臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3248號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現羈押於台灣台北看守所）
選任辯護人 陳志勇律師
被 告 乙○○
（現羈押於台灣台北看守所）
選任辯護人 陳雅萍律師
上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣基隆地方法院98年度重訴
字第2號，中華民國98年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣基
隆地方法院檢察署97年度偵字第4325號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前曾於民國89年間，因搶奪、準強盜等案件，經原審 判處應執行有期徒刑2年，於91年3月8日假釋期滿執行完畢 （未構成累犯）；乙○○則於94年間因竊盜案件，經原審判 處拘役30日，如易科罰金以新臺幣900元折算1日，甫於95年 12月7日執行完畢（未構成累犯）。兩人為兄弟關係，甲○ ○長期患有慢性精神分裂症，其受該病症之影響，知覺、理 會、判斷、辨別是非及處理事務能力，較一般常人顯然減退 ；乙○○則患有器質性精神病，呈現器質性因素，導致明顯 自我控制力受損，致其辨識之能力顯著減低，較一般人顯然 減退。
二、甲○○、乙○○之友人楊上賢於97年10月4日20時許，前往 渠等基隆市○○區○○路656巷43弄15號之住處一同飲酒， 至於翌 (5)日凌晨1、2時許，楊上賢擬借用打火機而進入甲 ○○之房間內，因甲○○當時已入睡，楊上賢遂以腳踢腿部 方式叫醒甲○○，引起甲○○不滿，甲○○以不佳口氣回稱 ：「沒有打火機」，惹惱楊上賢，楊上賢乃出手毆打甲○○ ，甲○○亦出手予以反擊，乙○○聽到甲○○房內有打鬥聲 ，即入內勸架，然因雙方互相拉扯，乙○○勸架不成亦遭楊 上賢毆打。乙○○、甲○○遂合力將楊上賢推往牆邊，楊上 賢因而倒地。詎甲○○、乙○○餘恨難平，當時其2人均因 前述之精神障礙致其等辨識行為違法或依其辨識而行為之能 力顯著減低，竟共同基於殺人之犯意聯絡，不顧楊上賢業已 趴倒在地，先由甲○○以手壓住楊上賢之左後背部，使無法 反抗，再由乙○○持房間內桌上、為甲○○所有之金色佛像 一尊（重達3.15公斤，為實木材質），以雙手高舉後，再猛
力朝楊上賢之頭後頂部重擊2、3下左右。甲○○、乙○○見 楊上賢無反應，懷疑已沒有呼吸，由甲○○拿毛巾拭去楊上 賢頭部之鮮血，兩人再合力將楊上賢抬往隔壁即基隆市○○ 區○○路656巷43弄17號空屋放置，任令楊上賢發生死亡之 結果。甲○○、乙○○再將當時自己所穿著之衣褲換下，清 洗血跡。嗣於97年10月5日15時30分許，遭路過楊姓人士發 現楊上賢躺在地上無動靜，委請陳姓鄰居報警處理時，楊上 賢已因頭部鈍器傷致頭顱骨折、外傷性蜘蛛網膜下出血，中 樞神經休克死亡。嗣於97年10月8日14時許，警方再度勘查 現場時，見基隆市○○區○○路656巷43弄15號屋外所晾衣 褲疑沾有血跡，再自該址未關閉之窗戶往甲○○之房間內查 看，發現屋內地上草席及棉被疑有大片血跡，遂於同日20時 許，徵得甲○○、乙○○同意後入內搜索採證，並扣得上揭 金色佛像1尊、甲○○所穿沾有血跡之灰色長褲、灰色上衣 各1 件、脫鞋1雙，及扣有乙○○當時所穿短褲1件，因而查 獲上情。
三、案經楊上賢之父丙○○告訴及基隆市警察局第二分局報請臺 灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告甲○○之辯護人主張被告甲○○於97年10月8日21時19 分之警詢筆錄因屬夜間詢問，且被告甲○○長期患有精神分 裂症，缺乏陳述能力，認該份警詢筆錄應無證據能力等語。 而被告乙○○之辯護人認被告甲○○之警詢筆錄屬審判外之 陳述，屬傳聞證據應無證據能力等語，經查：
㈠按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，始得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項規定甚詳。而此項限制係以被 告之自白必須本於自由意思之發動為具備證據能力之要件， 苟被告之自白並非本於自由意思之陳述，而係以強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取得 ，則其取得自白之程序並非適法，即不問自白內容是否確與 事實相符，因其非屬適法之證據，即屬證據使用禁止範疇， 應予以排除，不得採為判決之基礎。次按違背第93條之1第2 項、第100條之3第1項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之 自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非 出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。 刑事訴訟法第158條之2第1項定有明文。經查，被告甲○○ 於97年10月8日21時19分之警詢中，一開始即經詢問之警員 告知刑事訴訟法第95條各款之權利事項，嗣警員亦明確告知
被告甲○○於詢問時為夜間，經被告甲○○同意接受詢問後 ，警員始接著詢問筆錄，詢問時間全程約1小時，於同日22 時15分結束，製作筆錄過程有全程錄音，警員詢問之語氣平 和，以上情節經原審當庭勘驗上開警詢筆錄無誤（見原審卷 ㈠第200至208頁）。又被告甲○○雖然長期患有精神分裂症 ，由原審勘驗時，發現其偶有就詢問之問題為跳躍式的回答 ，但經詢問警員再次為確認後，被告甲○○亦大致能切題陳 述，故上開筆錄雖係於夜間進行詢問，或有違反刑事訴訟法 第100條之3不得夜間詢問之規定，然既經被告甲○○同意而 進行夜間詢問，且其陳述均出於自由意志，又其大多瞭解警 員詢問之問題，並非毫無理解或陳述能力之人，故依前揭規 定，自應有證據能力。
㈡又按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所 規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159條之2規 定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述 ，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否 所「必要」者，亦例外賦與證據能力。是所謂「具有較可信 之特別情形」係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供 情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，故應就偵查或 警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性， 據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據 能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層 次有別，不容混淆（最高法院95年度台上字第6489號判決意 旨參照）。經查：依被告甲○○於警詢中關於其壓制楊上賢 後，被告乙○○持佛像重擊楊上賢頭部之陳述內容，核與其 於原審聲羈庭訊、偵查中所言相符，並無經警員誘導情況， 業經原審勘驗無訛，已如前述，故甲○○證明其有壓制死者 之警詢陳述，該信用性已獲確保；又其上開所言在證明被告 乙○○、甲○○間是否為共犯關係之犯罪事實存否亦具有必 要性，故因認甲○○警詢筆錄有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條第1項及第159條之5分別定有明文。除上述就被告甲
○○之警詢筆錄具有證據能力外，本判決下列所引用之證據 （包含書面陳述），當事人於原審、本院言詞辯論終結前均 未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。 揆諸前開規定，前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面
一、原審訊據①被告甲○○對於其在案發時間、地點，先與被害 人楊上賢發生爭執及扭打後，嗣在楊上賢倒地時，壓住其身 體，之後被告乙○○則持佛像1尊敲擊楊上賢頭部，楊上賢 因而死亡等情節均坦承不諱，僅辯稱：不知道乙○○要拿佛 像打死者云云。②另原審訊據被告乙○○固然坦承有於案發 之時間、地點持金色佛像1座敲打楊上賢之頭部，楊上賢因 而死亡，然辯稱：當時僅有伊一人犯案，被告甲○○並無參 與壓制死者之行為，係伊一手持佛像、一手按死者之肩膀， 敲打死者頭部，當時死者與伊均站著，死者背對著伊云云。 ③被告甲○○之辯護人於本院辯護意旨稱：有關遺棄屍體罪 部分，檢察官起訴沒有起訴、亦沒有於原審追加，故此部分 上訴不合法，被告甲○○對此亦為無罪答辯，因當時被告甲 ○○無法確定被害人是否死亡，主觀上無遺棄屍體之犯意， 且法醫研究所亦無法判斷死亡時間，故此部分無其他證據可 以證明，檢察官上訴亦無理由。另被告甲○○於原審有送至 署立基隆醫院做精神鑑定，依鑑定報告認被告甲○○於案發 時為精神耗弱之人，原審予以減輕其刑並無違誤，故請駁回 檢察官上訴等語。④被告乙○○之辯護人於本院辯護意旨則 稱：檢察官上訴理由認為被告乙○○在原審可以明確表示案 發經過，故認為其辨識能力並無問題，但依據鑑定報告所載 ，被告乙○○表達能力尚可，但是就問題的理解常需要反覆 告知，且依其長期所患精神之病歷，認為在本案發生時，控 制力較一般人為低，且依據其於檢調、原審審理中所回答問 題的狀況，可以證明回答常反覆無常，故檢察官此部分上訴 無理由。有關遺棄屍體罪部分，檢察官未起訴、且原審未追 加，此部分上訴是否合法請鈞院認定。且從法務部調查局的 鑑定也無法鑑定死亡時間，本案無法認定在搬移時被害人已 呈死亡的狀態，檢察官上訴無理由等語。
二、被告甲○○有參與壓制被害人楊上賢之行為，理由如下： ㈠被告甲○○於97年10月8日下午9時19分警詢稱：楊上賢當時 帶1瓶參茸酒至我住處找弟弟喝酒，後來楊上賢、我及乙○ ○在住處一同喝酒，他們2人喝酒喝得差不多後，乙○○與 楊上賢外出買1包香菸後返回住處，當時我已進去裡面房間 ，躺在床上正準備睡覺，過一會楊上賢進去我房間向我借打
火機點菸，我跟他說沒有打火機，他就莫名奇妙發脾氣並出 手毆打我前胸好幾下，我就把他推開，當時乙○○也在我房 間內，因為他一直打我，我們兄弟2人為防止他繼續毆打我 ，所以先將他推至牆邊並壓制他、蹲在地上，然後我繼續壓 住他，不要讓他反抗，乙○○就隨手拿起房內1尊佛像以雙 手朝他後腦處猛擊約2至3下，之後他就不支倒地，耳朵處有 流血。我與楊上賢沒有仇恨或財務糾紛，除了我與弟弟乙○ ○殺害楊上賢外，無其他共犯行兇等語（見偵查卷第15至17 頁）。
㈡被告甲○○於原審羈押庭訊時供稱：「當時乙○○確實有拿 佛像敲打楊上賢的頭部兩下，當天晚上是楊上賢到我房間， 向我借打火機，當時我人在睡覺，他將我叫醒後，我說沒有 打火機，楊上賢就跳上我的床上打我，並用手掐住我的脖子 不放，我就反抗，並將他推到牆壁，乙○○是與楊上賢一起 進入我的房間，這時乙○○就過來勸架，後來我與楊上賢就 一起跌下床，我就順勢將楊上賢壓制在地上，乙○○當時是 來勸架，我當時是壓住他的肩膀，當時楊上賢是被我壓制在 地上，他是躺著被我壓住肩膀，乙○○當時並沒有壓住楊上 賢，只有我一個人將楊上賢壓在地上，當時楊上賢還有出手 毆打乙○○好幾下」等語（見聲請羈押卷第4頁）。 ㈢被告甲○○於97年10月9日偵查中稱：「（97年10月5日凌晨 ，你與乙○○如何殺害楊上賢？）我是自衛，是楊上賢先要 殺我們，我叫他滾開，他就跌倒，頭就撞破了。」、「（不 是由你壓住他，由乙○○拿佛像打他頭？）是。犯案經過情 形是楊上賢於97年10月4日晚上8、9點快10點時自己到我家 來找我弟弟乙○○，他說了一些閒話，後來他就跟乙○○一 起到我房間，他要跟我借打火機，我說我沒有，他就用拳頭 打我脖子3、4拳，我快要死掉了，就把他推開。因我當時打 不過楊上賢，乙○○幫我勸架，他就拿我房間裡的佛像打楊 上賢的頭，打了1、2下，楊上賢就昏倒了。」、「（你在警 局稱，你們兄弟為防止楊上賢繼續毆打你，就把他推到牆邊 ，由你壓住他，不讓他反抗，由乙○○拿佛像打楊上賢的頭 ？）是。」、「（所以你有壓住楊上賢，讓乙○○拿佛像打 楊上賢的頭？）是。」等語（見偵查卷第139至141頁）。 ㈣被告甲○○於於97年10月31日經警帶同至案發現場進行模擬 ，該模擬現場光碟經原審勘驗，結果如下：「一、光碟影像 約22分左右，被告甲○○有表演其蹲在地上，死者（以人偶 表示）頭朝下，躺在甲○○房間門口處，甲○○蹲在死者左 側，雙手壓住死者之左肩部上。二、嗣後被告甲○○模擬乙 ○○持神像敲打死者頭部之情形，其係以雙手持神像，站在
死者右側，以底座敲打死者右後頭部1、2下。」，並有光碟 翻拍相片9幀在卷可參（見原審卷㈠第209、212至215頁）。 又被告甲○○於同日下午1時48分警詢時稱：現場模擬時供 稱死者楊上賢買香菸回來後，楊上賢進入我房間內向我借打 火機，我就說沒有打火機，而楊上賢就用腳一直踹我，我為 了反抗，就把楊上賢推倒，楊上賢倒地後，我押著楊上賢的 背部，乙○○就拿起地上的神像往楊上賢頭部敲一、兩下， 楊上賢頭部流血倒地不起了，上述模擬狀況正確等語（見偵 查卷第183頁）。證人即基隆市警察局第二分局偵查佐丁○ ○於原審亦證稱：在被告甲○○至現場模擬過程中，我及其 他警員均無教導被告甲○○應如何表演，在模擬之前，被告 甲○○即有陳述如何壓制死者，且模擬時，被告之辯護人均 在場陪同，我沒有要被告甲○○一定應配合警員之情形等語 （見原審卷㈡第33至35頁）。
㈤被告甲○○於原審準備程序中亦坦稱：「我承認檢察官所起 訴之犯罪事實，我原本在睡覺，是楊上賢先踢了2次我右腳 快要到膝蓋的地方，後來楊上賢說要跟我借打火機，我因為 快被打到沒有氣，我才起來抓住楊上賢，當時我弟弟在旁邊 ，我弟弟就拿佛像打楊上賢的頭部3下，後來他就斷氣了， 當時楊上賢斷氣之前也有打我們2人，我們2人也有被楊上賢 敲，不只敲1次」等詞（見原審卷㈠第173頁）。於原審供稱 ：「（你當時把死者壓在地上時，是不是因為你將死者壓在 地上時，你弟弟用雙手將佛像敲打死者致死？）是的。」、 「（對於被告在警訊、偵查及本院準備程序中所說的話是否 實在？提示筆錄並告以要旨）我有壓制死者在地上不讓死者 動。」、「（對於檢察官起訴書所載之犯罪事實，有何意見 ？）我承認，我有跟我弟弟一起去殺害死者」等語（見原審 卷㈡第52頁），堪認被告甲○○經原審多次告知起訴之犯罪 事實後，均承認有參與壓制楊上賢而不讓其抵抗之行為分擔 ，且其陳述均與上述警、偵訊內容相符。
㈥又查，本件為警扣得佛像2尊，分別為金色之佛像（重3.15 公斤）及黑色之佛像各1尊，而被告乙○○係以金色之佛像 毆擊被害人之頭部（即原審卷㈡第20頁），業據被告乙○○ 、甲○○供述明確。而該金色佛像之重量達3.15公斤，業經 本院以電子磅秤測量屬實，並有照片1張附卷可參（見原審 卷㈡第20頁）。被告乙○○於原審轉換為證人雖改口稱：我 係自己一人以一手持金色佛像打死者頭部，另一手摸死者肩 膀之方式，敲打死者頭部，而死者與我當時均站著，我連續 打了約2、3下云云。然查，被告乙○○身高為166.5公分、 體重55公斤，其體型十分瘦弱，此有被告乙○○於台北縣淡
水鎮長春醫院就診之病歷影本1份在卷可按（見原審卷㈠第2 34－1頁）；而死者楊上賢為171公分，其經法醫師判定身材 壯碩、營養狀況良好，有法務部法醫研究所鑑定報告書附卷 可稽（見相驗卷第81頁反面），故依照兩人站立之型態，即 可明顯看出被告乙○○較被害人為矮小瘦弱，而被害人楊上 賢較高大。復有被告乙○○、被害人楊上賢於本件案發同日 凌晨零時48分，兩人一同進入便利商店購買香菸之監視器翻 拍相片數幀存卷可茲辨認（見偵查卷第27至29頁），而死者 之屍體經法務部法醫研究所解剖鑑定後，認為其頭部右後頂 部為鈍器重擊之部位（見相驗卷第84頁）。且原審當庭命被 告乙○○以右手持扣案之金色佛像模擬當時敲擊死者之情形 後，被告乙○○事實上因該佛像相當沈重，故無法立即高舉 ，且若高舉時，右手有往後傾之情形，又依其模擬敲擊之角 度，及雙方若均採站姿之高度判斷，被告乙○○應無法敲擊 到身高171公分之死者之頭頂部，其敲擊位置至多僅為死者 之肩部，此有原審當庭拍攝之照片存卷足憑（見原審卷㈡第 61頁），堪認被告乙○○上述模擬之結果顯與其所辯明顯不 符。綜上所述，被告乙○○實難在無人協助壓制之情形下， 於兩人均屬站立之姿，以一隻手手持3.15公斤之鈍器，連續 敲擊身型較高者之「頭頂部」2、3下；況且楊上賢除左上臂 後部、右上臂後肘部、右手背部有輕微瘀傷痕跡、右手指有 些微瘀傷外，其餘均無任何明顯之抵抗傷（見相驗卷第83頁 反面），顯見楊上賢係處於無法抵抗之情形下，遭被告乙○ ○持鈍器重擊。足認在雙方打鬥過程中，應另有人壓制楊上 賢之行為分擔。況且，雖被告甲○○患有精神分裂症，其理 解及陳述能力固然低於一般人，然卻仍在諸多次之訊問中， 為上開㈠至㈤內容相符之陳述，堪認被告甲○○確實有在被 告乙○○以佛像敲擊被害人楊上賢之頭部前，以雙手按壓在 楊上賢之上背部，另被告乙○○則進而持金色佛像重擊楊上 賢之頭部，故被告乙○○上述改口之說詞，應係在迴護被告 甲○○，均不足採信。
三、被告2人有犯意之聯絡及行為分擔，理由如下： 雖被告甲○○於審理另辯稱：我不知道乙○○要拿佛像敲打 死者頭部（見原審卷㈡第57頁），且其辯護人於原審辯護意 旨稱：縱使被告甲○○有為壓制死者身體之行為，然其對於 被告乙○○突如其來以佛像敲擊死者頭部之行為，事先無法 預知，故被告甲○○與乙○○間並無犯意聯絡及行為之分擔 等語。然查，本件係因楊上賢先以腳踢被告甲○○之腿部， 甲○○不滿而予反擊，兩人遂發生拉扯，此時被告乙○○進 入房間後，與被告甲○○一同拉扯被害人，在拉扯過程中，
被害人趴倒在地，此時被告甲○○才壓住其左後背，之後被 告乙○○始拿金色佛像重擊被害人之頭部，此業據被告甲○ ○供述如前，故堪認被告乙○○並非在被告甲○○與被害人 打鬥時，突然進入屋內、即立刻拿起佛像敲擊被害人之頭部 。且被告甲○○於偵查中稱：「（你在警局稱，你們兄弟為 防止楊上賢繼續毆打你，就把他推到牆邊，由你壓住他，不 讓他反抗，由乙○○拿佛像打楊上賢的頭？）是」、「（所 以你有壓住楊上賢，讓乙○○拿佛像打楊上賢的頭？）是」 等語（見偵查卷第141頁）。由其上開陳述，堪認被告甲○ ○當時係為了使被告乙○○拿佛像敲擊被害人頭部，才壓住 被害人之身體。又查，依警方至現場採證及血跡噴濺痕可推 認被害人係被壓制在被告甲○○房間門口前之床鋪（即偵查 卷內第216頁刑案現場測繪圖編號15之位置，頭部朝門口樓 梯方向，臉部朝下），嗣後即在該處遭被告乙○○持佛像重 擊，此有基隆市警察局刑案現場勘查報告表（見偵查卷第20 7頁）、現場血跡噴濺照片足認（見偵查卷第249、250頁照 片），而被告乙○○所持用之佛像即擺在房間內之桌上，該 房間面積不大，並無任何物品遮蔽（見偵查卷第234至237頁 照片），故被告甲○○應有看見被告乙○○自桌上取佛像攻 擊被害人頭部之動作。若被告2人僅出於傷害之犯意而為， 當可一人壓制、一人在旁拳打腳踢，即可達到傷害教訓目的 ，然被告甲○○壓制被害人後，被告乙○○卻隨即自桌上拿 起佛像作為攻擊之武器，朝被害人頭部重擊，被告甲○○不 能推為不知。被告乙○○敲擊被害人頭部右後頂部約有2、3 下，在被告乙○○敲擊過程中，被告甲○○均無鬆放其雙手 ，直到被害人毫無反應，被告甲○○才鬆手，顯見被告甲○ ○在壓制被害人左後背，係為分擔被告乙○○之殺人行為， 故兩人有犯意聯絡及行為分擔。
四、死者楊上賢至97年10月5日15時30分許，遭路過楊姓人士發 現並委請友人報警處理時，楊上賢已因頭部鈍器傷致頭顱骨 折、外傷性蜘蛛網膜下出血，最後因中樞神經休克死亡，此 業據檢察官督同法醫師相驗死者後，並進一步勘查現場，採 集相關跡證，再由法務部法醫研究所法醫師解剖後確認上開 死因無誤；此有基隆市警察局第二分局處理相驗案件初步調 查報告暨報驗書、臺灣基隆地方法院檢察署勘驗筆錄2份、 相驗屍體證明書、檢驗報告書1份、相驗筆錄、相驗照片23 張、鑑定報告書、刑事案件證物採驗紀錄表、刑案現場圖1 紙、現場照片98張、基隆市警察局現場勘查報告1紙及內政 部警政署刑事警察局鑑驗書2份、解剖照片8張，並為警扣得 金色佛像1尊、被告甲○○所穿沾有血跡之灰色長褲、灰色
上衣各1件、脫鞋1雙，及被告乙○○當時所穿短褲1件等在 卷可稽（見相驗卷及偵查卷）。又查，死者經法務部法醫研 究所解剖鑑定，其結果如下：⑴外部傷害證據：①頭部鈍器 傷：A、左眶外側部有瘀傷，約4X2公分。B、左顳部有瘀傷 ，約5X3公分。C、右顳外側部有瘀傷，約4.5X3公分。D、右 外耳道有出血現象。E、右外耳部有瘀傷。F、右後頂部有橢 圓形的瘀傷，約4.5X4公分，中央有凹陷，呈小裂傷。G、右 後枕部有瘀傷，約11X8公分。H、右後頸部有瘀傷。②上肢 外傷：A、左上臂後部有小擦傷痕跡。B、右上臂後肘部有小 擦傷。C、右手背部有瘀傷痕跡、右食指瘀傷約7.5X1.2公分 。右中指瘀傷約4X2.5公分。右無名指瘀傷約3X1.5公分。右 小指瘀傷約1.5X1.5公分。⑵內部傷害證據：①頭部鈍器傷 ：A、皮下嚴重出血：左後頂部、右後頂部、左後枕部、右 後枕部、左顳部、右側出血比左側嚴重。B、帽狀腱膜下出 血：左後頂部、右後頂部、左後枕部、右後枕部、右側出血 比左側嚴重。C、顱骨骨折：右後頂部有橢圓形之凹型型態 傷，相對於右側後頂部有橢圓形的瘀傷，右後頂部有頭皮下 出血、右後頂部有帽狀腱膜下出血。右後頂骨有1疑為鈍器 重擊部位所導致之骨折，骨折中心點呈凹陷性骨折。從右頂 骨骨折中心點呈放射狀骨折，往右延伸至右顳骨，再至右中 腦窩部位。從右頂骨骨折中心點往右枕股延伸至右後腦窩至 右中腦窩，橫過鞍部至左中腦窩部位。右頂骨骨折中心點往 右枕股內側延伸至右枕股。D、腦部成瀰漫性蜘蛛網膜下腔 出血現象。②右後頸部肌肉有出血。死亡經過研判：死者楊 上賢頭部有鈍器傷，上肢有外傷痕跡，解剖發現頭皮下有嚴 重出血，顱骨有嚴重骨折，腦部成瀰漫性蜘蛛網膜下腔出血 ，頭部於右後頂部為鈍器重擊之部位，導致右後頂骨呈凹陷 性放射狀骨折。綜合研判楊上賢因頭部鈍器傷致傷致頭顱骨 折，外傷性蜘蛛網膜下出血，最後因中樞神經休克死亡。死 亡方式為他為，死因為頭部鈍器傷致頭顱骨折、外傷性蜘蛛 網膜下出血，最後因中樞神經休克死亡，此有法務部法醫研 究所（97）醫剖字第0971102062號解剖報告書（見相驗卷第 73頁至第77頁）、該所（97）醫鑑字第0971102268號鑑定報 告書（見相驗卷第78頁至第85頁）在卷可參。而扣案之金色 佛像1尊，經原審勘驗重達3.15公斤，屬實木材質，已如前 述，符合上開鑑定報告書所認之鈍器，與死者傷勢之型態特 徵吻合，堪以認定被害人之死亡確係因被告2人共同以上開 鈍器重擊所造成，故被告2人之行為與被害人之死亡有相當 因果關係。
五、再人體之頭部屬重要器官，構造甚為脆弱，倘受鈍器重擊，
極易造成顱骨骨折、大量出血而致死亡結果之危險，此為一 般人所知悉，被告2人於行為時雖處於受精神疾病影響，致 其辨識行為違法之能力，較一般人減退（理由詳如後述）， 惟其對於此一般人皆知之常識，要無不知之理。而被告乙○ ○所持之金色佛像1尊屬實木材質，且重達3.15公分，其高 舉持佛像之雙手重擊無法抵抗之死者約2、3下，即造成死者 之顱骨有嚴重骨折，腦部成瀰漫性蜘蛛網膜下腔出血，導致 右後頂骨呈凹陷性放射狀骨折，次查，由案發現場之牆壁遺 留之血跡噴濺痕所示，血跡噴濺高度非低，面積亦廣，顯見 被告乙○○下手殺害時，其用力之猛，是被告2人明知其前 開行為可能導致死亡之結果，仍基於殺人亦在所不惜之決意 而為前開犯行，應認被告具有殺人之故意甚明。六、按因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而 出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免 除其刑，刑法第24條笫1項定有明文。換言之，緊急避難行 為，係以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之 際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件。被告乙 ○○之辯護人辯護意旨雖稱：被告乙○○係為避免其兄即被 告甲○○繼續受到楊上賢之攻擊，不得已才出手殺害死者， 若有過當，亦得以減輕其刑。然查，被告甲○○於原審中自 稱：死者先踢我膝蓋後，我與其打架，我有出手反擊毆打死 者肩膀，當時只受皮肉傷，沒有就醫等詞（見原審卷㈡第53 頁、原審卷㈠第173頁），顯見當時被告甲○○有反抗之餘 地，且縱使甲○○確有遭楊上賢踢腳或毆打，惟其所受傷勢 顯然非重，否則其為何未去就醫？堪認當時情況並非危急， 客觀上並無任何危難發生，被告乙○○並無必須侵害他人生 命、身體法益始得以救護被告甲○○之情形，故被告乙○○ 所為，不符刑法第24條之「緊急避難」要件，亦不屬緊急避 難過當之情形。綜上所述，被告乙○○、甲○○基於殺人之 故意，而為殺人之行為，事證明確，被告2人犯行堪予認定 ，應依法論科。
七、論罪之理由：
㈠核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第271條第1項之殺 人既遂罪。被告2人有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共 同正犯。
㈡被告2人於本案行為時，因受精神疾病之影響，致其辨識行 為違法之能力顯著降低，應適用刑法第19條第2項之規定， 減輕其刑，理由如下：①被告甲○○部分：綜合陳員過去病 史、相關卷證、精神評估及心理衡鑑結果，陳員之精神診斷 為慢性精神分裂症，殘餘型。陳員之精神病症發病至今已超
過10年以上，雖未經過妥切治療，但其病程已自急性期逐步 慢性化，症狀亦由明顯之正性症狀（幻覺、妄想、解構之語 言或行為等）轉變為負性症狀（思考僵化及言語內容貧乏、 生活鬆散，認知功能退化、情感平淡等）。於案發當時，陳 員意識清楚，其行為過程並非直接導因於精神病症狀之指使 或操控，未達心神喪失之程度；但其受長期慢性精神分裂症 之影響，其知覺、理會、判斷、辨別是非及處理事務能力， 較一般常人顯然減退，為精神耗弱之人，此有行政院衛生署 基隆醫院（下稱署立基隆醫院）98年3月11日基醫精字第098 0002054號函及精神鑑定報告書、基隆醫院病歷影本附卷可 證（見原審卷㈠第33至41頁、第222至225頁）。②被告乙○ ○部分：乙○○於85年腦傷前往南光醫院是否當時是精神病 或酒癮，無病歷可參考，但明顯自85年腦傷開刀治療後，個 案有癲癇不斷發作外，幻聽、幻視及衝動控制不良等器質性 精神病症狀明顯產生，造成多次住院甚至被送至精神慢性病 房醫院，此由個案在署立基隆醫院及長青醫院住院中，常因 細故或無故即不顧一切及病房規範及後果打別的病患（由長 青醫院及該院病歷處處可見）。個案於80至年並無任何精神 科治療也無任何行為問題之跡象可尋，故個案之診斷應為器 質性精神病，而其案發時精神狀態為屬呈現器質性因素導致 明顯自我控制力受損而至其行為時因前項原因致其辨識之能 力顯著減低，即修法前之精神耗弱，此有署立基隆醫院98年 4月13日基醫精字第0980003021號函所附之精神鑑定報告書 及署立基隆醫院、長青醫院病歷可佐（見原審卷㈠第42至16 8頁、第232至271頁、第319至323頁）。八、維持原審判決之理由：
原審以被告2人罪證明確，適用刑法第28條、第271條第1項 、第19條第2項、第87條第2項、第3項、第38條第1項第2款 ，並審酌被告2人有事實欄所載之前科（均未構成累犯）， 其等因被害人向被告甲○○商借打火機不成，引起被害人不 快，雙方進而拉扯，被告2人即萌生殺人念頭之犯罪動機， 渠等以1人壓制被害人、1人以鈍器毆打被害人頭部之犯罪方 法，及被告2人見被害人當場流血後毫無反應，竟無任何救 助之念，反將其抬至隔壁空屋，任令被害人死亡之態度，渠 等所為嚴重侵害被害人生命法益，對社會危害甚大，暨衡及 渠等因患精神疾病而致辨識行為違法之能力減退，且犯罪後 並未完全坦承犯行等一切情狀，判決被告「甲○○、乙○○ 共同殺人，各處有期徒刑玖年。」；另就保安處分部分以： 按「有刑法第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再 犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令
入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。 前二項之期間為5年以下。但執行中認無繼續執行之必要者 ，法院得免其處分之執行」，刑法第87條第2項、第3項定有 明文。經查，被告甲○○、乙○○於行為時，因受精神疾病 之影響，致其辨識行為違法之能力顯著降低，業如前述，而 被告甲○○經署立基隆醫院為精神鑑定時，經該院評估認為 被告甲○○缺乏病識感，拒絕接受規律治療，且其認知判斷 能力已然減退，若遇類似情境仍可能採取相同行為模式。為 避免再犯可能及給予陳員妥適醫療，建議令入適當處所予以 監護治療（見原審卷㈠第225頁）。另被告乙○○經署立基 隆醫院鑑定時認為被告乙○○雖不規則在該院精神科門診治 療，並進出急性病房、日間病房，但仍無法配合治療、不規 則服藥、持續有酗酒習慣，且其在署立基隆醫院及長青醫院 住院中，常因細故或無故即不顧一切及病房規範及後果打別 的病患（見原審卷㈠第320、322頁）。從而，被告2人固有 服用精神疾病藥物，惟服藥後能否有效控制病症，仍有疑問 ，是以本院認被告2人之精神狀態尚非穩定，與他人發生衝 突，造成他人傷害之可能性甚高，有再犯及危害公共安全之 虞，為求被告2人能接受妥適之治療與監督保護，爰依刑法 第87條第2項前段規定，併予宣告被告2人「並均應於刑之執 行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護參年。」。沒收 部分以：扣案金色佛像1尊為被告2人供本案犯罪所用之物， 該物為被告甲○○所有，業據被告甲○○供承在卷，宣告「 扣案之金色佛像壹尊沒收。」；另說明扣得沾有血跡之灰色 長褲、灰色上衣各1件、脫鞋1雙雖為被告甲○○所有，及所 扣短褲1件為被告乙○○所有，然因上開物品均非屬犯罪工 具，故無庸宣告沒收。另扣案之黑色佛像與本案無涉，亦無 庸宣告沒收。認事用法並無不合，量刑亦屬適當。檢察官循 告訴人之聲請，上訴意旨以：被告2人於偵查、審理中均能 描述行凶經過，原審採信行政院衛生署基隆路醫院之精神鑑 定報告，認被告二人於案發時之精神狀態，均呈現辨識能力 顯然減退之程度，故認被告二人行為時已達辨識行為違法能 力減退之「精神耗弱」程度，而予以減輕被告二人刑責，其 量刑過輕；被告殺害被害人，被害人即已死亡，被告2人再 共同將被害人楊上賢台往隔壁之中正路656巷43弄17號空屋 放置，亦構成刑法第247條第1項遺棄屍體罪，而指摘原判決 不當。惟查，鑑定係屬專門知識及經驗之範疇，檢察官既未 有確切證據，可資推翻行政院衛生署基隆路醫院之精神鑑定 報告，不能僅以被告短暫之陳述，即認鑑定不可採信；再本 件至多僅能認定楊上賢係於97年10月5日死亡。既然本件無
法認定死者確切之死亡時間，則被告2人見被害人流血且無 反應，將之移至他處之時，被害人是否已經死亡，亦無確切 證據，依罪疑惟輕原則，本院認定被害人是被移置後，才發 生死亡之結果（詳見理由九）。是本院認檢察官之上訴為無 理由，應予駁回。
九、檢察官於原審及上訴主張被告另構成刑法第247條第1項遺棄 屍體罪部分之說明：
按刑法遺棄屍體罪以所遺棄者係屬屍體為要件，如果被告砸 刺被害人後疑其已死，將之移置他處，而當時被害人實未死 亡，尚未成為屍體，即不能成立遺棄屍體罪，此有最高法院 75年台上字第2369號裁判意旨可資參照。雖被告2人於共同 殺害死者後，見死者毫無反應，即由被告甲○○拿毛巾拭去 楊上賢頭部之鮮血，兩人再合力將死者抬往隔壁空屋即基隆 市○○區○○路656巷43弄17號放置。然查，檢察官於偵查 中亦曾函請法務部法醫研究所判定死者死亡之時間為何，據 該所回覆稱：「依本件死者發現時間為97年10月5日15時30 分；於97年10月6日11時45分相驗，並於97年10月8日10時30 分解剖，從屍體已經冰凍後解凍之過程，較無法單由解剖時 屍體外觀檢查推知死者之死亡時間，對死者受傷後，約多久 發生死亡結果，死者楊上賢因頭部鈍器傷致頭顱骨折、外傷