臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第一○六號
上訴人即附 元統綜合證券股分有限公司
帶被上訴人
被上訴人即 甲○○
右當事人間返還寄託物事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十九日臺灣北地方法
院八十九年度重訴字第一五○號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院判
決如左：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：
㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢、附帶上訴駁回。
㈣、如受不利判決，附帶被上訴人願供擔保免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠、被上訴人所有系爭股票係寄存於台灣證券集中保管股份有限公司（下稱台灣集保 公司），兩造間並無寄託關係，證管會核准台灣集保公司經營證券集中保管帳簿 劃撥業務，營業項目為有價證券之保管，故台灣集保公司為唯一經營證券集保之 保管人，而上訴人所營事業為在集中交易市場受託買賣有價證券、在其營業處所 受託買賣有價證券、有價證券買賣之融資融券業務，是上訴人不得經營證券集中 保管業務，故上訴人自非系爭股票之保管人，而股票所有人送存在集保公司之股 票得依法行使股權，顯見兩造間並非成立以保管系爭股票為目的之消費寄託契約 ，上訴人無權動用系爭股票，亦未保管系爭股票，自非受寄人，當上訴人因故遭 台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券交易所）命令自民國八十四年八月 七日起暫停買賣，兩造間所簽訂之證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書 ，自上訴人停業時起生停止效力，暫停買賣期間，上訴人已喪失其原寄存於台灣 證券集保公司之股票領回權，而由國寶公司在台灣證券交易所之監督下，代辦上 訴人客戶有價證券之委託買賣、交割，及客戶送存集中保管有價證券之領回、轉 撥與過戶事宜，是被上訴人自八十四年八月七日起即得向國寶公司請求領回其所 寄存之系爭股票，而國寶公司亦負有向集保公司申領被上訴人以上訴人名義送存 之系爭股票，因上訴人尚未復業，自無向集保公司申領系爭股票之權利與義務。㈡、上訴人係經被上訴人之同意，將系爭股票送交台灣證券集保公司，上訴人自無選 任上之過失，且系爭股票係於上訴人被台灣證券交易所命令暫停買賣，而指定國 寶公司代為辦理上訴人台中分公司客戶信用交易之委託買賣、交割及客戶送存集 中保管證券之領回、轉撥及過戶事宜期間所盜賣，並非上訴人對台灣證券集保公 司之指示，且無從防免，上訴人自不負任何責任，而國寶公司係在台灣證券交易 所之指示、監督下，代辦上訴人客戶交易之委託買賣、交割及客戶送存集中保管
有價證券之領回、轉撥與過戶事宜，並不受上訴人之指示、監督，則上訴人與國 寶公司間自無民法委任關係之適用，又陳菁蓮所偽刻蓋用於存券匯撥申請書上之 被上訴人印文，國寶公司之職員張錦秀、錢植華經以折角方式比對，無法發現被 上訴人印文係經偽造之印章所蓋，是國寶公司之職員張錦秀、錢植華依該端末機 操作手冊之相關規定辦理股票轉撥事宜，並無故意或過失責任，則國寶公司及上 訴人自無就其等行為負賠償責任可言，再侵權行為為違法行為，並無意思表示發 生效力問題，亦無適用代理之規定，故代理人所為侵權行為之法律上效果，非得 依代理之法則解為對於本人發生效力，縱令國寶公司該當侵權行為之要件，上訴 人就國寶公司之侵權行為亦毋須負擔任何賠償責任。㈢、被上訴人請求上訴人如股票下市時，以金錢賠償其損害，並請求上訴人為一定給 付，同時主張上訴人如不能為該項給付時，則應給付一定數量之金錢，此類請求 即代償請求權，惟股票既仍存在，則不生給付不能，又被上訴人訴請上訴人賠償 股票差價之損害，然股票買賣者，均希望賺取股票買入賣出間之差價獲利，但實 際情況下，並非凡投資股票買賣者，均能獲利不虧損，況且，股票之價格時有漲 跌，價格上漲時，持有股票者未必立即出售，而冀望價格繼續攀升以獲取更多利 益，而價格下跌時，持有股票者為避免損失加大，或期待股價回升而不願出售， 是股票價格之漲落，非被上訴人買受系爭股票當時可得預期之利益，故被上訴人 未能舉證證明其喪失依已定之計劃或其他特別情事，可得預期之利益，其請求上 訴人賠償預期利益，於法無據。
三、證據：除援用原審提出者外，補提台灣證券集中保管股份有限公司參加人因停業 及受停業參加人委任辦理集中保管帳簿劃撥作業配合事項、台灣證券集中保管股 份有限公司業務操作辦法、台灣證券交易所股份有限公司證券商違背交割義務處 理程序、台灣證券交易所八十四年八月五日台證（八四）交字第一八九四七號函 各乙份為證。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲明暨命負擔訴訟費 用部分之裁判均廢棄。
㈢、右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人如附表所載八十六年九月五日時股票價格和 上開返還股票及股息、紅利按給付日證券交易市場開盤計算總金額間不足之總差 價。如股票下市時，則應給付原告如附表所載八十六年九月五日時股票價格欄之 金額，並自八十六年九月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣、第二、三項之聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠、被上訴人係在上訴人公司開戶買賣股票，並開設有價證券集中保管帳戶，再由上 訴人以上訴人名義將購入之系爭股票，送交台灣集保公司集中保管，是兩造之間 確有簽署證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書，而兩造間就被上訴人所 買受系爭股票，經由上訴人以證券商名義送存於台灣集保公司，故存有消費寄託 關係，被上訴人如申請領回集中保管之有價證券時，上訴人自負有返還同種類同
數量有價證券之義務，因被上訴人僅與上訴人簽署上揭契約書，而未與訴外人國 寶公司簽立，是上訴人業務暫停買賣期間，雖喪失其原寄存於集保公司之股票領 回權，由台灣證券公司指定訴外人國寶公司代為辦理上訴人台中分公司客戶信用 交易之委託買賣、交割及客戶送存集中保管併證券之領回、轉撥及過戶事宜，惟 此僅係由訴外人國寶公司代上訴人辦理相關手續而已，非謂兩造之間法律關係已 停止或移轉至訴外人國寶公司，是上訴人仍負有返還系爭股票義務。㈡、關於台灣集保公司與證券商及一般客戶三者間關係，被上訴人所持有之集保證券 存摺係由台灣集保公司統一印製發放，雖該存摺封面證券商名稱、證商代號二欄 內均有記載上訴人名稱及代號，然除此之外，即未有記載上訴人公司之資料，是 由該證券存摺外觀形式觀之，被上訴人似與台灣集保公司之間存有消費寄託關係 ，惟此項消費寄託契約必須透過券商辦理，故被上訴人係透過上訴人代辦，且上 訴人亦因此向被上訴人受領之手續費，是被上訴人與上訴人之間，似應存有行紀 關係準用委任關係或委任關係，亦即上訴人係受被上訴人委託將被上訴人有關集 保股票，代被上訴人向台灣集保公司辦理寄存、領回等手續，故上訴人僅受被上 訴人委託，將被上訴人集保股票寄存於台灣集保公司而已，從而兩造之間若謂非 屬消費寄託關係，亦應認有行紀關係準用委任關係或逕屬委任關係。㈢、被上訴人將購入之股票委由上訴人送交台灣集保公司集中保管後，上訴人因故於 八十四年八月七日停業，有關之集保帳戶基本資料及業務移由上訴人所委任之訴 外人國寶公司，詎上訴人原營業員陳菁蓮，竟偽刻被上訴人之印章，並盜用被上 訴人之集保帳戶之基本資料，未經被上訴人同意或授權，擅自在第三人富山公司 開設證券買賣帳戶，及在第三人台中市第一信用合作社（下稱台中市一信）開設 活期存款帳戶，且盜賣系爭股票，待匯入售得股款，領取得遂，是就本件被上訴 人所有集保股票遭盜賣，係因上訴人及其所委任之訴外人國寶公司均有嚴重疏失 情形下所致，從而被上訴人自得請求上訴人負損害賠償責任，再被上訴人持有系 爭股票係以短期買賣賺取價差為主，並非藉由分配股息、股利以獲取利潤，若上 訴人於起訴時立即歸還，則被上訴人自得立即賣出，是就非金錢給付，因債務人 遲延給付而受有損害時，得請求賠償，而依起訴時計算，股票價值共達新台幣（ 下同）六百六十四萬四千三百五十一元，然依現今股票行情計算，連同原有股票 、股利、股票計算，全部尚不超過一百五十萬元，是起訴時股票與實際返還時總 價額之差價損害，數額應可得確定，則上訴人應負賠償之責，且損害填補應回復 被上訴人至應有狀態，又本件系爭股票，雖屬種類之債性質，但並非全然仍有給 付可能，一旦該上市公司下市或倒閉時，其股票即形同不存在，是系爭股票應屬 限制種類之債或混合種類之債，並非普通種類之債，故可能發生給付不能之問題 。從而被上訴人請求如各該股票下市時，則應按起訴時價格計算，賠償損失及其 遲延利息。
三、證據：除援用原審提出者外，補提股票明細及價格表乙份為證。 理 由
甲、程序部分
一、上訴人公司原名稱為「元統綜合證券股份有限公司」、法定代理人係「朱有福」 ，先於八十五年四月一日申准變更名稱為「元統證券股份有限公司」、法定代理
人「吳淳禮」，又於八十五年十一月十一日申准變更名稱為「上瑩證券股份有限 公司」，嗣前開二項變更於八十八年六月九日為經濟部撤銷其登記等情，業經原 審依職權向經濟部調閱相關卷宗查明，故上訴人之名稱應回復為「元統綜合證券 股份有限公司」，法定代理人則回復為「朱有福」，先此說明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此 限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件被上訴人於訴狀送 達上訴人後，追加依委任關係、行紀關係請求損害賠償，因其請求之基礎事實同 一，自應予准許，合先敘明。
乙、實體部分
一、兩造爭執要旨
本件被上訴人即附帶上訴人甲○○於原審起訴主張：被上訴人於上訴人元統公司 開戶買賣股票，並開設有價證券集中保管帳戶，將購入之股票送交台灣集保公司 集中保管，惟元統公司因故於八十四年八月七日起奉台灣證券交易所函停止營業 ，並將被上訴人之資料及集保股票均移轉至國寶公司代辦，詎元統公司營業員陳 菁蓮竟偽刻被上訴人印章，並盜用被上訴人集保帳戶之基本資料，且未經被上訴 人同意或授權，擅自在富山公司開設證券買賣帳戶，及在台中市一信開設活期存 款帳戶，再盜賣系爭股票得款既遂，故依證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶 契約、消費寄託關係、委任關係、及行紀關係請求上訴人給付如附表所示之股票 ，及自民國八十六年九月五日起至給付日止各該股份應受分配之股息及紅利，並 給付如附表所載八十六年九月五日時股票價格和上開返還股票及股息、紅利按給 付日證券交易市場開盤計算總金額間不足之總差價。如股票下市時，則應給付原 告如附表所載八十六年九月五日時股票價格欄之金額，並自八十六年九月五日起 至清償日止按年息百分之五計算之利息，且應給付二千八百元，及自八十五年六 月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等情。上訴人即附帶被上訴人元 統證券股份有限公司則以：被上訴人所有系爭股票係寄存於台灣集保公司，兩造 間並無寄託關係，當上訴人因故遭台灣證券交易所命令暫停買賣，而喪失其原寄 存於台灣證券集保公司之股票領回權時，兩造間所簽訂之證券商客戶開設有價證 券集中保管帳戶契約書，即因上訴人停業時起生停止效力，故上訴人並不負有向 集保公司申領系爭股票之義務，又上訴人係經被上訴人之同意，將系爭股票送交 台灣證券集保公司，上訴人自無選任上之過失，而國寶公司係在台灣證券交易所 之指示、監督下，代辦上訴人客戶交易之委託買賣、交割及客戶送存集中保管有 價證券之領回、轉撥與過戶事宜，並不受上訴人之指示、監督，是上訴人與國寶 公司間自無民法委任關係之適用，再陳菁蓮所偽刻蓋用於存券匯撥申請書上之被 上訴人印文，一般人僅以肉眼觀察或以折角比對難以發現，是國寶公司之職員張 錦秀、錢植華依該端末機操作手冊之相關規定辦理股票轉撥事宜，並無故意或過 失責任，故國寶公司及上訴人自無須就其等行為負賠償責任，再侵權行為為違法 行為，無意思表示發生效力問題，亦無適用代理規定，故代理人所為侵權行為之 法律上效果，對於本人並不發生效力，即令國寶公司該當侵權行為之要件，上訴 人就國寶公司之侵權行為亦毋須負擔任何賠償責任，另股票仍存在，未有股票下 市情形，故無給付不能問題，即無代償請求權之發生，又被上訴人訴請上訴人賠
償股票差價之損害，然股票價格之漲落，非被上訴人買受系爭股票當時可得預期 之利益，是以，被上訴人未能舉證證明其喪失依已定之計劃或其他特別情事，可 得預期之利益，其請求上訴人賠償預期利益於法無據等語，資為抗辯。二、得心證理由
㈠、兩造不爭執部分
被上訴人即附帶上訴人主張其於上訴人元統公司開戶買賣股票，並開設有價證券 集中保管帳戶，將購入之股票送交台灣集保公司集中保管，惟元統公司因故於八 十四年八月七日起奉台灣證券交易所函停止其營業，並將被上訴人之資料及集保 股票均移轉至國寶公司代辦，詎元統公司營業員陳菁蓮竟偽刻被上訴人印章，並 盜用被上訴人集保帳戶之基本資料，且未經被上訴人同意或授權，擅自在富山公 司開設證券買賣帳戶，及在台中市一信開設活期存款帳戶，再向國寶公司辦理將 被上訴人之集保股票，劃撥至其在富山公司虛設之帳戶，並於該帳戶出售系爭股 票，待售出之股票款匯入後予以提領得遂，被上訴人曾於八十六年八月二十九日 函請元統公司於八十六年九月五日前返還系爭股票及賠償被上訴人所受損害等事 實，業據被上訴人提出台灣台中地方法院八十五年度訴字第一二八二號、第二二 四五號、易字第五六一二號刑事判決、台灣高等法院台中分院八十五年度上訴字 第二五二七號、八十六年度上訴字第一九八六號、八十六年度上易字第五七六號 刑事判決、最高法院八十六年度台上字第三一三九號刑事判決、台灣台中地方法 院八十五年度重訴字第三六八號民事判決、台灣高等法院台中分院八十六年度重 上字第八二號、八十六年度上字第三六九號民事判決、台灣台北地方法院八十七 年度重訴字第一九四號民事判決、最高法院八十九年度台上字第一七八五號民事 判決、證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書、台灣證券交易所八十六年 九月二十二日台證（八六）交字第二八○三○號函、被上訴人八十六年八月二十 九日致上訴人函及掛號郵件收件回執、中日國際企業股份有限公司八十七年度增 資股票發放通知書、台火股份有限公司集保帳簿劃撥配發股票徵詢通知書、環球 水泥股份有限公司八十六年度現金股利匯款通知書、中華票券金融股份有限公司 股票劃撥通知書、證券行情表、證券集中保管事業管理規則、有價證券集中保管 帳簿劃撥作業辦法、被上訴人之證券存摺、台灣證券交易所八十六年四月二十八 日台證交字第０六九八二號書函、證券商違背交割義務專案檢查與處理辦法、 代辦交割事務委託同意書等件影本各乙份為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為 真實。
㈡、本件所爭議者，在於被上訴人主張依據證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契 約、消費寄託關係、委任關係、及行紀關係請求上訴人給付如附表所示之股票， 惟上訴人抗辯該契約自上訴人停業時已生停止效力，故被上訴人無權向上訴人請 求領回系爭股票，是本院所應審酌者，即被上訴人之權利，是否因上訴人之行為 而受有損害，及證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約之性質為何，是否仍 有效存在兩造之間。
㈢、關於證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約性質之爭議部分：１、按寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類 、品質、數量相同之物返還者，自受寄人受領該物時起，適用關於消費借貸之規
定。受寄人既自受領該物時起，準用關於消費借貸之規定，民法第六百零二條第 一項定有明文，因而自受領以後，其寄託物之危險，應歸受寄人負擔，寄託物如 被第三人冒領，則受損害者應為受寄人，寄託人對於受寄人仍非不得行使寄託物 返還請求權。又向第三人為清償，經其受領者，其效力依左列各款之規定：⑴經 債權人承認，或受領人於受領後取得其債權者，有清償之效力。⑵受領人係債權 之準占有人者，以債務人不知其非債權人者為限，有清償之效力。⑶除前二款情 形外，於債權人因而受利益之限度內，有清償之效力，民法第三百十條亦有規定 ，再「銀行接受無償存款，其與存戶間，乃屬金錢寄託關係，按寄託為金錢時， 推定受寄人無返還原物之義務，僅須返還同一數額。又受寄人僅須返還同一數額 者，受寄物之利益及危險，於該物交付時移轉於受寄人，為民法第六百零三條第 一項及第二項所明定，本件存款倘確係被第三人所冒領，則受損害者乃上訴人銀 行，被上訴人對於銀行仍非不得行使寄託物返還請求權，不能謂其權利已受侵害 ，而認銀行及其職員應對於被上訴人負損害賠償責任」、「上訴人接受被上訴人 儲蓄存款，兩造間係屬金錢寄託關係，而受寄物為金錢時，推定受寄人無返還原 物之義務，僅須返還同一數額。又受寄人僅須返還同一數額者，寄託物之利益及 危險於該物交付時，移轉於受寄人，為民法第六百零三條第一項及第二項所明定 。系爭存款，縱如被上訴人主張已為第三人冒領，且上訴人之職員，非無過失。 然如前述，其受損害者應為上訴人。被上訴人對上訴人仍非不得行使寄託物返還 請求權。自不能謂被上訴人之權利，已受損害，從而即無從認上訴人對被上訴人 應成立侵權行為」，最高法院五十五年台上字第三○一八號判例、七十二年台上 字第四五三五號判決足資參考。
２、本件被上訴人與元統公司間所成立之股票集保契約，其內容與證券商客戶開設有 價證券集中保管帳戶契約書相同，並無其他特別約定一事，為兩造所不爭執，而 依據該契約書第二、三、四條約定：「客戶於本證券商開設保管帳戶後，由本證 券商發給證券存摺」、「客戶得於檢附買賣報告書或其他證明文件後，委託本證 券商將屬於客戶本人所有之有價證券以本證券商名義送存於台灣證券集中保管股 份有限公司」、「客戶申請領回集中保管之有價證券，本證券商得以同種類同數 量之有價證券返還之」，準此，被上訴人與元統公司就被上訴人所買受之股票， 經由元統公司以證券商名義送存於台灣證券集保公司後，被上訴人如申請領回集 中保管之有價證券時，元統公司得以同種類同數量之有價證券返還之，揆諸上揭 規定，自屬民法第六百零二條之消費寄託契約。是寄託物如為第三人憑真正之存 單及印章所冒領，依其情形得認該第三人為債權之準占有人，且受寄人不知其非 債權人者，依據前揭民法第三百十條第二款規定，受寄人得對寄託人主張有清償 之效力，倘該第三人非債權之準占有人或銀行明知該第三人非債權人，亦無前揭 民法第三百十條第一款及第三款所定情事，則受寄人對於第三人為清償，對於寄 託人不生清償效力，寄託人仍得依據消費寄託契約，請求受寄人返還同種類、同 數量之寄託物。元統公司就系爭股票為訴外人陳菁蓮以偽刻之被上訴人印鑑，及 冒用被上訴人名義方式所盜領並不爭執，而陳菁蓮於申請匯撥系爭股票時，並未 提出集保股票存摺，訴外人張錦秀竟仍予以匯撥，從而，依據前揭說明，陳菁蓮 自非被上訴人對元統公司寄託物返還請求權之債權準占有人，則訴外人國寶公司
依陳菁蓮之指示，將被上訴人所有之系爭股票匯撥至陳菁蓮冒用被上訴人名義於 富山公司所開立之帳戶，當不生對被上訴人清償之效力，是依上述最高法院五十 五年台上字第三○一八號判例及七十二年台上字第四五三五號判決要旨，受寄人 元統公司僅須返還同一數額股票之義務，而無返還原物之義務，則依民法第六百 零三條第一項及第二項規定該受寄物股票之利益及危險於該物交付時移轉於受寄 人元統公司，倘該股票被他人冒領，則受損害者為受寄人，被上訴人自得行使寄 託物返還請求權。
㈣、關於證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約存在主體之爭議部分： 被上訴人向元統公司申請開設股票集中保管帳戶，其性質係屬消費寄託已如前述 ，則國寶公司於元統公司停業期間，是否因辦理元統公司台中分公司客戶交易之 委託買賣、交割、客戶送存集中保管併證券之領回、轉撥及過戶事宜，而成為上 開契約之當事人，亦即有無發生債之主體變更。經查，元統公司雖因違規而遭暫 停營業，然其法人格並未消滅，而國寶公司僅係於元統公司停業期間，代理元統 公司之業務，並非概括承受元統公司之權利義務，且債之關係當事人，基於法律 行為或法律規定而變更者，謂之債之移轉，前者如債權讓與、債務承擔，後者如 因繼承所生之概括承受，又債之移轉，既係以新債權人替代舊債權人，或以新債 務人替代舊債務人，原債權人或債務人即脫離一切債權債務關係，債之關係亦不 得再以原債權人或債務人之名義而繼續存在，此係債之移轉之當然效果，故契約 當事人基於法律規定或法律行為，將契約上權利義務責由第三人處理者，苟未涉 及名義之變更，仍非債之移轉，而證券經紀商在集中市場買賣證券而不履行交付 義務時，證券交易所固得指定他人代為交付，且臺灣證券交易所對於與之訂有供 給使用有價證券集中交易市場契約之證券商，固均要求於訂約時洽定兩家以上之 證券商出具同意書，承諾不能履行交割義務時代辦交割事務，此有證券交易法第 一百五十三條、臺灣證券交易所股份有限公司證券商違背交割義務專案檢查與處 理辦法第三條第一項之規定可按。惟上開制度之設計，係為避免整體市場交割秩 序，因個別證券商之違背交割義務而產生連鎖性紊亂，以備證券商不能履行交割 義務時，受委託證券商可代交割，維持市場之正常運作，惟依台灣證券集中保管 股份有限公司參加人因停業及受停業參加人委任辦理集中保管帳簿劃撥作業配合 事項第五條規定：「受委任證券商代辦停業證券商客戶申請領回，須代為編製領 回清冊，並於領回清冊加蓋代理字樣」，準此，國寶公司受委任辦理元統公司集 中保管業務時，對外應以本人即元統公司名義且加蓋代理字標為之。依上說明， 本件國寶公司於元統公司經台灣證券交易所通知暫停買賣證券業務期間，固受委 託代為辦理相關業務，但既係以本人即元統公司名義為之，並表明代為辦理，即 不發生債之移轉，被上訴人與國寶公司亦無從成立消費寄託契約，亦難認定國寶 公司係概括承受元統公司權利義務，故被上訴人主張依消費寄託之法律關係，請 求上訴人元統公司返還如附表所示之股票，應堪採信。㈤、所謂行紀係以自己之名義，為他人計算，為動產之買賣或其他商業之交易，而受 報酬之營業而言，民法第五百七十六條定有明文，行紀雖為他人為商業上之交易 ，但必須以自己之名義為之，亦即其所為之交易，對於與其為交易之相對人，並 無須表明其委託人為何，而僅以行紀人自己之名義，與相對人訂立契約即可，本
件上訴人替被上訴人辦理股票之買賣交割，係以被上訴人自己名義為之，而非以 上訴人名義為之，是兩造間自無行紀關係存在，被上訴人主張依行紀關係請求損 害賠償，要無足採，又兩造間之契約性質為消費寄託關係，已如前述，故被上訴 人主張以委任關係請求賠償，亦無所據。
㈥、被上訴人又主張，上訴人應給付如附表所載八十六年九月五日股票價格與返還股 票及股息、紅利時按給付日證券交易市場開盤計算總金額間不足之總差價，如無 股票，則應給付如附表所載八十六年九月五日時股票價格欄之金額，並自八十六 年九月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語，經查：１、被上訴人除請求上訴人給付上述股票之聲明外，同時主張如不能給付，應給付一 定數量之金錢，此即為代償之補充請求（即替代首位請求之請求），惟被上訴人 上開請求上訴人給付股票之首位請求，核屬代替物之給付，屬於種類之債，準此 ，該種類之債並無不能給付之情形，依司法院院字第二一○九號解釋，執行法院 於債務人即被上訴人不為給付時，得逕以債務人之費用，命第三人採買該項代替 物交付，殊無就代償請求為訴之客觀合併之必要，最高法院八十九年度台上字第 二八五三號判決足資參考，被上訴人雖以系爭股票有可能因下市而給付不能，然 被上訴人亦陳稱系爭股票迄今仍為台灣證券交易所之上市股票，故無給付不能之 情形，自無補充代償請求之必要，故被上訴人主張，如股票下市，則應給付股票 價格及其利息等語，當無足採。
２、被上訴人請求返還系爭股票，則於上訴人返還時，即難謂尚有何損害，被上訴人 雖主張，上訴人如於起訴時返還系爭股票，被上訴人自得立即處分變現運用，惟 上訴人未即給付，待將來依法強制執行時，苟系爭股票總價較起訴時為高，被上 訴人固無任何損害，惟如總價值較起訴時為低，被上訴人即因上訴人遲延給付而 生損害等語，然按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債 權人所受損害及所失利益為限」、「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他 特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，民法第二百十六條定有明文，另 「民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減 少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受 妨害，屬於消極的損害」，最高法院四十八年台上字第一九三四號判例亦可參照 ，系爭股票之市價固時有漲跌，惟被上訴人於上訴人返還系爭股票時，若不出售 ，即無出售所得股款較起訴時為低之損害發生。況且，被上訴人已一併請求返還 系爭股票自其請求返還時起至給付日止應受分配之股息及紅利，則系爭股票之市 價縱然下跌，惟被上訴人於該期間亦受有分配股息、紅利之利益，難謂有何損害 。又「買賣股票者，固莫不希望能賺取股票買入、賣出間之差價而獲利，但實際 情況下，並非凡投資股票買賣者，必均能獲利而不虧損」，最高法院八十八年度 台上字第六八七號判決復有明文，系爭股票之市價固時有漲跌，惟被上訴人於上 訴人返還系爭股票因股票市價時有漲跌，市價上漲時，持有股票者不一定均願立 即出售，而行情下跌時亦同，故即使上訴人已返還系爭股票，被上訴人亦未必立 即予以處分變現運用，是被上訴人既未證明其喪失依已定之計劃或其他特別情事 ，可得預期之利益，難謂其因上訴人遲延給付而有所失利益，故其此部分請求， 亦無可採。
三、綜上所述，被上訴人依據消費寄託關係，請求上訴人給付如附表所示之系爭股票 及自八十六年九月五日起至給付日止各該股份應受分配之股息及紅利，並給付二 千八百元及自八十五年六月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有 理由，應予准許，逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准 許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人之聲請，酌定相當之擔保金額准 為假執行之宣告，其理由雖與本院所持理由不同，但仍無礙其訴訟結果，上訴人 仍執前詞，指摘原判決不當，請求廢棄改判，自屬無據，而應予駁回。至原判決 駁回被上訴人其餘請求部分，附帶上訴人指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判 ，亦無理由，應駁回其附帶上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法即無一一審酌說明必要，附此說明。五、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 十四 日 民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華
法 官 魏 大 喨
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十九 日 書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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