給付工程款等
臺灣高等法院(民事),建上更(三)字,96年度,16號
TPHV,96,建上更(三),16,20090929,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　96年度建上更㈢字第16號
上　訴　人　一達營造工程有限公司
法定代理人　己○○
訴訟代理人　王志陽律師
上　訴　人　辛○○
　　　　　　庚○○
　　　　　　丁○○
　　　　　　丙○○
　　　　　　乙○○
共　　　同
訴訟代理人　黃文祥律師
複代理人　　商桓朧律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國87年4
月29日臺灣士林地方法院85年度重訴字第359號第一審判決提起
上訴，經最高法院發回更審，本院於98年9月8日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於駁回一達營造工程有限公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨命一達營造工程有限公司負擔訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
辛○○、庚○○、丁○○、丙○○、乙○○應再給付一達營造工程有限公司新臺幣壹佰玖拾陸萬肆仟肆佰伍拾捌元及自民國85年12月20日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨如附表一所示各期金額按日息萬分之三計算之遲延金。
一達營造工程有限公司之其餘上訴駁回。
辛○○、庚○○、丁○○、丙○○、乙○○之上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由辛○○、庚○○、丁○○、丙○○、乙○○負擔五分之四，餘由一達營造工程有限公司負擔。
本判決所命給付，於一達營造工程有限公司以新臺幣陸拾陸萬元或同面額之台北富邦銀行可轉讓定期存款單為辛○○、庚○○、丁○○、丙○○、乙○○供擔保後得假執行；但辛○○、庚○○、丁○○、丙○○、乙○○如以新臺幣壹佰玖拾陸萬肆仟肆佰伍拾捌元為一達營造工程有限公司預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、一達營造工程有限公司（下稱一達公司）聲明：（一）原判 決關於駁回一達公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請 部分廢棄。（二）辛○○、庚○○、丁○○、丙○○、乙○ ○（下稱辛○○等5人）應再給付一達公司新台幣（下同） 250萬3,019元，及自民國（下同）85年12月20日起至清償日



止按年息5％計算之利息，暨如附表二所示各期金額按日息 萬分之3計算之遲延金。（三）請准一達公司提供現金或等 值之台北富邦銀行可轉讓定期存款單為辛○○等5人供擔保 後得假執行。（四）對造辛○○等5人之上訴駁回。 辛○○等5人聲明：（一）對造一達公司之上訴駁回。（二 ）原判決除確定部分外，關於不利辛○○等5人部分廢棄。 （三）前開廢棄部分，一達公司在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。
二、一達公司起訴主張：兩造於82年6月間簽訂工程契約，由伊 承攬辛○○等5人坐落台北市○○區○○段3小段370-1、371 、372、373-1、369-2地號土地上興建集合住宅新建工程（ 下稱系爭工程），工程總價原為2,200萬元，嗣因追加減工 程，總工程款變更為2,170萬8,755元，加計5％之營業稅後 總計為2,279萬4,193元。伊已於85年1月間完成系爭工程， 惟自第7期之工程款起，辛○○等5人藉口搪塞，僅給付部分 款項，尚欠第7、16、18、19及21至28等12期共計831萬0,71 7元（含稅）之工程款迄未給付。伊多次函催給付，均未獲 置理。辛○○等5人遲延給付工程款情形如下：第7期自83年 11月6日起、第16期自85年1月29日起、第18期自85年1月13 日起、第19期自84年12月30日起、第21期自85年2月17日起 、第22期至28期均自85年4月19日起遲延，依系爭工程契約 第6條第1款約定，辛○○等5人如逾期給付工程款，應按日 加計萬分之6之遲延金。爰依系爭工程契約第6條約定，請求 辛○○等5人給付工程款及遲延金，求為命辛○○等5人給付 644萬7,211元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止加計法 定遲延利息，暨如附表二所示各期金額按日加計萬分之3遲 延金之判決（一達公司超過上開金額之請求，業經判決敗訴 確定）。
辛○○等5人則抗辯如下：
（一）依系爭工程契約約定，完工期限自開工日起450個日曆天 ，因一達公司遲延開工，遂要求辛○○等5人延緩交屋， 辛○○等5人雖同意將交屋日期延至85年1月6日，惟因一 達公司未依約履行，除施工有多處瑕疵外，並逾期完工， 導致原建造執照逾限作廢。一達公司於辛○○等5人催告 修補瑕疵後，仍不盡善後之責，辛○○等5人只得於85年7 月30日去函終止系爭工程契約。
（二）系爭工程經追加減後，總工程款變更為2,170萬8,755元（ 未含稅），因系爭工程中之二丁掛及地磚材料經兩造協議 由辛○○等5人提供，應扣除此部分40萬3,924元之材料款 。又一達公司完成之工程進度，依辛○○等5人重新申請



建造執照時，台北市工務局勘驗之結果僅為總工程57.4％ ，折算工程款為1222萬8,973元（ (21,708,755元－403, 924元)×0.574＝12,228,972.99元），辛○○等5人已給 付一達公司1,379萬3,786元之工程款（未含稅），已逾一 達公司所得請求之金額。
（三）一達公司請求工程款之各期工程內容有下述瑕疵，應予減 價：
⒈一樓Ｌ板（第7期）：本期工程應包括地下室牆壁至一樓 Ｌ版完成，然一達公司因施工不當致灌漿時之接縫位於地 面以下，又未將接縫處之雜物清除並施作防水工程，招致 雨水及地下水由此侵入，造成牆面毀損及地下室積水，更 因積水使設置在地下室之設備因泡水而損壞，業經台北市 建築師公會鑑定在案。本期工程款本應全部不予支付，惟 一達公司以年關將近需求現金為由，辛○○等5人乃先行 支付70萬元，實則本期工程並未施作完成。
⒉電梯進貨開始安裝（第16期）：本期工程因一達公司並未 完成安裝及試車，不符合請款之條件。
⒊外飾磁磚（第18期）：有少部分磁磚漏貼，且一達公司在 契約中約定之施作面積比實際施作面積大，不符債之本旨 。
⒋內飾工程（第21期）：本期工程至少應包括牆面水泥、浴 室磁磚、廚房磁磚、樓梯間磁磚及所有之門窗等，惟浴室 磁磚每間均未完全施作完成。又系爭工程浴室之設計採掛 牆式洗臉盆並無洗手台之設計，原審勘驗筆錄記載「為要 裝設洗手台，有部分磁磚未貼」，與事實不符。 ⒌內部油漆工程（第22期）：依工程慣例，內部之油漆工程 應至內部施工均已完成後始施作，俾不致因工人施工而玷 污，否則如同尚未施作。一達公司違反施工慣例，在內部 工程未完成前先行粉刷，導致其餘內部工程施工時玷污已 粉刷之牆面，如同未粉刷，而應全部重新粉刷，故本期工 程款不符請款條件。
⒍庭院工程（第23期）：本期工程款應包括前院植草磚及綠 化工程，然一達公司卻在前院施作磁磚，不符契約約定， 綠化工程亦未施作，自不得請款。
⒎水電設備安裝完成（第25期）：本期工程應包括所有水電 設備均安裝完成，只須接通水電即可使用，然一達公司之 施工程度與此相去甚遠，自不得請款。
⒏申請使用執照（第24期）、外電接通（第26期）、驗收（ 第27期）及通知交屋（第28期）：上開各期工程，一達公 司均未施作，不得請款。雖一達公司主張係因辛○○等5



人違約未將建造執照交一達公司申請所致云云，實則係因 一達公司違約導致原建造執照逾期失效且施工瑕疵累累之 故。
⒐上開瑕疵，經台北市建築師公會鑑定結果，認應減價共計 391萬8,211元。又一達公司實際施作數量與系爭工程契約 所訂之施作數量並不相符，一達公司實際施作數量與系爭 工程契約約定不符處，經台北市建築師公會鑑定結果，認 應減帳221萬3,882元，應予減價。
（四）辛○○等5人請求一達公司損害賠償如下： ⒈系爭工程逾期完工，致原建造執照失效，辛○○等5人重 新申請建造執照共計支出申請費25萬5,495元，此係因可 歸責於一達公司而致之損害，應由一達公司負擔。 ⒉辛○○等5人因一達公司施工多處瑕疵，為免爭議以明責 任，曾委請台北市建築師公會予以鑑定，共支出鑑定費用 15萬8,000元，應由一達公司負擔。
⒊辛○○等5人為興建系爭工程，曾向誠泰商業銀行貸款730 萬元，折算每年利息高達70萬0,334元。因一達公司未能 如期完工，且瑕疵處處，辛○○等5人不得已終止系爭工 程契約，將系爭工程轉由新承攬人建造。辛○○等5人自 85年1月7日起至完工之日止，受有每年上開貸款利息之損 害，應由一達公司負擔。
⒋因一達公司遲延完工致原建造失效而無法如期取得使用執 照，依新法規定花台等建物已無法登記，致辛○○等5人 損失7坪左右，以每坪市價約30萬元計算，辛○○等5人共 受有210萬元之損害。
⒌一達公司應於85年1月6日完工，卻遲延完工，致辛○○等 5人受有無法使用收益之相當於租金之損害，算至85年8月 3日契約終止日止，計209日，依土地法第97條及平均地權 條例第16條規定，受有163萬5,316元之損害（計算式：（ (277×29,600×0.8＋22,000,000)×209／365×0.1＝1,6 35,316）。
⒍依系爭工程契約第18條約定，一達公司若未依約定期限完 工，應按逾期日數每逾1日償付辛○○等5人違約金1萬元 。兩造約定交屋日期為85年1月6日，至終止契約之85年8 月3日止，計209日，一達公司共應給付違約金209萬元予 上訴人辛○○等5人。
⒎一達公司於施工期間導致鄰房受損，卻未出面解決，辛○ ○等5人已申請核發使用執照，並與鄰損之9戶達成和解， 共計支出86萬4,381元之賠償。又一達公司於施工時毀損 鄰房之排水溝，辛○○等5人代為修復完畢，總計花費9萬



元。另一達公司施工造成道路排水溝損害，亦由辛○○等 5人將修復，花費2萬5,001元。
⒏辛○○等5人就污水工程部分另行支出4萬2,000元，此部 分係因一達公司施工所致，應由一達公司負擔。 ⒐因可歸責於上訴人一達公司之事由，致原已裝置之電梯機 械須拆除並重新安裝，扣除已減價部分，辛○○等5人另 共支出83萬0,600元，亦應由一達公司負擔。 ⒑由於一達公司施工之水表（水管）位置與法令不符，導致 無法請領使用執照，辛○○等5人只得重新修改之，共支 出5萬8,800元，應由一達公司負擔。
⒒系爭工程之發電機、消防工程部分，辛○○等5人支出142 萬2,925元；水電配管部分，辛○○等5人支出9萬8,000元 ，均屬一達公司應施作部分，故應由其負擔。
⒓系爭工程排水所用之高壓涵管，一達公司本應依約提出合 乎債之本旨給付，卻未為之，致辛○○等5人為此支出9萬 元，應由一達公司負擔。
⒔辛○○等5人為請領使用執照，須對系爭建物之混凝土強 度等予以試驗，依工程契約約定應由一達公司負擔，此部 分共支出8,243元。
⒕辛○○等5人為系爭工程之浴室、廚房及各項修補工程所 用之磁磚、水泥，共支出4萬4,845元，應由一達公司負擔 。
⒖系爭工程水塔設計中樑之部分為凸出之設計，但一達公司 之施工卻為平面，致辛○○等5人請領使用執照時遭台北 市政府工務局通知應予修改以符設計圖，此部分費用亦應 由一達公司支付。
⒗一達公司據以請求之金額均係依每項單價乘以施做數量， 再加上10％之利潤，另尚須加上5％之營業稅，故如一達 公司未施工或應扣減部分，均應扣除該10％之利潤及5％ 之營業稅。
三、兩造不爭執之事實：
兩造於82年6月間簽訂系爭工程契約，由一達公司向辛○○ 等5人承攬系爭工程，施工期間因工程迭經變更、追加減後 ，工程總價由2,200萬元，變更為2,170萬8,755元（未含稅 ），辛○○等5人已給付一達公司1,379萬3,786元（未含稅 ）工程款。
證據：工程契約書、「辛○○等集合住宅請款明細表」（原 審卷12-17、30-41頁）。
四、關於一達公司就系爭工程應否負遲延責任部分：（一）一達公司主張系爭工程經兩造合意以85年1月6日為竣工日



，惟原建造執照經二次展延，於84年7月23日到期，因申 請建造執照係起造人之責任，辛○○等5人遲誤申請，致 原建造執照逾期失效，應自負責任，伊業已完成系爭工程 之施做，且已達可申請使用執照之程度，得依約請求辛○ ○等5人給付積欠之工程款等語；上訴人辛○○等5人則抗 辯伊等雖同意將交屋日期延至85年1月6日，惟因一達公司 未依約履行，除施工有多處瑕疵外，尚逾期完工，導致原 建造執照因逾限而作廢，又一達公司於伊等催告修補瑕疵 後，仍不盡善後之責，伊等始於85年7月30日去函終止系 爭工程契約云云。
（二）經查兩造就系爭工程係約定「交屋日期」延至85年1月6日 ，有辛○○等5人提出之書面可憑（見原審卷74頁），一 達公司主張85年1月6日為竣工日，固不可採。惟按「本法 所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人」，「起 造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權 利證明文件、工程圖樣及說明書」，建築法第12條第1項 、第30條分別定有明文。依上開規定，建築物之起造人始 有申請建造執照之權責。經查系爭工程之起造人為辛○○ 等5人，系爭工程之建造執照應由辛○○等5人申請，堪以 認定。
（三）又查系爭工程之建造執照經二次展延期限，竣工期限至84 年7月23日屆滿，有台北市政府工務局81建字第643號建造 執照、台北市政府工務局建築管理處84年3月6日84北市工 建照字第49117號書函可憑（見原審卷99-101頁），為兩 造所不爭執，堪信為真實。辛○○等5人始終未舉證證明 彼等於建造執照失效前已提出申請展延，既未提出申請， 則上開建造執照之逾期失效，應不可歸責於一達公司。另 雖系爭工程之監造人癸○○曾於84年7月5日寄發郵局存證 信函催請一達公司注意建造執照之竣工期限為84年7月23 日，請於竣工期限內完成法定程序，並謂該建造執照若逾 期作廢、因地下室容積、停車空間、前院淨寬等相關法令 變更，恐影響建築面積云云（見原審卷76頁）；惟兩造既 僅約定交屋日期延至85年1月6日，而未約定以建造執照之 竣工期限為期限，復參以系爭工程曾經二次展延建造執照 之竣工期限，尚不得以建造執照之竣工期限遽認兩造約定 系爭工程之完工期限為84年7月23日。又查癸○○到場證 稱：上開郵局存證信函係伊自己的意思發此通知給雙方， 因為建造執照有期限，伊有義務提醒他們，表示伊已經告 知，建管處有函給伊，伊必須這樣做，不然以後會有責任 等語（見本院更㈢卷308頁背面）；足見辛○○等5人亦接



獲癸○○通知系爭工程建造執照之竣工期限即將屆滿，辛 ○○等5人既未於85年1月6日前提供有效之建造執照供一 達公司憑以申請使用執照，一達公司自亦無從申請建物之 水、電（建築法第73條參照），繼而辦理交屋，辛○○等 5人抗辯一達公司應負遲延責任云云，為不足取。五、關於辛○○等5人抗辯一達公司請求之工程款應扣除二丁掛 及地磚之材料款部分：
（一）按依系爭工程契約第11條約定：「工程上所需之一切材料 及機具設備，除本契約另有規定者外，概由乙方（即一達 公司）自備」（見原審卷13頁），則工程上所需之材料， 苟有由辛○○等5人提供者，辛○○等5人應得扣除此部分 材料款。
（二）經查辛○○等5人抗辯系爭工程中二丁掛及地磚係由彼等 提供，材料款應由工程總價中扣除一節，為一達公司所不 爭執（見原審卷63、98頁）。雖一達公司主張伊此部分所 須承做範圍為1,609平方公尺，金額僅為24萬0,385元云云 ；惟查依辛○○等5人提出之系爭工程項目表觀之，系爭 工程項目中外牆瓷磚施做為1,609平方公尺、樓梯間為315 平方公尺、地坪為490平方公尺，合計2,414平方公尺（見 原審147頁），辛○○等5人抗辯彼等支出此部分材料款40 萬3,924元，亦有訂貨合約書可憑（見原審80頁），辛○ ○等5人抗辯該40萬3,924元應予扣除，應屬有據。六、關於辛○○等5人抗辯一達公司就系爭工程實際工程進度僅 為總工程57.4％部分：
（一）經查辛○○等5人提出之85年7月5日建造執照附表雖記載 ：「…⑻原領81建字第643建照逾期作廢，重新申請工程 進度：57.4％」等文字（見原審卷68頁），惟據證人即臺 北市政府工務局建築管理處工程員楊慶洪到場證稱：復照 後之建築（造）執照上稱重新建築工程進度是由監造建築 師自行填寫，建照科沒有實地勘驗（見原審卷157頁）； 證人即臺北市政府建設局人員康佑寧亦到場證稱：「因為 原來的建照作廢要重新申請，依臺北市政府60年6月1日府 工建字第25409號函所示，申請新建照一定要記明工程進 度，是由建築師在圖面計算，送給我們審核，我們只作書 面審核」、「84年7月22日原告（即一達公司）向我們申 報屋頂板勘驗，提出建築工程勘驗報告書，表示那時已完 成到7層頂板，依前函所載，如完成全部結構體，我們給 予60％，但因尚有突出物未完成，所以只給57.4％，所以 進度是指建照有效期間之工程進度」、「我們是依照法令 規定來計算工程進度，實際上實際完工進度要問監造人比



較清楚」（見原審卷170-171頁）。又查證人即系爭工程 監造設計人癸○○到場證稱：「按理建築（造）執照過期 不能再施工，我辦理復照時是以工務局存有本件工程申報 的進度之書面為準，最後日期（即84年7月23日）是依據 建管處查案申報書為準，那時復照是工程屋頂板為主。屋 頂板完成就是結構體完成，再來就是屋頂突出物，再來就 是室內工程，室內本身可以先做，不一定屋頂板完成才可 以做室內施工」、「（工程進度57.4％）是一種制式的計 算程式，但不一定是工程進度的進行，而是工務局申請復 照，必須要有的一個計算方式，但不表示復照進度是57.4 ％，如有其他工程一起進行，就會超過進度」、「我有到 現場去看，室內、室外都有陸續在施工，因為執照已經過 期，所以無法在復照時記明。他們（即兩造）在爭執期間 ，有請建築師公會鑑定，關於他們工程糾紛，我個人認為 是以屋頂板結構體完成為主。復照時我去看，室內、室外 都有在施工，但我不知道進度為何」（見原審卷193-194 頁）等語。
（二）觀諸上開證人所為證言，前揭工程進度57.4％僅係就系爭 建物建造執照申請人提供84年7月23日之建築工程勘驗報 告等文件作書面審核，並依法令所定制式公式計算而來， 實際工程進度為何，並未經實地勘驗測量，應不得作為認 定系爭工程完工程度之依據。又系爭工程監造人癸○○既 僅憑上揭84年7月23日之建築工程勘驗報告書，即於85年3 月12日向臺北市政府建設局申請復照，然並不知悉申請復 照時系爭工程實際施工進度，且二者時間相距近8個月， 而一達公司自84年7月23日起至85年3月12日申請復照止， 均有陸續施工，亦據癸○○證述如上，至其施工進度、完 工程度均未實際勘估，應不得以84年7月23日之勘驗書面 報告據為認定系爭工程於85年3月12日施工程度之依據。 系爭工程於申請復照時，既有陸續施工，一達公司之實際 工程進度已逾總工程進度57.4％，應可認定。辛○○等5 人執新建造執照附表所載，抗辯系爭工程申請復照時僅完 工57.4％，伊等所付工程款足敷此程度之報酬云云，為不 足取。況辛○○等5人抗辯以57.4％折算工程款應為1,222 萬8,973元，然彼等已給付一達公司1,379萬3,786元，超 付工程款云云，而兩造既係約定依工程進度分期請款，顯 無可能發生超付工程款情事，益證辛○○等5人抗辯伊等 就系爭工程申請復照時實際工程進度為總工程57.4％云云 ，為不可採。
七、關於辛○○等5人抗辯一達公司已施做部分之工程款，依台



北市建築師公會所為鑑定，應予減價613萬2,093元部分：（一）按工作未完成前，定作人得隨時終止契約；但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。又定 作人依法終止承攬契約後，承攬人就已完成工作部分之報 酬，應包括在民法第511條但書所定損害賠償範圍內（最 高法院78年台上字第779號判決參照）。再按依民法第493 條第1項規定，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請 求承攬人修補之；民法第494條前段規定：承攬人不於前 條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定，拒 絕修補或瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少 報酬。
（二）經查辛○○等5人曾於85年5月4日去函催告一達公司修補 瑕疵，經一達公司於85年5月6日收受；辛○○等5人並於 85年7月30日發函給一達公司表示終止契約，經一達公司 於85年8月3日收受等情，業據彼等提出宏鼎國際法律事務 所85年5月4日、85年7月30日函及收件回執為證（見原審 卷302-307頁、77-79頁），為一達公司所不爭執，堪信為 真實。系爭工程契約經辛○○等5人終止，依前開說明， 一達公司固仍得請求已完成工作部分之報酬；惟辛○○等 5人發函催告修補瑕疵，經一達公司於85年5月6日收受， 辛○○等5人嗣於85年7月30日發函給一達公司表示終止契 約，堪認辛○○等5人已定相當期限催告一達公司修補瑕 疵，而一達公司未於該期限內修補，辛○○等5人抗辯伊 等得請求減少報酬，應屬有據。
（三）又查一達公司陳述伊於85年8月3日收受辛○○等5人終止 契約函後，即未再施工（見原審卷341頁）；辛○○等5人 亦陳述彼等於一達公司停工後，至委託台北市建築師公會 鑑定時，系爭工程均為停工狀態，迄86年2月3日另申報開 工（見原審卷157頁）。而台北市建築師公會初勘日期係 85年8月31日，二勘係85年9月13日，三勘係85年9月17日 ，會勘係85年9月14日（見該公會鑑定報告書，外放）， 均係於86年2月3日辛○○等5人申報開工前；至同公會另 於86年3月10日為減帳增項鑑定會勘，係依辛○○等5人申 請因實際施工數量與工程承攬合約詳細表中之數量不符合 ，乃進行該標的物之工程數量鑑估以作為清帳協調之參考 （見該公會增項鑑定報告書，外放），足見此次增項鑑定 會勘一達公司已施做工程部分，仍以一達公司停工後狀態 為鑑定，嗣台北市土木技師公會受本院囑託係就台北市建 築師公會所為鑑定再為鑑定，應無礙於一達公司實際完工 程度之認定，併予敘明。




（四）經查依台北市建築師公會85年12月31日㈩鑑字第1393號 鑑定報告書記載，該公會就系爭工程鑑定結果區分「單項 部分」及「整體性瑕疵部分」而為評定，「單項部分」計 40項，評定減帳金額269萬4,711元；「整體性瑕疵部分」 除鄰損部分未鑑定外計有7項，評定減帳金額為122萬3,50 0元，減帳金額共計391萬8,211元（見該鑑定報告書）。 一達公司以該鑑定單位乃辛○○等5人自行委託，非由法 院選任為由，質疑該鑑定之公正性；本院前審乃依一達公 司之聲請，於88年5月10日以院賓民戊字第5837號函囑託 台北市土木技師公會就台北市建築師公會所為部分鑑定項 目（即一達公司聲請再鑑定項目─見本院重上卷第2宗89- 93頁）再為鑑定（見本院重上卷第2宗132頁）。而一達公 司聲請再鑑定項目經台北市土木技師公會鑑定結果，認「 單項部分」應減帳136萬9,207元，「整體性瑕疵部分」應 減帳12萬7,081元，有該公會88年12月31日北土技字第883 2038號工程鑑估鑑定報告書可稽（外放）。上開二者所為 鑑定，就是否減帳及其金額有上述之差異。經查台北市建 築師公會實施鑑定之建築師即證人甲○○到場證稱：本件 鑑定是辛○○向台北市建築師公會申請鑑定，由伊受輪派 做鑑定；當時有辛○○及一達公司經理陳繼孟在場，陳繼 孟未陳述意見，亦未簽名；鑑定係依據合約書估價單上工 程細目及數量做現場查核，有做就照價計算，有爭議部分 、品牌不符但實際可操作的，當場有協議，若沒有意見， 就可以列入已做部分，但並無法達成協議，所以與契約所 定品牌不符部分則均不計價；沒有計算完工比例，未做完 的部分高達221萬3,882元，包括已做完但品牌不符部分； 鑑定報告書第4頁所載完工程度70％是對於看不到的工程 來判斷，是自由心證見仁見智；第7頁的50％是指櫸木扶 手，測其總長，認為所做只有達契約一半，故鑑估為50％ ；本件不能以主體工程完成來推估工程進度；伊是以實際 工程計算，故與估價單會產生很大差距；現場有做的其他 項目，若不在估價單內則不會去看等語（見本院更㈠卷68 -70頁）；另本院前審囑託鑑定之台北市土木技師公會之 鑑定證人戊○○、壬○○到場證稱：鑑定報告第3頁編號4 「不鏽鋼櫸木扶手」說明中所載依慣例九成計算係依據該 報告附件七之1中華民國國軍軍眷住宅公用合作社建築工 程合約第6條第1款、附件七之3台北市政府國民住宅處工 程合約第四條、附件七之4、七之5之台灣台南地方法院工 程合約書第6條及附件七之6之國立高雄大學第一綜合教室 新建工程工程契約慣例，以工程合約來看若有實際安裝的



證明，就依照前述之合約方式，計價90％；電梯及汽車昇 降機部分，是依據廠商的安裝證明及前述慣例來計價；鑑 定時有通知雙方，雙方也都有到場，且有提出不同的意見 ；到現場時，電梯已從「永大」的電梯改為「崇友」的電 梯；依相關資料來看，已有更換；有到現場會勘一次，並 有會勘紀錄；現狀與契約一致，原則上有施做，瑕疵部分 也有計價並扣款；未實際試車是因為沒有電，所以無法試 車；如與契約約定廠牌不符者，就不予計價；電梯品牌不 符予以計價是因一達公司有提書面證明，現場兩造也均有 表達意見，是辛○○自己更換，而不是一達公司不依照契 約品牌安裝，所以才予計價；進場材料以實際價額計價， 若是設備則須安裝完成，否則以材料計價等語（見本院更 ㈠卷70-73頁）。觀諸上述鑑定證人所為證言，台北市建 築師公會乃辛○○等5人單方委託鑑定，未經一達公司同 意，亦未簽名承認；而台北市土木技師公會則係由本院囑 託鑑定，會勘時兩造均到場並表示意見，後者之選任與民 事訴訟法第326條第1項規定相符，程序上較為周延；另就 實體鑑定內容而言，台北市建築師公會係以工程契約估價 單為主要依據，再輔以實地勘查，對於無法目視、有爭議 未達成協議，與契約所定品牌不符等，均不予列計而以減 帳方式處理，關於完工比例之估計，亦以自由心證判斷之 ；台北市土木技師公會則係以工程估價單上工程細目及數 量作現場查核，有施做即照價計算，有爭議則協議，無協 議則依兩造所提有關資料予以判斷，至於完工比例則以政 府機關工程契約之慣例定之，足見後者鑑定之依據較為客 觀，亦符工程契約之本旨，並兼顧兩造之利益，應以台北 市土木技師公會之鑑定意見為可採。
（五）又就鑑定細目論之，台北市土木技師公會所為鑑定就台北 市建築師公會所為鑑定逐一分析內容比較如附件「說明」 欄所示。關於「單項部分」，其中「編號3」前院地坪鋪 植草磚，實設材料為鋪石英磚，經辛○○等5人自認係伊 等要一達公司更改等語（見本院更㈢卷110頁背面、224頁 ），自應以台北市土木技師公會所為鑑定之減帳金額為可 採。又關於「編號8」電梯與「編號9」汽車昇降機，一達 公司主張伊已安裝而為辛○○等5人拆除等情，業據其提 出辛○○等5人於86年5月15日委請律師發函給一達公司， 限一達公司於7日內將已拆除之電梯、汽車昇降機及消防 器材等設備取回之函文可憑（見原審卷215-217頁）；雖 該函文記載辛○○等5人曾發函催告一達公司，將一達公 司就電梯與汽車昇降機對廠商永大機電工業股份有限公司



之債權讓與彼等（見原審卷182頁），然為一達公司所拒 云云；惟查辛○○等5人並未舉證證明已給付一達公司電 梯、汽車昇降機項目之工程款，辛○○等5人請求一達公 司為此部分債權讓與應屬無據，一達公司主張伊已安裝電 梯、汽車昇降機而為辛○○等5人拆除一節，堪信為真實 ，自亦應以台北市土木技師公會所為鑑定之減帳金額為可 採。另一達公司就台北市建築師公會鑑定報告聲請再鑑定 項目如附件所示，從而辛○○等5人抗辯兩造就台北市建 築師公會鑑定報告「單項部分」編號1、2、5、14、28、 29、30、31、32、33等項減帳金額共27萬6,876元不爭執 ，「整體性瑕疵部分」編號4、7項之減帳金額共7萬2,500 元，合計34萬9,376元不爭執，應扣減工程款34萬9,376元 （見本院更㈡卷51-52、60頁），應屬有據。（六）依上所述，台北市土木技師公會係本院選任之鑑定人，所 為鑑定程序較為周延、客觀，並符合實情，有如前述，爰 採納該公會之鑑定結果，認系爭工程「單項部分」以減帳 136萬9,207元，「整體性瑕疵部分」以減帳12萬7,081元 為適當；另加計兩造不爭執部分應扣減工程款34萬9,376 元，合計184萬5,664元（計算式：1,369,207元＋127,081 元＋349,376元＝1,845,664元）。（七）至關於辛○○等5人抗辯系爭工程之契約總價係以各工程 項目之單價乘上施作數量，加上管理費及利潤而得，故應 以實做數量而非總價發包之方式計付工程款，一達公司實 際施做數量與契約約定數量不符，經台北市建築師公會鑑 定結果應減價221萬3,882元云云，固據彼等提出該公會86 年5月16日86鑑字第0241號增項鑑定報告書為證（外放 ）；及經一達公司就該增項鑑定報告編號5、6、7、8、9 、10部分聲請由台北市土木技師公會再為鑑定，前後鑑定 結果及前次鑑定漏列數量如附件表三所示；惟依兩造所定 工程契約第4條約定，僅約明系爭工程之總價款，並未有 實做實算之約定；又觀諸系爭工程契約第8條約定：「工 程變更：本工程如有變更設計及增減工程數量時，對於增 減數量參照本契約所訂單價計算增減之：如有新增項目時 ，應由雙方協議合理單價。」（見原審卷12頁），足見須 系爭工程因變更設計而增減工程數量時，始得參照系爭工 程契約所訂單價計算增減。辛○○等5人抗辯本件並非總 價承包，與兩造所訂工程契約前開約定不符，應不足取。 辛○○等5人主張一達公司施做數量不符，請求減帳221萬 3,882元，不應准許。另如附件表三所示之數量不足並不 致構成建物影響品質，減少價值或不適於通常使用之瑕疵



，亦經證人甲○○、戊○○、壬○○證述在卷（見本院更 ㈢卷306、307、309頁），辛○○等5人以此為由請求一達 公司賠償，亦屬無據，附此說明。
八、關於一達公司主張辛○○等5人遲延給付工程款，請求給付 遲延金部分：
（一）一達公司主張依兩造所訂工程契約第6條第1款約定，辛○ ○等5人應按各期請款金額給付工程款，伊已依約完工， 並先後於84年12月29日、85年1月12日、85年1月28日送交 各該期之請款明細表由辛○○等5人之代表人辛○○簽收 ，並於85年2月12日、85年2月16日及85年4月10日去函請 求辛○○等5人給付工程款，辛○○等5人就系爭工程款， 自第7期起陸續發生遲延，伊得請求辛○○等5人給付如附 表二所示之遲延金等語。辛○○等5人則以系爭工程並非 分期交付，應待全部完工驗收合格始能交屋，一達公司未 依債之本旨給付，彼等得為同時履行抗辯；及一達公司只 對辛○○一人送達請款明細表，對其他人不生催告效力云 云置辯。
（二）按依民法第229條規定，給付有確定期限者，債務人自期 限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於 債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時