臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈠字第35號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 江東原律師
邱靖貽律師
黃毓棋律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 黃旭田律師
黃英哲律師
謝庭恩律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年3月9
日台灣台北地方法院94年度重訴字第1144號第一審判決提起上訴
，經最高法院第1次發回更審，本院於98年8月26日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣1,326,500元本息部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔5%，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本院前審業認定上訴人於本院前審提出「因擔任東華開發股 份有限公司（下稱東華公司）之保證人，財產有遭債權人查 封之危險」抗辯，係對於在第一審已提出之防禦方法為補充 ，應予准許。本次經最高法院發回，被上訴人仍主張上訴人 違反嚴格續審制，應駁回上訴人此一攻防方法云云，其主張 尚非可採，合先敘明。
二、被上訴人主張：
㈠兩造與訴外人黃福助前曾簽訂「土地信託登記協議書」（下 稱系爭協議書），約定兩造共同出資承購農地，惟因被上訴 人未具自耕能力，故將應有部分依比例信託登記在上訴人及 黃福助名下，嗣後被上訴人或其指定之人取得自耕能力或依 法得登記為所有權人時，上訴人及黃福助即應返還土地登記 予被上訴人或被上訴人指定之人。詎被上訴人日前發現原信 託登記上訴人名下如附表一所示共64筆、總面積 26.5361甲 土地（下稱系爭土地，地號詳如附表一所示），及登記黃福 助名下共42筆、總面積22.4068 甲土地，已分別遭上訴人及 黃福助移轉登記予他人，違反系爭協議書第4 條約定，上訴 人應依該協議書第7條約定，每甲賠償被上訴人新台幣（下 同）一千萬元之違約金。
㈡上訴人移轉系爭土地與第三人之時點為90年10月，假扣押裁 定則於91年4月間由法院作成，查封日期更為92年9月23日， 債權人若未執行假扣押，債務人（本件之上訴人）應係查封 時始知悉，系爭土地移轉後兩年始查封，上訴人所謂恐土地 遭查封之抗辯不足採。況被上訴人係於94年7 月22日即提出 支付命令之聲請，上訴人遲至95年12月10日始表明其受有財 產遭查封之事，更足認上訴人係臨訟設詞杜撰。若上訴人果 有財務困難，理應將登記於其名下之土地全部移轉他人，又 何須僅移轉其中一部分？既非全部移轉，自無法避免名下土 地遭查封之效果，上訴人之抗辯即難謂為真實。況系爭土地 上有抵押權設定，縱使拍賣亦無任何實益，更無須為防止債 權人查封而移轉予第三人。系爭土地中之汶水段0000-000地 號是在91年5 月間方始過戶與第三人，而新光人壽保險股份 有限公司（下稱新光人壽公司）對東華公司之起訴早在90年 12月間已因未繳裁判費而駁回，其於91年5 月方始移轉上開 土地予第三人，更無必要。被上訴人於90年間交付鄭蓓菁等 人之身分證件及戶籍謄本，係為解決登記在黃福助名下土地 之問題，與上訴人無涉，此與證人馬章琦之證詞一致。依證 人馬章琦之證言，系爭土地之移轉並沒有急迫性。 ㈢上訴人將系爭土地移轉登記予他人，已構成違約，應賠償被 上訴人違約金2.6 億元，不因上訴人嗣後表示願意返還而有 任何改變。在甲○或何晉庚將系爭土地移轉登記予被上訴人 名下之前，被上訴人之損害未受有任何填補。系爭違約金除 賠償總額預定性外，尚有懲罰性違約金之性質，縱上訴人將 系爭土地返還被上訴人，亦應賠償被上訴人2.6 億元扣除土 地公告現值計算價值後之餘額，系爭土地90年遭移轉時（損 害發生時）之公告現值為89,522,519元，被上訴人得請求之 數額為170,477,481元（260,000,000－89,522,519＝ 170,477,481）。兩造約定若上訴人違約，應賠償被上訴人 每甲一千萬元，此為契約自由，且因該契約具有高度信賴關 係，對此高度信賴關係破壞之一方，應負相當之責任。被上 訴人自提起本件訴訟至今，因上訴人將系爭土地移轉予訴外 人甲○及何晉庚，致被上訴人無法利用系爭土地而受損，對 此一損害賠償數額之填補，雙方既已約定於系爭協議書第 7 條，被上訴人依該約定向上訴人請求損害賠償，於法並無不 合。
㈣依據兩造間系爭協議書之法律關係，聲明：上訴人應給付被 上訴人289,429,000 元，及自支付命令送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。原審判命上訴人應給付被上訴人 265,361,000 元本息，並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人
對其敗訴之24,068,000元本息未據聲明不服，該部分已告確 定。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：
㈠兩造於85年間與黃福助共同簽訂系爭協議書後，被上訴人另 立協議書授權由上訴人主導相關開發事宜。其後因上訴人擔 任訴外人東華公司向中聯信託股份有限公司（下稱中聯信託 公司）借款360,000,000元、向新光人壽公司借款 830,000,000元之連帶保證人，東華公司自90年7月間起未還 款，上訴人名下財產有遭查封之危險，自有將系爭土地移轉 登記予他人之必要，實難認上訴人違背系爭協議書；且因上 訴人遲不決定登記名義人，上訴人因情形緊迫，始借用第三 人名義登記，此屬保全系爭土地權利之行為，上訴人並未受 有損害，自不得請求給付違約金。況系爭土地價值僅九千萬 餘元，上訴人請求二倍以上之違約金，亦屬過高。上訴人雖 將系爭土地移轉於第三人名下，然曾一再表示得隨時配合被 上訴人要求過戶予其指定之人，但被上訴人之配偶鄭經訓於 原法院證稱「我們要違約金，不要土地」、「要過戶回來也 有其他的問題要處理，例如稅金或價值變更等問題」，足證 並非上訴人不能或不願過戶系爭土地予被上訴人指定之人， 而係被上訴人拒絕配合辦理受領系爭土地。系爭協議書所約 定之違約金為總額預定性違約金，被上訴人未受有損害，不 能請求賠償。上訴人既已爭執被上訴人未受有任何損害，被 上訴人即應就其確受有損害負舉證之責。被上訴人訴訟代理 人於本院前審表示，被上訴人為本件主張後，將不另行再向 上訴人主張土地返還或土地無法返還之損害賠償，足認被上 訴人本件之請求為損害賠償總額預定性質之違約金，此應屬 被上訴人之自認，有拘束被上訴人之效力。依協議書內容以 觀，系爭協議書約定違約金之目的非在確保兩造間之信賴關 係，而係為賠償被上訴人因上訴人違約所受損害，被上訴人 主張兩造間之信賴關係因上訴人違約而遭破壞，實與上訴人 應否給付違約金無涉等語，資為抗辯。
㈡上訴聲明：
⒈原判決不利上訴人部分廢棄。
⒉前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。四、兩造不爭執之事實：
㈠兩造與訴外人黃福助於85年間曾簽訂系爭協議書（原審卷一 第18至20頁），約定兩造共同出資承購農地，並將被上訴人 分得之土地應有部分登記為上訴人及訴外人黃福助所有，附 表一所示土地為該協議書所約定土地範圍之一部分。 ㈡附表一所示土地共64筆原本登記為上訴人所有，嗣後再經上
訴人移轉登記為第三人甲○或何晉庚所有。移轉登記時間及 應有部分詳如本院前審卷附件一所示（本院前審卷第93至97 頁），被上訴人對之不爭執（本院前審卷第109頁反面）。 ㈢兩造曾於86年4月18日簽立委任契約書、87年5月15日簽訂補 充協議書（原審卷一第81頁正反面），調整楊梅新埔合購土 地案之各共有人持有比例，並約定全區土地十年內仍由上訴 人實際管理之潘氏企業主導共同開發方式。
㈣依系爭協議書第7 條之㈡款約定，如上訴人違反協議書之約 定，應賠償被上訴人每甲一千萬元之違約金（原審卷一第20 頁），據此計算違約金為265,361,000元。五、兩造爭執點之論述：
被上訴人主張上訴人違反系爭協議書之約定，將系爭土地移 轉為第三人所有，上訴人應依約定賠償被上訴人每甲一千萬 元之違約金。然為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。本件 之爭點為：㈠上訴人將系爭土地移轉登記予第三人時，曾否 徵得被上訴人之授權或同意？㈡若未徵得同意，則上訴人有 無因急迫而須立即為移轉登記之情形？㈢上訴人移轉登記之 行為是否與協議書約定之違約情形相符？若上訴人應負賠償 責任，違約金是否過高應予酌減？本院判斷如下： ㈠上訴人並未經被上訴人同意將系爭土地移轉登記予第三人： ⒈系爭協議書第1 條約定「茲甲（即被上訴人）、乙（即上 訴人）方共同出資向第三人承購附表所示土地，因甲方尚 未具自耕能力，現今尚無法以自己名義登記為土地所有權 人，特將其應有部分依比例（約26.92%、面積約66.28 甲 ）暫行委託登記為乙、丙（即訴外人黃福助）方名義，俟 甲方或甲方指定之人取得自耕能力或依法得登記為所有權 人時，乙、丙應將甲方之應有部分依比例返還並登記予甲 方或甲方指定之人。」，第4 條並約定「乙、丙方於取得 登記名義後，不得擅自將附表土地移轉他人（繼承除外） 或使附表土地受預告、查封、限制登記，否則願負一切法 律及賠償責任。」（原審卷一第19頁）。
⒉依上述約定，系爭土地係由被上訴人信託登記於上訴人名 下，除繼承外，僅得將系爭土地移轉予被上訴人或其指定 受移轉之人。上訴人於被上訴人未請求其移轉系爭土地予 本人或其指定之人前，將系爭土地移轉予訴外人甲○及何 晉庚名下，為上訴人所不爭執。而上訴人復未能舉證其將 系爭土地移轉至甲○及何晉庚名下，係經被上訴人指定或 同意，堪信系爭土地之移轉登記未得被上訴人同意。 ㈡系爭土地移轉予訴外人確有急迫之情：
⒈按，稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履
行債務時，由其代負履行責任之契約。而保證人於債權人 未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得 拒絕清償。保證人拋棄前條之權利者，保證人不得主張先 訴抗辯之權利，民法第739條、第745條、第746條第1款定 有明文。所謂連帶保證者，即係依法拋棄先訴抗辯權之保 證人，亦即債權人得不先向主債務人求償即得向連帶保證 人求償，保證人不得拒絕清償其保證債務。
⒉上訴人抗辯其於89年間擔任東華公司向中聯信託公司申貸 360,000,000 元之連帶保證人，申貸人東華公司僅繳納貸 款利息至90年7 月23日（本院卷第34頁）；另擔任東華公 司向新光人壽公司借款830,000,000 元之連帶保證人（本 院卷第40至45頁），東華公司亦僅繳納貸款利息至90年 7 月22日，新光人壽公司於90年10月15日發函東華公司促請 還款（本院卷第46頁）。上訴人抗辯因係東華公司之連帶 保證人，依前揭法條規定，上訴人若不將名下財產移轉登 記為第三人所有，隨時有受強制執行之危險存在，尚非無 據。雖中聯信託公司係91年4 月18日方取得對上訴人之假 扣押裁定，而新光人壽公司對東華公司之訴訟，因未繳裁 判費於90年12月遭駁回；因上訴人擔任連帶保證人之東華 公司貸款金額高達1,190,000,000元，東華公司自90年7月 間起未按期繳付本息，上訴人身為連帶保證人擔憂其名下 財產遭查封，符合常情。故上訴人於東華公司未按期繳付 本息後之90年10月間至91年5 月間，分別將系爭土地移轉 至甲○及何晉庚名下（系爭土地詳細移轉日期詳見附表一 所示），難謂無急迫情形存在。
⒊證人馬章琦於原審證稱「（法官：丙○○主張土地先過戶 登記給別人名下是因為他財物（應係財務之誤繕）問題， 怕被查封才過戶，有無意見？）我沒有聽過丙○○有財務 問題，只知道黃福助有財務問題。我聽到黃福助有財務問 題時，就希望趕快把土地過戶回來。知道有財務問題是在 前述洽談前就知道，大約是在前幾個月就知道了。是丙○ ○的員工告訴我們黃福助的財務有問題。我們有向丙○○ 表示把土地過回來，他也希望土地可以過回來。當時土地 要過給誰我們有在考慮，但是原告乙○○都沒有提出來說 要過給誰。」，但馬章琦同日亦證稱「（法官：請問你跟 本件的兩造認不認識？）我認識原告乙○○，因為我跟原 告乙○○外甥女是好友，因此才認識的。」（原審卷第 2 至3 頁）。足認證人馬章琦與被上訴人熟識，與上訴人並 不相識，訴外人黃福助之財務狀況既係經由第三人輾轉得 知，馬章琦對於上訴人之財務狀況並不清楚，則其證稱未
聽聞上訴人財務狀況不佳云云，尚不足推翻上訴人擔任連 帶保證人之東華公司未按期繳付貸款之事實，主債務人有 財務危機，難謂連帶保證人無被迫清償之危險。 ⒋東華公司陷入財務危機，無力償還鉅額借款，衡情中聯信 託公司、新光人壽公司當會轉向連帶保證人追償，上訴人 抗辯：斯時名下之財產（包括系爭土地）隨時面臨遭受查 封之危險，自堪採信。再者，上訴人為免債權人可能查封 系爭土地，原欲將系爭土地移轉予被上訴人或其所指定之 人，亦就此曾與被上訴人及其配偶鄭經訓溝通協調，被上 訴人亦已提供鄭蓓菁、鄭文一、鄭文同等人之身分證件及 戶口名簿予上訴人，嗣因被上訴人遲遲未為過戶之決定， 始未將系爭土地移轉予被上訴人或其所指定之人，復經證 人翁松照於原審結證屬實（原審卷二第4 頁），並有其提 出之鄭蓓菁、鄭文一、鄭文同等人之身分證件及戶口名簿 影本在卷可考（原審卷二第8至14頁），而東華公自90年7 月22日、23日後即未清償新光人壽公司、中聯信託公司之 欠款，新光人壽公司即於90年10月15日寄發存證信函予東 華公司催索欠款，已詳如前述，上訴人抗辯各該土地移轉 登記之辦理，係因上訴人已發生財務問題，而有急迫情形 ，才先辦理移轉登記等語，洵堪採信。
㈢上訴人賠償被上訴人1,326,500元： ⒈按，民法第250 條就違約金之性質，區分為損害賠償預定 性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債 務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事 發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行 所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付 ，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約 金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制 罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人 無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約 金，更得請求其他損害賠償。（最高法院83年度台上字第 2879號裁判參照）。
⒉上訴人抗辯本件關於違約金之性質為總額賠償預定性，為 被上訴人所否認，主張性質為總額賠償預定性加懲罰性違 約金之性質。查，系爭協議書第7條第2項規定「如乙丙方 違反本協議書約定時，應賠償甲方每甲新台幣壹仟萬元整 之違約金，甲方並得執行抵押權求償，但以附表土地為限 」（原審卷一第20頁），系爭協議書既僅約定違約時應賠 償一定數額之金額，且依民法第250條第2項規定「違約金 ，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總
額。」，再參酌上開實務見解，本件兩造所約定之違約金 性質應為總額賠償預定性違約金。況，被上訴人訴訟代理 人黃旭田律師於本院前審提出之民事辯論意旨續狀記載「 被上訴人為本件主張後，並不會另行再向上訴人主張土地 返還或土地無法返還之損害賠償」（本院前審卷第144 頁 ），足認被上訴人所請求者為損害賠償總額預定性質之違 約金。
⒊系爭協議書違約定之違約金屬損害賠償總額預定性質之違 約金，須債權人受有損害時方得請求。爰就上訴人過戶予 甲○及何晉庚之土地分論之：
⑴上訴人過戶予甲○部分：
上訴人雖將系爭土地過戶與甲○，但此係為防止系爭土 地因上訴人恐遭強制執行而為，且有急迫情形，被上訴 人既未舉證證明受何損害，其請求違約金，已屬無據。 況依上訴人於本院提出之土地登記申請書及土地增值稅 申報書（本院卷二第3至136頁、第139至207頁），系爭 土地處於隨時得回復至被上訴人名下之狀態，合於協議 書約定上訴人應盡之義務「隨時配合出具有關文件交付 甲方辦理各有關事宜」（原審卷一第19頁）之情形。是 上訴人抗辯縱系爭土地仍登記在上訴人名下，被上訴人 倘欲取得登記名義，仍須由上訴人名下過戶至被上訴人 名義（或其指定之人），與系爭土地登記於甲○名下， 並無不同，要堪採信。從而，被上訴人請求上訴人給付 違約金，因與系爭協議書約定之違約情形不符，不應准 許。
⑵上訴人過戶與何晉庚部分：
上訴人雖因急迫而將系爭土地中之二筆過戶予何晉庚（ 詳見附表一），尚不得僅以過戶之事實認定被上訴人受 有損害，但因上訴人迄未能舉證證明其過戶予何晉庚之 部分，屬隨時得回復至被上訴人名義之狀態。況上訴人 訴訟代理人於本院98年5 月14日行準備程序時稱「證人 何晉庚的部分我們聯絡他，但是沒有聯絡到‧‧‧何晉 庚的部分我們會再聯絡他。」，本院受命法官請上訴人 提出辦理過戶之文件，上訴人訴訟代理人稱「沒有問題 」等語（本院卷一第59頁），迄本院98年8 月26日行言 詞辯論時已達四個月之久，自被上訴人於94年間聲請支 付命令起，迄今更達四年之久，上訴人訴訟代理人猶未 能提出如甲○所出具之土地登記申請書及土地增值稅申 報書，亦未能查報證人何晉庚可到庭作證之訊息，足證 移轉登記為何晉庚名義之土地，難謂處於隨時得回復於
被上訴人名下之狀態。該二筆土地地目為「建」，被上 訴人當受有無法使用土地之損害，則就上訴人移轉登記 予何晉庚之土地，被上訴人主張上訴人違約，請求給付 違約金，即屬有據，上訴人應就移轉登記予何晉庚名下 之土地，依約給付被上訴人違約金。上訴人過戶予何晉 庚之土地為新竹縣新埔鎮○○○段0000-0000地號，土 地總面積為1,489平方公尺，應有部分84/100（見本院 前審外放證物附件三之土地登記簿謄本），換算面積為 1,250.76平方公尺（計算式為：1,489×84/100= 1,250.76，小數點以下二位四捨五入，以下未特地註明 者同）及新竹縣新埔鎮○○○段0000-0000地號，土地 總面積為799平方公尺，應有部分2352/ 3200，換算面 積為587.27平方公尺（計算式為：799×2352/3200= 587.27），共計1,838.03平方公尺（計算式為： 1,250.76+587.27= 1,838.03），相當於556坪（一平方 公尺為0.3025坪，計算式為0.3025×1,838.03=556）， 又相當於0.1895甲（一甲為2934坪，計算式為：556/ 2934=0.1895，小數點四位以下四捨五入），上訴人應 給付0.1895甲土地之違約金。惟按，當事人約定之違約 金過高者，法院得依民法第252條之規定，以職權減至 相當之數額。惟是否相當，須依一般客觀事實、社會經 濟狀況以及當事人所受損害情形以為斟酌之標準。系爭 土地於94年8月間之公告現值共計90,411,057 元（詳見 附表二），被上訴人主張信託於上訴人名下之系爭土地 共計面積為26.5361甲，協議書約定若上訴人違約每甲 地應賠償被上訴人一千萬元，合計應賠償265,361,000 元，起訴時系爭土地價值與約定之違約金相較，違約金 之數額較土地之價值高出近二倍，上訴人抗辯約定之違 約金過高，尚堪採信。爰審酌社會經濟狀況非佳等一切 情狀，爰將違約金酌減為7 成，上訴人應賠償被上訴人 每甲地7,000,000元之違約金即1,326,500元（計算式為 ：7,000,000×0.1895= 1,326,500），故上訴人應賠償 被上訴人1,326,500元。
六、綜上所述，上訴人抗辯係因急迫而為保全系爭土地，故將系 爭土地移轉予甲○及何晉庚等情為可採，但因上訴人不能證 明移轉至何晉庚名下之土地，處於隨時得回復至被上訴人名 下之狀態，被上訴人主張上訴人該部分違約，應屬可採。本 院審酌一切情狀將違約金酌減為1,326,500 元，被上訴人於 上開金額及法定遲延利息範圍內之請求，應予准許。而關於 移轉登記予甲○部分，上訴人已提供蓋用甲○印章之土地登
記申請書及土地增值稅申報書，合於協議書約定上訴人應盡 之義務「隨時配合出具有關文件交付甲方辦理各有關事宜」 ，被上訴人主張上訴人違約，尚非可採。原判決不察，就該 部分亦認上訴人違約，命上訴人給付違約金，上訴意旨指摘 原判決該部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院予 以廢棄改判。至於上開應准許之1,326,500 元本息部分，原 審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執 陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上 訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或 與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。八、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 9 月 9 日 民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
被上訴人乙○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人丙○○不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日 書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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