臺灣高等法院刑事裁定 98年度抗字第921號
抗 告 人
即 受刑人 甲○○
1號
（現於臺灣新竹監獄執行中）
上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣新竹地方法院九十
八年度聲字第九七三號，中華民國九十八年八月二十五日裁定（
臺灣新竹地方法院檢察署九十八年度執聲字第七０六號），提起
抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷。
甲○○因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年捌月。
理 由
一、本件原裁定以：抗告人甲○○因犯恐嚇等案件，先後經判決 確定如附表編號一至三所示之罪刑，因檢察官聲請定執行刑 ，爰依刑法第二條第一項前段、第五十三條，修正前刑法第 五十一條第五款，就如附表編號一至三部分定其應執行刑為 有期徒刑二年十月，固非無見。
二、抗告意旨則以：本件抗告人前曾因如附表編號二之施用毒品 罪及編號三所示之恐嚇取財罪，經檢察官向臺灣新竹地方法 院聲請裁定應執行有期徒刑二年二月，而如附表一所示之寄 藏改造手槍罪經臺灣桃園地方法院判處罪刑後，經減刑為有 期徒刑七月確定，則上開如附表編號一至編號三所示之罪刑 ，在檢察官未向臺灣新竹地方法院聲請定其應執行刑前僅須 執行有期徒刑二年九月，惟經臺灣新竹地方法院裁定上開如 附表編號一至三所示之罪刑後，反而要執行有期徒刑二年十 月，較更定其應執行刑前所須執行之刑度遽增有期徒刑一月 ，此不利於抗告人之結果，顯與刑法第五十一條第五款規定 之立法旨趣相悖，自應廢棄等語。
三、按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行 為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律」。依刑法第五十一條定應執行刑時，「裁 判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應 為新舊法比較）。」（最高法院九十五年五月二十三日第八 次刑事庭會議決議參照）。本件受刑人於裁判確定前犯數罪 ，均係於九十五年七月一日之前犯之，而刑法第五十一條業 於九十四年二月二日修正公佈，並於九十五年七月一日施行 ，修正前刑法第五十一條第五款規定：「數罪併罰，分別宣 告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上
，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修 正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 但不得逾三十年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行 為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法 ，定其應執行之刑，合先敘明。
四、經查：
（一）按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性 界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其 範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判 時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內 部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪 併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自 由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之 拘束（詳最高法院九十四年度台非字第二三三號判決意旨 參照）。
（二）本件受刑人甲○○所如犯附表編號一至三所示三罪，其中 編號一部分，經臺灣桃園地方法院以九十四年度訴字第五 ０一號判處有期徒刑一年二月，嗣經檢察官聲請臺灣桃園 地方法院以九十七年度聲減字第五一０號裁定減為有期徒 刑七月確定；如附表編號二之罪，則經原審法院以九十五 年度訴字第五八四號判處有期徒刑八月，經檢察官聲請原 審法院減刑而由原審法院以九十六年度聲減字第三六號裁 定減為有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元折算一日 確定、如附表編號三之罪，則由原審法院以九十五年度訴 更字第八號判處有期徒刑二年確定，並由檢察官聲請原審 法院就如附表編號二、編號三之罪以九十六年度聲字第九 五０號裁定應執行有期徒刑二年二月在案，有臺灣桃園地 方法院九十四年度訴字第五０一號判決、原審九十五年度 訴字第五八四號判決、九十五年度訴更字第八號判決、臺 灣桃園地方法院九十七年度聲減字第五一０號裁定、原審 法院九十六年度聲減字第三六號裁定及原審法院九十六年 度聲字第九五０號裁定等在卷可稽。故如附表編號一至三 所示三罪，於原審尚未定應執行刑之前，其加計之刑期為 有期徒刑二年九月（即二年二月加七月）。其後原審法院 依臺灣新竹地方法院檢察署檢察官之聲請，以本件受刑人 所犯原裁定如附表所示三罪合於定應執行刑之規定，乃定 其應執行之刑為有期徒刑二年十月。從形式上觀察，雖未 逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟經 聲請定應執行刑後，就如附表編號一至三號三罪之應執行
刑為有期徒刑二年十月，從而本件聲請定執行刑後，刑期 反較為未定刑前之刑期多出一月，而顯然不利於受刑人， 難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。原 裁定未審酌上情，裁定為本件定應執行刑，顯有違誤。抗 告人抗告指摘及此，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷 。
（三）原裁定既有上開違誤，而應予撤銷，惟本院審酌，本件縱 令發回原審法院，原審法院所得定之應執行刑，既已受上 開內部性界限之限制，且為免撤銷原裁定發回原審法院， 徒增司法資源之浪費，本件實不應由本院將原裁定撤銷後 發回，而有由本院自為裁定之必要。爰將原裁定撤銷後， 不再發回原審法院更為裁定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十三條後段，刑法第二條第一項前段、第五十三條，修正前刑法第五十一條第五款，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 11 日 刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章 法 官 汪梅芬 法 官 曾淑華以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 王增華
中 華 民 國 98 年 9 月 14 日附表：
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│編 號│罪名│宣告刑│犯罪日期│ 最後事實審法院 │ 宣判日期 │
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│ │ │ │ │ 案 號 │ 確定日期 │
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│ 一 │未經│有期徒│九十三年│臺灣桃園地方法院│九十四年六│
│ │許可│刑一年│二月二十├────────┤月十三日 │
│ │寄藏│二月，│七日、二│九十四年度訴字第├─────┤
│ │具殺│減為有│十八日間│五０一號 │九十七年一│
│ │傷力│期徒刑│迄九十三│ │月二十一日│
│ │之改│七月 │年三月十│ │ │
│ │造手│ │一日止 │ │ │
│ │槍罪│ │ │ │ │
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│ 二 │施用│有期徒│九十五年│臺灣新竹地方法院│九十五年九│
│ │第一│刑八月│四月二十├────────┤月十一日 │
│ │級毒│，減為│八日上午│九十五年度訴字第├─────┤
│ │品罪│有期徒│十時二十│五八四號 │九十五年十│
│ │ │刑四月│五分許採│ │月十一日 │
│ │ │ │尿前二十│ │ │
│ │ │ │六小時內│ │ │
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│ 三 │恐嚇│有期徒│九十四年│臺灣新竹地方法院│九十六年三│
│ │取財│刑二年│九月初某├────────┤月三十日 │
│ │罪 │ │時起迄九│九十五年度訴更字├─────┤
│ │ │ │年三月八│第八號 │九十六年三│
│ │ │ │日止 │ │月三十日 │
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