就被告甲○○回答的內容適時提出質疑，故詢問時間長 達17個小時。詢問過程有讓被告甲○○休息用餐。但是否用 餐由被告甲○○自行決定，也會主動詢問被告甲○○的精神 、身體狀況是否適合再繼續接受詢問。被告甲○○在詢問過 程中也有休息，並沒有表示身體不適。本案的夜間詢問有經 過被告甲○○的同意，並無對被告甲○○以強暴、脅迫或其 他不正方法取供之情事。被告甲○○的陳述都是出於自由意 志，陳述內容與詢問筆錄記載相同，而當時詢問完畢，被告 甲○○看筆錄的時間也很長等語（見原審卷㈡第4至14頁）



。
⒉原審法院於95年5月3日及同年月11日，勘驗被告甲○○於91 年12月17日至翌日，在調查局中機組的詢問錄影帶。勘驗內 容摘錄重點如下（見原審卷㈡第59至72頁）： ①被告甲○○於91年12月17日上午9時24分，進入偵訊室。 ②調查員於同日上午9時34分，告知被告甲○○傳喚理由， 告知得保持緘默，無須違背自己意思陳述、得選任辯護人 、得請求調查有利證據等三項權利，被告甲○○重複三項 權利，並表示瞭解三項權利及不用選任律師。
③調查員於同日上午10時21分，再次告知被告甲○○可提出 有利之事證。
④調查員於同日上午10時32分，向被告甲○○表示其認識被 告丁○○之經過與楊合文所述不同，而離開去請楊合文過 來偵訊室。
⑤調查員於同日上午10時33分，帶楊合文過來與被告甲○○ 確認是否認識，被告甲○○站起來走至門口。
⑥調查員於同日上午11時22分，與被告甲○○均起身離開偵 訊室，於同日上午11時23分回座位，並繼續詢問。 ⑦調查員於同日上午11時27分，告知被告甲○○筆錄製作完 成後，會讓其逐行閱覽，被告甲○○表示知道、瞭解。 ⑧被告甲○○於同日上午11時43分，起身至化妝室，於同日 上午11時44分，回座位繼續接受詢問。
⑨調查員於同日中午12時2分，走向被告甲○○門邊的小桌 子，拿取便當及養樂多給被告甲○○食用。
⑩被告甲○○於同日中午12時22分，告知調查員「因為牙齒 痛，所以吃比較慢」等語。調查員告知「沒關係，你慢慢 用，吃完之後休息一下，不急」等語。
⑪被告甲○○於同日中午12時25分，吃完便當，起身拿起空 便當盒丟棄，並走至化妝室洗手，後於偵訊室走動稍作休 息。
⑫被告甲○○於同日中午12時26分坐回座位，調查員與被告 甲○○詢問本案招標情形，並繕打於電腦。
⑬被告甲○○於同日下午時29分，起身去化妝室，並於同日 下午1時30分回到座位。
⑭被告甲○○於同日下午2時33分，起身去化妝室，並於同 日下午2時34分回到座位。
⑮調查員於同日下午2時53分，拿合約資料回來，並給被告 玉守劻觀看。
⑯被告甲○○於下午4時54分，起身去化妝室，並於同日下 午4時55分回到座位。




⑰調查員於同日晚上5時39分，向被告甲○○表示「現在已 經太陽下山，依規定詢問被告甲○○是否願意繼續接受詢 問？」等語；被告甲○○表示「願繼續接受詢問」，且向 調查員表示「不好意思」等語。
⑱被告甲○○於同日晚上6時29分，起身去化妝室，於同日 晚上6時30分回到座位，並開始食用便當。
⑲被告甲○○於同日晚上6時43分用完便當，起身將便當空 盒拿去丟後至化妝室，坐回座位。
⑳被告甲○○於同日晚上8時22分去化妝室，並於同日晚上8 時23分回座。
㉑被告甲○○於同日晚上9時55分，起身去化妝室，於同日 晚上9時56分回座。
㉒被告甲○○於同日晚上11時31分，起身去化妝室，於同日 晚上11時32分回座。
㉓調查員於91年12月18日凌晨1時27分，拿被告丁○○的筆 記本提示給被告甲○○。
㉔被告甲○○於同日凌晨2時16分，起身去化妝室，調查員 亦起身走動，並要被告甲○○放鬆心情。被告甲○○於同 日凌晨2時17分回座位。
㉔調查員於同日凌晨3時35分完成筆錄列印。 ㉕調查員於同日凌晨3時39分拿列印的筆錄給被告甲○○觀 看，並向被告甲○○說明，並更正筆錄。
㉖被告甲○○於同日凌晨3時44分，向調查員指明筆錄有誤 之處。
㉗被告甲○○於同日凌晨3時46分，看完筆錄並指出要更正 之處，由調查員更正筆錄後重新列印，並將被告甲○○剛 看完之筆錄撕毀。
㉘調查員於同日凌晨3時49分，告知被告甲○○筆錄完成可 以印製三份，嗣離開偵訊室，獨留被告甲○○在偵訊室稍 作休息。
㉙調查員於同日凌晨3時51分，拿一份筆錄給被告甲○○， 交代被告甲○○簽名及蓋指印後，即離開偵訊室，獨留被 告甲○○在偵訊室內，自行在筆錄上簽名蓋指印。 ㉚被告甲○○於同日凌晨3時59分，完成三份筆錄的簽名及 捺印，並於同日凌晨4時離開偵訊室。
⒊互核原審法院勘驗筆錄及證人陳俊利的證詞可知，被告甲○ ○在調查局中機組實際應詢時間，始於91年12月17日上午9 時24分，終於翌日凌晨4時，全程皆有錄音、錄影，且詢問 期間調查員不僅確實告知所涉罪名及告知得保持緘默，無須 違背自己意思陳述、得選任辯護人、得請求調查有利證據三



項權利，並讓被告甲○○於適當的時間食用中餐及晚餐，並 有多次上化妝室及休息的機會，其間亦曾告知被告甲○○放 鬆心情，提問過程鉅細靡遺，且有提示扣案證物及帶同涉案 關係人供被告甲○○指認及表示意見，並在被告甲○○同意 下始進行夜間詢問，自91年12月18日凌晨3時35分完成筆錄 列印後，亦有將近20餘分鐘的時間，讓被告甲○○再次確認 筆錄內容是否正確，實無任何違背刑事訴訟法有關被告任意 性自白的情況。
㈡被告甲○○自91年12月17日上午9時24分開始接受詢問，至 同日晚上5時39分為止，均屬日間詢問，期間調查員也有提 供被告甲○○用餐及依被告甲○○的要求給與如廁及休息之 機會，並無所謂「疲勞詢問」的情形。而調查員經被告甲○ ○明示同意，始對被告甲○○進行夜間詢問，其程序並未違 反刑事訴訟法第100條之3第1項第2款之規定，雖日、夜間詢 問總時間較長，不免讓人產生「疲勞詢問」的聯想，然調查 員在法律規定的範圍內，尊重接受詢問者自主決定的情況， 如是否選任辯護人、是否同意夜間詢問等皆是。而是否同意 夜間詢問往往是在接受詢問者自行考量自己身體的狀況、自 行斟酌是否想要減少詢問次數、避免多次詢問造成前後矛盾 或減少再次至詢問地點的舟車勞頓等因素，所為之自我決定 。調查員尊重接受詢問者之決定，進行夜問詢間，而接受詢 問者反主張其在自身決定接受的詢問為「疲勞詢問」，此顯 與刑事訴訟法規範的目的相違，也有別於調查員利用接受詢 問者無從自行決定何時可結束或暫時中止長的詢問，在身 心俱疲的情況下，為換取休息的機會，而違背自己意願的陳 述之不法取供手段。再者，觀諸被告甲○○在91年12月18日 凌晨3時44分，向調查員指明筆錄有誤之處，並於同日凌晨3 時46分，看完筆錄後向調查員指出要更正之處等情節，顯然 被告甲○○在完成筆錄製作後，個人意識及思考判斷均仍清 晰，並無不能正確理解詢問者的問題，或無法完整表達自己 的意念，而有答非所問或不知所云的情況。而被告甲○○於 檢察官偵查時陳稱：「（在中機組所言是否實在？）實在， 都有讓我逐字看過，筆錄前面我所言有部分不實在，而後半 段有提示丁○○筆記本後，我就老實說了。」（見他字第 2216號偵查卷㈡第82頁）足見被告甲○○於調查局中機組詢 問時，確係出於自由意思，依據其認知所為之陳述，且無「 疲勞詢問」的情形存在。
二、按92年2月6日修正公布，並於同年9月1日施行之刑事訴訟法 在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之 傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證



據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等 重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行 法訂定第7條之3，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理 跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題 之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修 正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其 以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事 訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響 」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其 立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊 法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴 訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之 適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於 修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已 依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱 「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬 之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中 之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用 修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件 ，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第7條 之3但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力 不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之 規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時， 新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法 之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事 訴訟法第159條至第159條之5所謂傳聞法則及其例外，當有 其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖 作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第 7條之3但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法 第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3、第159條之5 之規定，以判斷其是否有證據能力（參見最高法院94年度台 上字第5941號、96年度台上字第6755號判決意旨參照）。查 本判決下列所引用證人於調查站及偵查中於修正刑事訴訟法 施行前所為之供述，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行 法第7條之3但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴 訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3、第159條 之5之規定，以判斷其是否有證據能力，先此敘明。三、被告甲○○、戊○之選任辯護人均否認共同被告丁○○於調 查局中機組詢問時及檢察官偵訊時所為之陳述之證據能力；



被告丁○○、戊○之選任辯護人否認共同被告甲○○於調查 局中機組詢問時及檢察官偵訊時所為之陳述之證據能力；被 告甲○○、丁○○之選任辯護人均否認共同被告戊○於調查 站中機組詢問時及檢察官偵訊時所為之陳述之證據能力。被 告戊○之選任辯護人否認證人陳慶華於調查局中機組所為陳 述之證據能力。被告丁○○之選任辯護人否認證人陳進和於 調查局中機組所為陳述之證據能力。惟查：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應 就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部 情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛 偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對 詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定， 例示如下：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的 情況下所為，一般與事實發生時較接近，記憶較清晰；經過 時間越久，即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不 符之現象發生。⒉有意識的迴避：由於先前陳述時未與被告 接觸或並未在場，是陳述人所為陳述未受影響；事後可能因 陳述人對被告有所顧忌、同情，在被告面前較不願陳述不利 被告之事實。⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或 司法警察所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺 、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在 庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避 對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⒋ 事後串謀：目擊證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間 或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事， 其陳述具有較可信性。但事後雙方可能因串謀而為一致之陳 述；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成友好關係等 情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⒌警詢或檢察事務 官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼 之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信 度自較高。⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完 整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕 事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可



推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應 斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情 與舉動之變化，此一要件係屬刑事訴訟法事實之證明，以自 由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確 定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後， 其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據 所得，依法認定之。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之 外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。
㈢再依大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告案 件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證 據能力；而共同被告於被告案件之警詢、偵查中陳述，因被 告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。 再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之 人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場 ，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與 之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對 質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第 1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院 判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被 告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同 被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告 對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治 癒，而具有證據能力。
㈣查共同被告甲○○、戊○、丁○○等人於修法前在調查站、 檢察官偵訊時所為之供述，依現行刑事訴訟法之規定雖均係



屬被告以外之人於審判外之陳述，惟共同被告甲○○、戊○ 、丁○○業於原審或本院以證人身分出庭作證，由其他被告 及辯護人依法進行交互詰問，已依法確實保障被告等人之對 質詰問權。證人即共同被告甲○○於調查局中機組與原審法 院審理時，就⑴其與家人有無接受被告丁○○的招待，至宜 蘭福山植物園遊玩；⑵「旅客候機休憩區賣店」招標案的評 審委員名單是否為被告丁○○所提供；⑶有無預定讓被告丁 ○○經營的五目公司得標等情，前後陳述並不一致。證人即 共同被告丁○○於調查局中機組與原審法院審理時，就曾否 借用休旅車與被告甲○○使用等情，前後陳述並不一致。觀 諸共同被告甲○○、戊○、丁○○於調查局中機組之陳述， 就時間間隔而言，較諸於原審法院審理時更接近於案發時間 ，記憶自較為清晰。且為上開陳述時其他被告並未在場，是 其等是直接面對詢問調查員所為陳述，自較為坦然，未受其 他外力干擾，並無對其他被告有所顧忌或同情，亦無事前串 謀之可能性，較諸於原審法院審理時係在其他被告在庭或有 其他成員參與旁聽時，其陳述可能會本能的作出迴避對被告 不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述，實有不同 。而共同被告甲○○、戊○、丁○○係在調查員鉅細靡遺的 詢問下，就案情為完整連續性之陳述，並適時提供扣案證物