違反藥事法
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上更(一)字,98年度,97號
TCHM,98,上更(一),97,20090909,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 98年度上更㈠字第97號
上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　張居德　律師
　　　　　　林辰彥　律師
　　　　　　黃淑怡　律師
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院九十
三年度訴字第一八六七號中華民國九十四年六月一日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度偵字第七九二
七、一一一六三、一三一○二號，移送本院併辦案號：臺灣臺南
地方法院檢察署九十四年度偵字第九二○六號、臺灣臺中地方法
院檢察署九十四年度偵字第九六五三、九六五四號、臺灣屏東地
方法院檢察署九十四年度偵字第三一○八號、臺灣板橋地方法院
檢察署九十四年度偵字第一一○四九號），提起上訴，經判決後
，最高法院發回，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○係設於臺中市○區○○路五四六 號七樓之被告中央生物科技有限公司（以下簡稱中央公司， 嗣已清算完結）之負責人，從事藥品、食品之批發買賣，明 知「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕ ｅ）」係西藥，須向中央衛生主管機關行政院衛生署，申請 查驗登記取得藥品許可證，始得製造。其既未經申請領得上 開藥品許可證，即屬偽藥，竟自民國九十二年間起，將摻有 上開「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇ ｕｅ）」西藥成分之食品原料，利用不知情之案外人廣健興 業有限公司（以下簡稱廣健公司），打錠製成以「速立勇」 等錠為名之偽藥，再以食品名義包裝後，販賣予全國各地藥 局。又中央公司將打錠完成之偽藥，販售交付予設於臺南市 ○○路○段五五巷二二號幸福源國際有限公司（以下稱幸福 公司），再由該公司以「勇豹」錠為名，自行以食品名義包 裝後，販售予全國全地藥局。嗣有民眾購買服用以「速立勇 」為名之偽藥後，產生心悸、血壓升高、腎功能異常等現象 ，向臺中市衛生局提出檢舉。先後經該局於九十三年一月二 日，至中央公司抽驗以「速立勇」為名之食品內含成分，及 於同年三月十六日，在臺中市「老順安全美藥局」，抽驗以 「勇豹」為名之食品內含成分後，始查悉上情。因認甲○○ 涉有藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪嫌罪嫌云云。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又



不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照 最高法院四十年台上字第八六號判例）。又認定犯罪事實所 憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定；且事實之認定應憑證據，如未發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極 證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實 之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至 於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在， 致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。（最高法院 二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號、四十 年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨 、及八十二年度臺上字第一六三號判例參照）。參、公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非係以：㈠、被告甲 ○○坦承：「速立勇錠」、「勇豹錠」均係其經營之被告中 央公司備齊原料後，委託不知情之案外人廣健公司打錠製造 。㈡、行政院衛生署藥物食品檢驗局（以下簡稱藥檢局）九 十三年四月五日藥檢肆字第○九三九三○○四一四號檢驗成 績書（「速立勇錠」），及該局九十三年四月十二日藥檢肆 字第○九三九三○五七四五號檢驗成績書（「勇豹錠」）。 ㈢、證人即承辦之臺中市衛生局食品衛生課課長丙○○，及 該局藥政課技士黃久惠二人之證詞。㈣、藥檢局九十三年六 月九日藥檢參字第○九三九三一二四四○號檢驗成績書（臺 中市衛生局查獲「速立勇錠」後，被告甲○○對抽驗過程提 出質疑，由該局於九十三年五月二十八日，再至被告中央公 司，由被告甲○○會同簽封抽驗「速立勇錠粉末」，再送檢 驗結果，仍含「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎ ａｌｏｇｕｅ）成分」等情為主要論據。
肆、訊據被告甲○○固不否認：曾於右揭時地，進口各項原料， 再將之打錠後，以食品名義販賣之事實，但堅詞否認有公訴 人所指上開犯行，辯稱：其並不知為何所委託製造而販賣之 「食品錠」，事後會遭藥檢局檢驗出含有本案之「威而鋼類 緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」成分。 其在進口原料前及製成食品錠成品後，均曾將樣品送合格之



藥檢廠華友科技顧問股份有限公司（以下簡稱華友公司）檢 驗，均未檢驗出含有「威而鋼」或「威而鋼類緣物」之違法 成分。其於九十三年三月份以前，曾數次接受各地衛生局抽 驗，均未驗出含有「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ）」成分，不知為何所製相同之食品錠事 後會遭藥檢局檢驗出含有本案之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄ ｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」成分。又被告所經營之 中央公司在經藥檢局先後於九十三年四、五月份通知上開食 品錠含有本案之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａ ｎａｌｏｇｕｅ）成分後，即已停止該公司製造及販賣上開 食品錠，且中央公司於九十三年六月開始辦理清算程序後， 嗣於九十三年十一月九日清算完結，經向原審法院民事庭聲 請備查後，已於九十三年十一月二十五日獲准備查在案。準 此，被告對所製食品錠含威而鋼類緣物並無藥品之認識，自 無公訴人所指之製造或販賣偽藥之故意等語。經查：（一）證人即藥檢局技士丁○○於原審九十三年十月一日審理時 ，結證稱：所謂「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ）」成份係一種代號，係指該成分與威 而鋼藥品之成分之主結構式相類似而言。藥檢局係遲至九 十三年三月間，才解構出本案之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌ ｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」成分之結構式，之 後藥檢局方有能力檢驗某物品內是否含有該成分存在。嗣 後行政院衛生署藥物審查委員會於九十三年七月七日，開 會決議確認本案之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉ ｌａｎａｌｏｇｕｅ）」成分屬藥事法第六條第三款所定 之藥品。本案之「威而鋼類緣物（sild enafilan alog ue）」成分之前沒有單獨出現過，故檢驗時並無「實品」 與被告所營之中央公司所製造及販賣之上開食品錠作比對 ，僅依圖譜解析之方式檢驗。亦不知何種植物或物品內會 含有本案之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎ ａｌｏｇｕｅ）」成分等語（見原審卷㈠第一○八頁至第 一一八頁）。足見藥檢局確係於本案行為後始有能力驗出 發現「威而鋼」類緣物之成份，而衛生署則係於藥檢局有 能力驗出後，始決議確認「威而鋼」類緣物屬於藥品範圍 。據此，藥檢局既遲至九十三年三月間，才解構出本案之 威而鋼類緣物（sild enafilana logue）成分之結構式， 在此之前並無對之檢驗出該類緣物（有該函所檢附之十二 件檢驗成績書影本附於原審卷㈠第四十三頁至第五十五頁 、該局九十三年九月十七日衛藥字第０九三００三六九八 七號函一紙附於第一審卷㈠第九十頁可參），亦即尚無從



檢驗出某物品內成分是否包含或攙入該類緣物，則能否謂 被告於九十三年三月間前製造該食品錠時，已然明知所製 食品錠係含有或攙入上開類緣物之藥品成分猶予製造，進 而推論其主觀上有藥事法第八十二條製造偽藥之犯罪認識 或故意，自非無疑。
（二）依臺中市衛生局九十三年九月九日衛藥字第○九三○○三 五六八九號函所載，經該局抽驗被告所營中央公司所製造 及販賣之上開食品成分後，嗣經藥檢局檢驗出含有本案之 「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕ ｅ）」成分之日期最早係於九十三年三月二十六日，此有 該函所檢附之十二件檢驗成績書影本附於原審卷㈠第四三 頁至第五五頁可參。且該局在此之前，並無對被告所營中 央公司所製造及販賣之上開食品錠檢驗出含有本案之「威 而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ） 」之資料等情，亦有該局九十三年九月十七日衛藥字第○ 九三○○三六九八七號函一紙附於原審卷㈠第九○頁可參 。嗣行政院衛生署係於九十三年七月七日以第Ｃ七九二次 藥物審議委員會決議，將本案之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌ ｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」成分"確認"屬於藥 事法第六條第三款「其他足以影響人類身體結構及生理機 能之藥品」，有該署九十三年十一月十二日衛署藥字第○ 九三○○四三二三二號函一紙附於原審卷㈠第一八七頁至 第一九○頁可參。雖所謂「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎ ａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」僅係一種代稱，泛指所有 主結構與威而鋼藥品主結構相同但分支相異者而言。故理 論上，所謂「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎ ａｌｏｇｕｅ）」之類型確實可能多達數千或數萬種等情 ，有該署九十四年三月十日衛署藥字第○九四○○○八○ 六七號函一紙及所附相關資料附於原審卷㈠第一九六頁至 第二一三頁可參，然據證人即戊○○於原審亦曾證稱：「 ...這要臨床或實驗方式證明，光構造相似無法推論生理 、藥理作用是否相同」等語（見原審九十三年十月三日筆 錄），則所謂「威而剛類緣物」，如非經臨床或實驗方式 證明，無法推論是否與「威而鋼」之生理、藥理作用相同 ，自不能逕認為與「威而鋼」相同或相似。且按刑法條文 上雖有所謂「空白刑法」，係將犯罪之某構成要件授權行 政機關以命令補充，然此種構成要件，必以行政機關以命 令補充完成後始具規範效力，要無溯及既往之餘地。本案 有關行政院衛生署以函令認定於臺灣第一次解構首次發現 之本案「威而鋼類緣物」屬藥事法第六條所謂之藥物乙節



，時間既在民國九十三年三月間以後，而查上訴人早於九 十一年即已進口原料製造本件「速立勇」、「勇豹」等健 康食品錠，自不得以事後補充之行政命令規範上訴人先前 之行為，否則即與「空白授權刑法」之主要精神有違。是 以，據衛生署認定公布之「威而鋼」係屬藥事法第六條所 規範之藥品，然「威而剛類緣物」既與威而剛之整體結構 未必相同，如何憑以推論其與「威而鋼」之生理或藥理作 用相同？且緣於本案之肇始，藥物審議委員會始決議將本 案之「威而鋼類緣物」成分"確認"屬於藥事法第六條第三 款之藥品，亦徵在此決議之前，亦不能逕將任何「威而鋼 類緣物」認即屬藥事法第六條所規範之藥品，否則循此擴 張解釋之結果，藥事法第六條所謂之「藥品」將成為不確 定之法律概念而無所不包，顯與「罪刑法定主義」相違。 是被告辯稱其於於九十三年三月二十六日抽驗前並不知所 製上開食品錠有所謂威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉ ｌａｎａｌｏｇｕｅ）成分存在等語，自非無憑。（三）又針對中國草本植物飲料所為之結構分析，其中並發現中 國草本植物飲料中即存有Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌ ｏｇｕｅ成分，足證上開成分可存在於食品即中國草本植 物飲料中，而非僅藥品之提煉或結構成分才發現」等情， 亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十五年六月六日藥檢 參字第０九五００一０九五三號函及行政院衛生署九十五 年七月三日衛署藥字第０九五００二三九六０號函暨檢附 之附件二韓國食品藥物局文件影本附卷足參，從而，被告 辯稱其中央公司製錠時市面上並無所謂威而鋼類緣物可以 購買，所製食品錠係從國外進口山藥原料，食品錠配方包 括人蔘、刺五加、冬蟲夏草及山藥等語，惟其配方不乏中 國草本植物，核與上開函附文件影本意旨相吻，則其辯稱 並無擅自添加西藥成分於上開食品錠內等語，尚非全屬無 憑。
（四）證人即華友公司現任負責人戊○○於原審九十三年十月一 日審理時具結證稱：伊為德國藥學博士，曾任國立陽明醫 學大學副教授及藥檢局簡任組長，當初被告所營之中央公 司有送上開物品交由華友公司檢驗有無含「威而鋼類緣物 （Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」成分，因 「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕ ｅ）」之類型很多，沒有人知道到底確切有幾種類型存在 ，... 這要臨床或實驗方式證明，光構造相似無法推論生 理、藥理作用是否相同。故華友公司依檢驗當時已知存在 之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇ



ｕｅ）」類型，檢驗被告所送來之樣品後，認並未含有該 公司當時所得以檢驗出來之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅ ｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」類型成分，因此華友公 司始出具上開未含有「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆ ｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」之檢驗報告予被告中央公司； 但查，本案之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａ ｎａｌｏｇｕｅ）」類型既至九十三年三月間，始在我國 首度經藥檢局解構出結構式，而發現除之前存在之「威而 鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」 類型外，尚有本案之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆ ｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」類型存在，已如前述，則該公 司當初並未就被告所營之中央公司送驗之食品錠樣品，檢 驗出是否含有本案之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆ ｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」類型存在，縱係因該公司當時 並無能力檢驗出本案之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａ ｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」成分，參酌藥檢局係於九十 三年三月間以後，始有能力檢驗出本案之「威而鋼類緣物 （Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」成分（見 原審卷㈠第一一九頁至第一二三頁），亦無從歸咎於被告 ，並有該公司出具之說明函一紙及相關資料附於原審卷㈡ 第六三頁至第六六頁可參。
（五）被告曾於九十二年十月二日起至九十三年四月二十一日止 ，先後四次主動將所營中央公司所製造之上開食品及原料 ，送交華友公司檢驗，均未檢驗出與本案之「威而鋼類緣 物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」不同類 型之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏ ｇｕｅ）」成分等情，有該公司所出具之檢驗報告四紙附 於原審卷㈠第二六二頁至第二六五頁可參。參以被告於本 院供稱「（審判長問：你是說你在最早要製成速立勇錠劑 的時候，你就有把你的整個產品送去華友科技顧問股份有 限公司作檢驗？）是的，已經打成「錠」、是成品了再去 送驗。（審判長問：為何你要如此做？）這是我們的行銷 手法，所有的產品消費者都要看、讓他們安心，消費者會 問、藥局也會問，並不是針對這一樣產品。（審判長問： 你真正販售出去的與送去華友科技顧問股份有限公司去檢 驗的，如何能證明是同一批呢？）華友科技顧問股份有限 公司的檢驗報告裡面有圖譜，可以拿這個圖譜與藥物食品 檢驗局的圖譜作比對，都會與藥物食品檢驗局檢驗的圖譜 完全一樣，這可以去查的到的。...它"指中央公司"是我 的第一家公司，我們只是民間的行銷公司，對於健康食品



沒有檢驗的能力，我們從國外進口原料進來，擔心它會出 問題，本來是要送藥物食品檢驗局檢驗，我們一問他們是 沒有出具報告的，因為華友科技顧問股份有限公司是最有 公信力的，所以我們才送華友科技顧問股份有限公司去檢 驗，因為我們去問過好幾家檢驗公司，莊博士"指戊○○" 說他以前有任職過藥物食品檢驗局、有專業能力與藥物食 品檢驗局同步，所以我是這樣才信任他的報告，我們也花 了很多的時間、金錢在化驗上，他始終的告訴我們沒有含 有違法的成份、叫我們可以安心的去販售，前前後後賣了 一年多，我們也知道衛生署在市面上抽驗很多次，而報告 也一直沒有問題，所以我們更加信任華友科技顧問股份有 限公司的專業。是一直到九十三年的三月份之後，臺中市 衛生局通知我們，那時我還蠻震驚的怎麼會發生這種事呢 。（審判長問：你說不知道，但買你的「速立勇錠」去加 以包裝、販賣的，都是以增強男性活力、性能力而去行銷 ，你如何不知道這東西會影響人體的生理機能？）我們販 賣時，就強調說是男女都可以吃。這是他們的行銷手法， 我們並沒有辦法加以控制，我們只是負責將東西賣給他們 ，他們的廣告如何打，我們沒有辦法去掌控。（審判長問 ：是否你就是有所謂的預期：你所進口的原料配合其他的 人參等原料加以製造出的所謂「速立勇錠」，它裡面會含 有對人體機能影響的成份，雖然說你不能確知裡面的真正 成份或名稱，但是你仍然認為這樣可以達到銷售便利，你 仍然製造、販售？）那時進口時我們很清楚成份為何：比 如向廠商進口什麼東西、向國外的廠商進口什麼東西，而 且很相信華友科技顧問股份有限公司的檢驗報告，販售時 確實也是男女老少都可以吃，但是後來為何客戶的行銷手 法會針對男性部分，我真的沒有辦法去預期。（審判長問 ：男女都可以服用不代表就不會影響到人體生理的機能， 如果還是會影響到人體生理的機能，還是不能隨意的進口 製造，還是要經過衛生署的核准再製造、販售，為何你要 這麼做？）在食品法規、健康食品法都有很清楚的記載， 影響身體機能也是屬於保健食品、健康食品的區塊，所以 銷售給客戶時並沒有強調可以影響什麼生理結構，而且確 實我們也不知道，我們真的沒有辦法掌握客戶的行銷手法 。」等語，惟揆諸上述被告於製錠時即主動送請專業檢驗 公司鑑別有無違法成分，及藥檢局於九十三年三月間始首 度檢驗出有本案之「威而鋼類緣物」之類型等情觀之，何 能苛責在此之前被告即能認識及此，逕謂被告即有製造偽 藥之犯意？析言之，於九十三年三月間前，我國最高檢驗



藥物機關即藥檢局及華友公司皆無法檢驗出本案之「威而 鋼類緣物」成分，如何能期待被告應於九十三年三月間前 ，即有能力知悉其所販賣之上開食品中含有本案之「威而 鋼類緣物」成分可能係藥品？被告辯稱其因非專賣藥品者 ，且有先送華友公司檢驗未含違法成分始予大量製錠等節 ，堪以採信，此亦足佐證被告對於製造偽藥既無從預見其 發生，自無其發生不違本意之不確定故意可言。（六）行政院衛生署認定本案中第一次才在臺灣解構發現之「威 而鋼類緣物」屬藥事法第六條所謂藥物，其決議時間既然 在九十三年七月以後，則被告曾於九十一年七月十五日向 行政院衛生署申請以「冬蟲夏草菌絲體粉末六０毫克」、 「人蔘粉末八五毫克」、「黃耆粉末六五毫克」、「刺五 加粉末八五毫克」、「肉桂粉末五０毫克」、「枸杞子粉 末八五毫克」、「大蒜粉末七０毫克」為產製配方、製造 產品名稱為「速立勇錠」之食品錠劑，並經行政院衛生署 於九十一年八月二十七日以衛署食字第０九一０００八七 二二號函覆審查認定為食品之後（見原審卷㈠第二八○頁 ），被告縱於九十二年六月間，復於上開原料外再攙入所 稱之「山藥粉」製錠，但既送華友公司檢驗並無違法成分 而如前述；且又依行政院衛生署藥物食品檢驗局於九十五 年三月九日以藥檢參字第０九五０００四四七一號函覆原 審：「人蔘、刺五加、冬蟲夏草、鹿茸粉末、南瓜子粉末 、黃耆濃縮粉、枸杞子、肉桂、大蒜等原料配方，經混合 或打錠既不可能出現上開威而鋼類緣物之成分」，如進而 推知若非上訴人另有加入其他藥粉打錠，豈有可能含有屬 性穩定之上開威而鋼類緣物化學成分？然姑不論上訴人所 添加之山藥粉為何？或上訴人究竟添加何物？該事後始被 行政院衛生署以函令解釋上開類緣物係屬藥事法第六條之 藥物，根本不能拘束先前即已有進口製錠行為，否則將有 違「罪刑法定主義」。縱若本案出現之「威而鋼類緣物」 應受藥事法之規範，然據證人即行政院衛生署藥檢局技士 丁○○亦證稱：「（問：本案驗出之藥品成分可不可能在 天然食品中驗出？）我們不敢認定。」等語，則天然藥草 中是否會仍有出現本案「威而鋼類緣物」之可能，既無定 論，則被告究竟如何明知而加入何物含有「威而鋼類緣物 」之藥品成分製造偽藥，亦未據檢察官提出證據以資證明 ，自無從遽論被告有何製造偽藥之犯行。至證人即承辦之 臺中市衛生局食品衛生課課長丙○○固在偵查中證稱：「 我們是送到衛生署藥物食品檢驗局檢驗，結果驗出速立勇 錠含威而鋼類緣物成分，該成分的組織鏈與威而鋼類似，



作用在於治療心絞痛、抑制腫瘤及抗陽萎，邱聖彬雖辯稱 他進口的原料有送華友公司檢驗，但華友公司僅針對特定 的成分加以檢驗，或許華友有威而鋼的標準品可以檢驗後 ，排除該成分，但華友並沒有威而鋼類緣物標準品，所以 檢驗結果並不表示該產品完全沒有西藥成分，...．由於 威而鋼類緣物是化學成分，屬性穩定，並不會因為氣候熱 度等原因而產生變化，所以複驗結果產生歧異的可能性極 低，...這幾種食品也都是依照廣告抽驗，抽驗地點是在 藥局」等語（見七九二七號偵卷第六八、六九頁），並於 原審法院證稱：「類緣物是產品本身有結構性，可是結構 如果有可能在其他方面部分增加某些甲基、化學式出來， 統稱為類緣物，威而鋼部分的類緣物是他的主結構還有另 有的化學式在，...根據衛生署所提供資料，類緣物裡在 國外有屬專利權部分，因為這部分在地檢署時有將資料附 在移送卷內，...國內（藥典）沒有特別記載（威而鋼類 緣物），但是國外有專利權，...在國外的專利權內，有 二個部分，第一就是所謂的壯陽劑，一個是抗癌的部分， 有取得專利權，...臺灣沒有使用類緣物，我們只有使用 威而鋼，在國外部分我所知有限無法回答，...藥檢局能 夠檢出所謂的類緣物，他一定有可供比對的標準品，才有 辦法判定做出報告」等語（原審卷一第一○一至一○八頁 ），及該局藥政課技士黃久惠之證詞亦同此意旨，均足佐 證本案查獲當時臺灣尚沒有使用類緣物，我們只有使用威 而鋼，嗣藥檢局能夠檢出所謂的類緣物，其他檢驗機構始 有可供比對的標準乙節，亦核與前開論據一致。（七）綜上所述，本院認被告甲○○固有於上開時地購入「山藥 」原料後，加工製造上開食品錠，嗣於九十三年三月間經 抽檢送驗後，始經行政院衛生署藥物食品檢驗局首次解構 出含「威而鋼類緣物」之特定化學結構，並於同年七月二 十七日經行政院衛生署藥物審查委員會決議認「威而鋼類 緣物」之特定化學結構，應列屬藥品，同應受藥事法之規 範，惟被告於上開製造行為時，「威而鋼類緣物」之特定 化學結構既尚未經解構，仍尚未經主管機關列屬「藥品」 ，且上開食品錠先後多次送請華友公司檢驗亦查無含有相 關藥品之違法成分，被告即無未經主管許可製造含有「威 而鋼類緣物」藥品成分之偽藥可言；至被告縱有製造嗣經 檢驗內含本件「威而鋼類緣物」成份之上開食品錠，惟揆 諸前述說明，其製造時既無從認識或確知食品錠內含包括 威而鋼類緣物成分，該類緣物嗣後始經藥檢局驗出且決議 為藥品成分，實難認被告有何預見所製造係偽藥之不確定



故意或明知猶有意製造之確定故意可言。此外，復查無其 他積極證據證明被告涉有公訴人指訴之上開犯行，是被告 所辯：其於九十三年三月間前，並不知情其所營之中央公 司於九十三年三月間前，所製造之上開食品錠內，含有藥 檢局事後所檢驗出之本案之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅ ｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」成分，此以九十三年三 月間前，藥檢局及華友公司均無法檢驗出本案之「威而鋼 類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」成 分，自無從苛求被告應於九十三年三月間前，即能預見其 中央公司製造之上開食品錠中含有本案之「威而鋼類緣物 （Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」成分，被 告甲○○既無公訴人所指之製造偽藥之故意或不確定故意 乙節，應堪採信。被告甲○○客觀上固有公訴人所指之製 造偽藥之行為，然因其主觀上既欠缺製造偽藥之犯意，自 難率以公訴人所指之製造偽藥罪相繩。原審因而以不能證 明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核並無不合，檢察 官上訴意旨略以（1）藥檢局自九十二年六月起，將各縣 市衛生局所送驗之「速力勇錠」、「勇豹錠」等檢體為檢 驗結果，均檢出威而鋼類緣物成分（分子量均為四六六） ，經以「核磁共振氫、碳核圖譜」、「質譜圖」及「液相 層析串聯式質譜圖」判定，其化學結構與市售「威而剛」 主成分Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ化學結構之主結構相同，僅 分支部分不同，既有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十三 年九月二十二日藥檢叁字第○九三九三二一三八○號函及 函送原審法院之之「受理檢驗【速立勇】一覽表」、「受 理檢驗【勇豹錠】一覽表」、化學結構圖、「核磁共振氫 、碳核圖譜」、「質譜圖」、「液相層析串聯式質譜圖」 在卷可稽（見原審卷一第六七至七一頁）。又上開Ｓｉｌ ｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ成分，因其生物活性及 作用符合藥事法第六條第三款之規定（Ｓｉｌｄｅｎａｆ ｉｌ對於心血管系統有很顯著之藥理活性，依據美國專利 ，此藥具ＰＤＥ５抑制作用、有治療心絞痛、抑制腫瘤生 長之作用，也有報導指出Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ會有一些 不預期的心臟生理影響及造成心臟缺血相關的死亡案例） ，業經行政院衛生署Ｃ７９２次藥物審議委員會會議決議 審認該成分應屬藥品，此情亦有行政院衛生署九十三年十 一月十二日衛署藥字第○九三○○○四三二三二號函及檢 送之Ｃ７９２次藥物審議委員會會議紀錄在卷可據（原審 卷一第一八七至一九○頁）。再者，「經查某一成分之主 結構與Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ之主結構相同，稱之為Ｓｉ



ｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ，...成分物質具有 類似結構即有類似藥理生物活性，足以影響人類身體結構 及生理機能，無須臨床試驗報告」、「本案中成分物質之 主結構確實與Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ之主結構相同，且整 體結構極為類似，經查世界相關文獻，與Ｓｉｌｄｅｎａ ｆｉｌ之主結構相似，皆會有與Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ相 同之作用，只是程度差異而已，...，上述解釋足以說明 本案之成分確實會與Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ有相同之作用 」、「綜上，本案中之成分可顯著影響人體之生理功能， 符合藥事法第六條第三款"足以影響人類生體結構及生理 機能之藥品"之規定」，上開各情亦有行政院衛生署九十 四年三月十日衛署藥字第○九四○○○八○六七號函及隨 函檢送之Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ相關資 料附卷可憑（原審卷一第一九六至二一四頁），則行政院 衛生署藥物審議委員會會議之上開決議，係就送驗之「速 力勇錠」、「勇豹錠」、「龍抬頭虎力雄威精華錠」是否 為藥品而為確認，並非可認「速力勇錠」、「勇豹錠」、 「龍抬頭虎力雄威精華錠」係自上開決議之後，才符合藥 品之定義。被告辯稱所製食品錠非屬藥品云云，顯屬對於 「藥品」所做之扭曲解釋，意圖脫免罪責。（2）又就被 告辯稱於九十二年十月二日起，至九十三年四月二十一日 止，先後四次將所製之上開「速立勇碇」及原料，送交「 華友公司」檢驗，並未檢驗出Ｖｉａｇｒａ（威而剛）有 效成分Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ之類緣物，固有「華友公司 」所出具之檢驗報告四紙附於原審法院卷宗可參（見原審 卷一第二六二頁至第二六五頁）。惟「經查某一成分之主 結構與Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ之主結構相同，稱之為Ｓｉ ｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ，因此Ｓｉｌｄｅｎ ａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ確實可多達數千或數萬種」、 「觀諸一個上市藥品的產生，在其研發過程，須合成大量 類似化合物（即ａｎａｌｏｇｕｅ），然該等類似化合物 （即ａｎａｌｏｇｕｅ）亦足以影響人類身體結構及生理 機能，復以該類化合物，其毒性可能較產生之醫療功能為 大，因更具危險性而未予上市，非本署得以逐項公告周知 」，上情已據行政院衛生署函覆明確。且依證人戊○○之 證詞（見原審卷一第一一九至一二三頁），顯見「華友公 司」僅能就被告所提供之「速立勇錠」或原料，是否含有 該公司當時所使用之威而鋼類緣物之成份，為此部分之檢 驗；而被告所提供之「速立勇錠」及原料所含有之威而鋼 類緣物成份，因「華友公司」並無此部分威而鋼類緣物之



標準品，且威而鋼類緣物之成份有甚多種，所以「華友公 司」根本無從檢驗。則依據上開檢驗結果，顯無從排除被 告所提供之「速立勇錠」及原料含有其他威而鋼類緣物之 成份之可能。故本件被告雖提出華友公司之檢驗報告書多 份，但仍無法證明其送華友公司檢驗之物品與其產製銷售 之物品係同一內容，雖華友公司職務上製作之文書，但並 不具有「特別可信之情況」、亦有「顯不可信之情況」， 依法不具證據能力，自無證據之證明力，不能以上開華友 公司之檢驗報告即為被告有利之認定，且據此益足反證被 告進口上開山藥等多種粉末時，當時並沒有含本案之「威 而鋼類緣物」，本案之藥物係被告於製造過程中所私自添 加。（3）被告進口粉末及製造打錠之時，即已知係製造 壯陽功效之物品，而且如未自己添加系爭威爾鋼類緣物， 亦可預見錠劑裡含有壯陽藥品之成分，被告銷售包裝盒上 英文原意即係「男人專用」，被告在產製該食品錠之二、 三年間，為規避藥品管理之嚴苛標準，偽以食品名義產製 銷售，並設法取得諸如檢驗報告給有關機關查驗推卸責任 ，為增加銷路於製造過程中始擅自加入某些有效成分，也 未標示在產品包裝盒上，利用食品管制較為鬆散之機，矇 混申請過關，從中獲取暴利新台幣數千萬元，在在顯示其 所辯與實情不符。又（4）被告始終不願提出除「人蔘、 刺五加、冬蟲夏草、鹿茸粉末、南瓜子粉末、黃耆濃縮粉 、枸杞子、肉桂、大蒜」等原料以外之配方之來源證明及 成份分析，以供檢驗，堪認被告可能於進口後於製造時自 行添加，或明知所進口之粉末裡面即含有威爾鋼類緣物， 或被告進口上開粉末時即可預見含有某種有效藥品成份， 以上三種情形均無論為何，被告均可成罪，則被告辯稱本 案上開食品錠所含之威而剛類緣物成分，均係天然草本值 物混合打錠所產生，伊不知情云云，顯難信為真實等語， 故認被告有本件製造偽藥之故意或不確定故意，而指摘原 審判決被告無罪係屬不當云云。揆諸前開說明，被告甲○ ○並無公訴人所指之製造偽藥之確定故意或不確定故意乙 節，其主觀上既欠缺製造偽藥之犯意，自難率以公訴人所 指之製造偽藥罪相繩。此外，本院復查無其他積極確切之 證據，足認被告甲○○確認有公訴人所指製造偽藥之犯行 。況以，認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從為 有罪之確信時，即無從為有罪之判決之意旨，本件依審理



所得之證據，其證明尚不足以達到足以認定被告有詐欺犯 罪之確信，自應對被告為無罪之諭知。原審因而為被告甲 ○○無罪之諭知，並無不當，檢察官指摘原審判決被告無 罪係屬不當，尚難認有理由，應予駁回。
伍、未查：本案被告甲○○被訴違反藥事法部分，既經本院諭知 無罪，則臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十三年度偵字 第一○四九四號、第一二六六八號移送併案審理之被告中央 公司、甲○○涉有違反藥事法罪嫌部分，與臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官以九十四年度偵字第五四四號（含九十四年 度偵字第三七六九號之酷馬乎你勇錠及猛豹上勇錠部分）移 送併案審理之被告甲○○涉有違反藥事法罪嫌部分，及臺灣 臺南地方法院檢察署檢察官以九十四年度偵字第一五三五號 、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十四年度偵字第一一 ０四九號移送併案審理之被告甲○○涉有違反藥事法罪嫌部 分，經核均與起訴部分無裁判上一罪關係，自非屬本案起訴 效力所及，本院自無從併予審理，應分別退由檢察官另行依 法處理，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日