臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第三九號
上 訴 人 徐承田即中信土木包工業
上 訴 人 祥利預拌混凝土股份有限公司
法定代理人 劉淑姿
劉周易
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月二十四日臺灣臺北地
方法院八十五年度重訴字第七八八號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回徐承田即中信土木包工業後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨命徐承田即中信土木包工業負擔訴訟費用之裁判均廢棄。祥利預拌混凝土股份有限公司應再給付徐承田即中信土木包工業新臺幣貳佰貳拾玖萬柒仟伍佰陸拾捌元，及自民國八十五年六月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
徐承田即中信土木包工業其餘上訴及祥利預拌混凝土股份有限公司之上訴均駁回。關於徐承田即中信土木包工業上訴部分，第一、二審訴訟費用由祥利預拌混凝土股份有限公司負擔五分之四，餘由徐承田即中信土木包工業負擔。關於祥利預拌混凝土股份有限公司上訴部分，第二審訴訟費用由祥利預拌混凝土股份有限公司負擔。本判決所命給付，於徐承田即中信土木包工業以新臺幣柒拾柒萬元為祥利預拌混凝土股份有限公司供擔保後，得假執行；但祥利預拌混凝土股份有限公司如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰貳拾玖萬柒仟伍佰陸拾捌元為徐承田即中信土木包工業預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人徐承田即中信土木包工業（以下稱徐承田）方面：一、聲明：
（一）原判決關於駁回徐承田後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，及命負擔訴 訟費用部分之判決均廢棄。
（二）祥利預拌混凝土股份有限公司（以下稱祥利公司）應再給付徐承田新臺幣（下 同）三百一十六萬四千一百一十三元及自民國八十五年六月十四日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。
（三）前項請求願供擔保，請准宣告假執行。
（四）駁回祥利公司之上訴。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱：
（一）伊現已取得水電設施費三十萬元、延誤工期罰款一百四十五萬一千三十元、重 建費用一百四十一萬三千零八十三元之書面單據，共計三百一十六萬四千一百 一十三元，且祥利公司對該等單據之真正及費用支出不爭執。（二）臺灣省結構技師公會八十八年十二月三十日臺省結技鑑字第五九八號鑑定報告 書第九點之結論與建議，既認第四批混凝土材料為不合格品質，則對該批混凝 土所造成伊施用於地上第一、二樓層及其上樓層已完成模板之拆除重建損害， 均應由祥利公司負責，方屬合理。該公會依據第三、四批（分別施用於地下第 一層、地上第一層）混凝土之數量比例作為兩造責任分擔比例建議祥利公司負
擔45％，伊負擔55％之估計標準，顯有不當。（三）伊因祥利公司提供未合契約約定品質之預拌混凝土，影響建物結構安全，致補 強、拆除原已施工完成之地下，地上建物結構體及模板，並已重建完成，其損 害顯已發生，不能謂損害尚未發生。至於損害額不能為確切之證明者，法院自 可依其調查所得，斟酌情形為之判斷，早經著有判例（十八年上字第二七四六 號），可供審酌，以作為客觀、合理賠償之依據。原判決以臺北市建築師公會 之鑑定報告書「僅係就合理之重建費為評估」，完全否決伊重建結構體及模板 損害，顯不合理。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：收據、證明書、明細表為證，並聲請訊 問證人周無愁。
乙、對造上訴人祥利公司方面：祥利公司未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備期日 到場所為聲明、陳述如左：
一、聲明：
（一）原判決不利於祥利公司部分廢棄。
（二）右廢棄部分，駁回徐承田在第一審之訴
（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。（四）駁回徐承田之上訴。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱：原判決僅就試體檢驗報告及鑽心強度報告中 所得數據加以比較，排除徐承田施工不良及加水可能，詎認本件預拌水泥強度不 足之原因在於伊所交付之預拌混凝土材料本身即有強度不足之瑕疵，實有不當。 為明瞭本件預拌混凝土是否強度不足之確切因素，自有必要將試體檢驗報告及鑽 心強度報告所得數據之比較結果送請鑑定，以查明造成系爭建物之瑕疵原因為何 ？
三、證據：援用第一審所提證據，並聲請囑託臺灣省結構工程技師公會鑑定本件預拌 混凝土強度不足之責任歸屬。
丙、本院依職權調閱臺北縣政府八六中使字第六八四號使用執照全卷。 理 由
一、祥利公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形 ，爰依徐承田之聲請，由其一造辯論而為判決。二、徐承田主張：伊因承包訴外人周無愁位於臺北縣中和市○○路○段五四七號龍山 醫院新建工程，於八十四年二月十日與祥利公司簽立預拌混凝土合約書，分次向 祥利公司買進強度每平方公分二百一十公斤之預拌混凝土，使用於工程結構體， 其中祥利公司於同年八月九日、九月十四日及十月十二日交貨之預拌混凝土，經 取樣澆製試體及將其後完成結構體部分之鑽心試體，送請鑑定，發現混凝土強度 不符買賣約定之強度及祥利公司之保證品質，嚴重影響建築結構安全，致伊已施 作之工程，除地下第二層外，地上一、二樓結構體及三樓模板拆除重建，地下一 層因拆除有重大困難而施以結構補強，祥利公司對伊應負修正前民法第二百二十 七條不完全給付及民法第三百六十條前段缺少所保證品質之債務不履行損害賠償 責任等情，求為命祥利公司賠償伊拆除費四十二萬零五百元、補強工程費八十六 萬六千五百四十五元、水電設施費三十萬元、延誤工期罰款一百四十五萬一千零
三十元、重建費用一百四十一萬三千零八十三元，共計四百四十五萬一千一百五 十八元及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年六月十四日起至清償日止按年息百分 之五計算利息之判決。原審判命祥利公司應賠償徐承田拆除費及補強工程費計一 百二十八萬七千零四十五及其法定利息，駁回其餘，兩造上訴，聲明如事實欄所 載（徐承田超過之請求，經原審判決駁回，已經徐承田撤回上訴）。三、祥利公司則以：伊交付之混凝土並無瑕疵，八十四年八月九日當場製作之塑體經 檢驗皆超過強度要求，而伊於同年八月九日、九月十四日及十月十二日交貨予徐 承田之當日，同時出貨予其他工地，其他工地之混凝土均合格，本件縱有強度不 足情形，亦係出於徐承田加水所致，應由徐承田自行負責，且本件無法排除徐承 田施工之因素等語，資為抗辯。
四、查徐承田承包訴外人周無愁龍山醫院新建工程，於八十四年二月十日與祥利公司 簽立預拌混凝土合約書，分次買進強度每平方公分二百一十公斤預拌混凝土，使 用於工程結構體，祥利公司保證所提供之預拌混凝土品質符合契約所訂規格及國 家規範，除前已交付二批無爭議之混凝土材料外，另分別於八十四年八月九日、 九月十四日及十月十二日交付九十平方公尺、七十四平方公尺、七十一平方公尺 之混凝土材料等事實，為兩造所不爭，復有工程合約書、預拌混凝土合約書、出 貨單、預拌混凝土品質保證書、照片等件為證，自堪信為真實。五、徐承田主張：伊將取樣之混凝土澆製試體及鑽心試體，送請鑑定，發現混凝土強 度不符兩造買賣約定之強度及保證品質，致伊已施作之工程，除地下第二層外， 地上一、二樓結構體及三樓模板拆除重建，地下一層則因拆除困難而施以結構補 強等情，已據提出財團法人中華開發顧問工程司混凝土試體抗壓試驗結果報告表 （以下稱中華顧問工程司試驗報告）、國立工業技術學院鑽心試體抗壓強度報告 書（以下稱工業技術學院鑽心試體報告）為證，祥利公司固不否認系爭工程因混 凝土鑽心報告強度不足而拆除重建及補強一節，惟否認係因伊交付之混凝土材料 強度不足所致，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）依徐承田提出之中華顧問工程司試驗報告所示，祥利公司於八十四年八月九日 交付之預拌混凝土達每平方公分二百九十二、二百五十、二百四十二公斤之強 度，已達約定二百一十公斤之強度，惟另據臺灣省結構技師公會委託國立工業 技術學院就該混凝土用於施工之地下室第一層鑽心試體試驗結果，試體組平均 強度則不符上開契約要求強度。又依前二報告，祥利公司八十四年九月十四日 交付之混凝土試體及鑽心試體強度均有不足，另依工業技術學院鑽心試體報告 ，祥利公司於同年十月十二日交付之混凝土鑽心試體強度亦有不足。然祥利公 司則辯稱：伊於八十四年八月九日交付之預拌混凝土所製作之試體已符合契約 要求強度，至其後之鑽心報告係針對混凝土成品所為，不能排除施工或工地現 場養生不良等因素，至伊八十四年九月十四日、同年十月十二日交付之預拌混 凝土。曾當場要求製作試體，然遭徐承田所拒，是該二次之試體為徐承田自行 製作，縱有前開中華顧問工程司所為試體強度不足之報告，亦不足為證，另對 該混凝土成品鑽心報告亦同前不足為採等語，兩造互有爭執，經本院將建築圖 說、施工勘驗記錄、前開中華顧問工程司試體試驗報告、工業技術學院鑽心試 體報告送請臺灣省結構工程技師公會鑑定結果謂：「．．（四）第三批供應之
混凝土數量為九十立方公尺，本批混凝土之供應日期為民國八十四年八月九日 ，其強度品質經查閱中華顧問工程司之混凝土抗壓強度試驗結果報告表，其中 三個試體（No-01至-No-03）鑄樣日期為民國八十四年八月十五日，於第四次 詢問會雙方認定係民國八十四年八月九目所供應之混凝土。此三個試體之個別 強度及平均強度均大於前述之規定值，故認定本批混凝土材料（即已攪拌妥當 而尚未澆量之混凝土）屬於合格品質。本批混凝土雖有本會先前之鑑定報告記 載相關鑽心體試驗結果（試體編號B1-1至B1-3），其抗壓強度並未符合規定； 惟混凝土鑽心體所鑽取之樣品屬於混凝土成品（即澆置後凝固之混凝土），從 混凝土材料至混凝土成品之澆置過程中，尚有許多可能影響混凝土強度品質的 因素；諸如粒料控制、輸送過程、搗實振動作業、養護條件及時間或人為因素 等，故以不合格之混凝土成品，尚難認定為不合格之混凝土材料。（五）第四 批供應之混凝土數量為七十四立方公尺，根據中華顧問工程司之混凝土抗壓強 度試驗結果報告表，其鑄樣日期為民國八十四年九月十四日之三個試體（ No-04、No-05、No-01）其個別強度與平均強度均未符合規定，且與規定值差 異頗大，故認定本批為不合格品質。且本批混凝土成品經中華顧問工程司分別 於民國八十四年十一月二日及十一月九日所作之鑽心體試驗（編號2B2、2B8 、2B4、Bl及No.1-4）結果，八個試體中僅有三個試體超過最小規定值，其餘 五個試體則未達最小規定值，且其平均強度亦未達規定值；復經本會於民國八 十四年十二月二十六日所作鑽心體試驗結果，本批之三個樣品（編號1-1至1-3 ）其個別強度及平均強度亦均未達規定值。（六）第五批供應之混凝土數量為 七十一立方公尺，本批之混凝土材料雙方均未辦理強度試驗；雖有本會先前之 鑽心體試驗認定為不適用之混凝土成品（編號2-1至2-3），但缺乏混凝土材料 強度是否合格之明確佐證，故難認定混凝土材料之強度品質。」，有該會八十 八年十二月三十日臺省結技鑑字第五九八號鑑定報告書可稽。是祥利公司於八 十四年八月九日交付之混凝土材料已合於契約約定品質，雖工業技術學院鑽心 試體報告記載抗壓強度未符合規定，惟係對混凝土成品所為，而從混凝土材料 至混凝土成品之澆置過程中，尚有許多可能影響混凝土強度品質的因素，以不 合格之混凝土成品，尚難認定為不合格之混凝土材料，徐承田又未能舉出其他 證據證明此批混凝土材料強度確有不符，其主張此批材料不合約定，即不可採 。而祥利公司於八十四年九月十四日交付之混凝土材料之鑄樣試體或鑽心試體 個別強度與平均強度均未符合規定，屬不合格品質。至祥利公司於八十四年十 月十二日交付之混凝土材料，雖有工業技術學院鑽心試體報告認定為不適用之 混凝土成品，但缺乏混凝土材料強度是否合格之明確佐證，祥利公司不能舉出 其他證據證明該混凝土材料強度不符約定，是亦難為祥利公司不利之認定。（二）依前述臺灣省結構工程技師公會之鑑定報告可認定，祥利公司八十四年九月十 四日交付之混凝土材料確有不符契約約定強度之情事，而依該報告可知，祥利 公司共供應徐承田五批混凝土材料，其中第一批及第二批係用於基礎打底及地 下二層部份，屬於無爭議項目。而第三批八十四年八月九日交付之混凝土材料 係用於地下一樓及地下一樓頂之澆置、第四批同年九月十四日交付之混凝土材 料用於地上一樓及地上一樓頂，第五批同年十月十二日交付者則用於地上二樓
及地上二樓頂。雖該鑑定報告認：「．．本案責任歸屬之評估不包含地下二層 及基礎部份之混凝土數量。此外，第五批混凝土之材料因難認定其供應品質， 於評估責任分擔時其數量未列入分擔比例之計算。責任分擔比例僅就第三批及 第四批推估之，按前述說明；第三批部份之數量九十立方公尺為混凝土材料合 格品質，第四批數量七十四立方公尺為混凝土材料不合格品質；據此依據數量 比例分擔其強度不足之責任歸屬，建議為祥利預拌混凝土股份有限公司負擔百 分之四十五，中信土木包工業負擔百分之五十五。」等語，然前開第三批混凝 土材料既符合契約約定之品質，其用於地下一樓及地下一樓頂之澆置，該部分 之工程縱因抗壓強度不夠而需補強，亦非因祥利公司提供之混凝土材料所致， 此部分自難認應由祥利公司負責，至祥利公司提供之第四批混凝土材料為不合 格品質，其用於地上一樓及地上一樓頂之澆置，而證人即本件工程建築師蔡達 寬已於原審證稱，原設計三千磅的混凝土強度，本件與設計差太多了，所以拆 掉，不拆有安全上的顧慮等語（參見原審卷第一○二頁），並有拆除前後之照 片可稽。是該工程地上一樓及地上一樓頂因混凝土材料強度不足而需拆除重建 ，則其已完成之地上二樓及三樓模板，亦無從單獨存在，而應併同拆除重建， 故該地上二樓及三樓模板之拆除重建，亦應認係因第三批混凝土材料不合格所 致，上開鑑定報告以第三批及第四批之數量比例分擔兩造對強度不足之責任歸 屬，實乏依據，為本院所不採。
六、按缺少出賣人所保證之品質者，買受人得請求不履行之損害賠償；又債務人不為 給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償，民 法第三百六十條、八十八年四月二十一日公佈修正前之民法第二百二十七條分別 定有明文。查祥利公司於兩造簽訂買賣契約時出具品質保證書表示：「切結本公 司所提之預拌混凝土品質符合契約所訂規格及國家規範，並在左列範圍內，立書 人願負法律上完全之責任，為恐口說無憑，僅切結保證。．．」等語，而本件預 拌混凝土之契約規格為每平方公分二百一十公斤，亦有出貨單可憑，是祥利公司 自應就徐承田因前開不合契約約定品質之混凝土材料所致損害，負賠償責任，茲 就徐承田主張之損害分述如下：
（一）拆除及重建費部分：祥利公司提供之第四批混凝土材料為不合格品質，其用於 地上一樓及地上一樓頂之澆置，該部分因混凝土材料強度不足而需拆除重建， 已如前述，又地上二樓及三樓模板，亦因無所附麗而需併同拆除重建。徐承田 主張其因此支出拆除費用四十二萬零五百元、重建費一百四十一萬三千零八十 三元等情，已據提出收據及發票為證，祥利公司表示對該等單據之真正不爭執 ，又該等金額較臺北市建築師公會鑑定之所需費用七十八萬餘元、二百六十五 萬餘元為低，應屬合理。
（二）水電設施費部分：徐承田主張因拆除重建系爭工程之地上一、二樓，致水電設 施需重新鋪設等情，業據業主周無愁出具證明書證明：「．．因結構體混凝土 強度不足拆除重建，其中水電設施施工費新臺幣三十萬元由業主從總工程款中 給付水電承包商．．」無誤，祥利公司對該證明書之真正亦不爭執，而臺北市 建築師公會鑑定此部分依完成拆除樓層之比例計算預估為三十四萬餘元，是徐 承田主張支出此項金額三十萬元尚為可採，
（三）補強工程費部分：徐承田主張其支出地下一層之補強工程費八十六萬六千五百 四十五元乙節，固據提出統一發票二紙為證，然地下一層係以祥利公司八十四 年八月九日交付之混凝土材料所澆置，該批材料符合契約約定之強度，已如前 述，是此部分徐承田縱有補強支出，亦非因祥利公司交付之混凝土材料不符保 證品質或有不完全給付之情事所致，自不得請求祥利公司負賠償之責。（四）延誤工期業主罰款部分：查徐承田與訴外人周無愁關於龍山醫院新建工程合約 第十九條約定：「逾期損失：乙方（即徐承田）倘不依照合約規定限期完工， 應向甲方（即周無愁）按逾期之日數，每日償付甲方損失（違約金）新臺幣二 萬元正．．」，而依臺北市建築師公會鑑定結果，本件標的物於八十四年十二 月五日完成二樓底板，於八十五年一月二十三日開始拆除，同年二月十七日現 場清運完成，同年五月二十日重建完成，全部延誤工期為一百六十六日曆天， 有鑑定報告可稽，是依徐承田與周無愁之前開契約約定，此部分之逾期賠償達 三百三十二萬元，且係因祥利公司提供不符契約約定之水泥材料所致，應由祥 利公司賠償。徐承田主張伊與周無愁經協議賠償一百四十五萬一千零三十元等 情，已據提出收據為證，祥利公司對該收據之真正亦不爭執，徐承田此部分主 張之金額，亦為可採。
（五）綜上，祥利公司應賠償之金額為三百五十八萬四千六百十三元（420500＋ 0000000 ＋300000＋0000000）。七、從而，徐承田本於修正前民法第二百二十七條、民法第三百六十條之法律關係請 求三百五十八萬四千六百十三元，及自訴狀繕本送達翌日即八十五年六月十四日 起至清償日止，按年息百分之五計算利息，洵屬有據，應予准許。其餘超過部分 之請求，則無理由，應予駁回。原審判命祥利公司應賠償徐承田一百二十八萬七 千零四十五元，並計付遲延利息，並無違誤。祥利公司指摘原判決判命給付部分 為不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審就上開應准許部分，為 徐承田敗訴判決者，則有未洽，徐承田上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由 本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至其請求不應准許部分，原判決為其敗 訴判決，並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件 命祥利公司給付部分，兩造均陳明願供擔保，請准為假執行及免假執行之宣告， 核無不合，爰分別酌定相當金額宣告之。
八、據上論結，本件徐承田之上訴為一部有理由，一部無理由，祥利公司之上訴為無 理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、 、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百 九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十六 日 民事第五庭 審判長法 官 黃 熙 嫣 法 官 黃 雅 惠 法 官 詹 文 馨右正本係照原本作成。
徐承田不得上訴。
祥利公司如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十一 年 八 月 十六 日 書記官 紀 昭 秀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網