臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3186號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院98
年度訴字第863號，中華民國98年4月30日第一審判決（聲請簡易
判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第5048號、
第5049號、第5050號、第5052號、第8062號、第9099號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、檢察官聲請以簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係明臣會 計師事務所會計師，於民國92年6月間，受孚源科技有限公 司（下稱孚源公司）負責人張嘉棟之委託，代辦該公司之設 立登記，其明知孚源公司之股東並未實際繳納股款，竟與張 嘉棟（由檢察官另行聲請簡易判決處刑）基於違反公司法、 商業會計法、使公務員登載不實之犯意聯絡，先透過被告之 介紹，向金主劉麗美（檢察官另案偵辦中）以短期借款作為 孚源公司之資金證明，再由張嘉棟至第一商業銀行永春分行 （址設臺北市信義區○○○路○段400號），開設帳號000000 000000號，戶名孚源公司籌備處張嘉棟之活期存款帳戶， 並將上開存摺轉交劉麗美，由劉麗美填寫提、存款單，並於 92年6月17日（即借款匯入日期）交付銀行櫃檯辦理資金新 臺幣（下同）100萬元轉帳手續，自不詳帳戶分別轉帳存入 前開公司帳戶內後，旋將存摺帶回影印，作為股款業經股東 繳納之存款證明，並製作孚源公司不實存款金額之公司設立 登記資本額查核報告書、股東繳納股款明細表、（會計師查 核簽證）委託書及資產負債表，再於各項會計報表上蓋用代 刻之公司及負責人印章，將資本額查核報告書工作底稿交給 會計師楊恩賜（檢察官另移送臺灣臺北地方法院併案審理） 簽章，完成公司法第7條授權會計師查核簽證資本額之作業 後，旋於同年月19日將上開帳戶存摺內資金100萬元轉出至 不詳帳戶內，而未用於該公司之經營。嗣後劉麗美即將上開 各種報表及會計師查核簽證之「存款證明」交予被告，再由 被告填製公司設立登記申請書，而以上開存摺影本、資產負 債表及公司設立登記資本額查核報告書等申請文件，表明公 司應收股款均已收足，向主管機關經濟部申請設立登記，使 該管承辦公務員審查認為形式要件均已具備，而核准設立登 記，並登載於職務上所掌之公司登記簿，足以生損害於主管
機關對於公司資本額審核之正確性。因認被告涉犯公司法第 9 條第1項之罪嫌、商業會計法第71條第5款之罪嫌，及刑法 第214條之使公務員登載不實罪嫌云云。
二、按，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法 第302 條第1 款定有明文。此項一事不再理之原則，關於實 質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯、牽連犯、想 像競合犯，係裁判上一罪，其一部分犯罪行為曾經判決確定 者，其效力當然及於全部，並以先確定者有既判力之拘束力 ，故檢察官復將其他部分重行起訴，即應諭知免訴之判決（ 最高法院47年度台非字第42號、49年度台非字第20號及60年 度台非字第77號判例意旨可資參照）。
三、次按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7 日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，故連續數行為而犯 同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加 重其刑，而依修正後規定，已無連續犯可資適用，即應將各 次犯行以數罪併合處罰，依刑法第2條第1項規定，比較新舊 法結果，自以修正前刑法第56條較有利於被告。四、經查：
㈠「甲○○為明臣會計師事務所之會計師，於92年3月間，接 受高尊德即朱莉玲之夫委任代辦可頌企業有限公司（下稱可 頌公司）資本額100萬元之設立登記；於同年2月間，接受陳 騰青委任代辦資本額100萬元之宏羿科技企業有限公司（下 稱宏羿公司）設立登記時，明知前開公司股東並未實際繳納 股款，竟基於犯意之聯絡，指示前開公司負責人開設如附表 所示之可頌公司及宏羿公司籌備處活期存款帳戶，銀行人員 再將存摺轉交劉麗美填寫提、存款單，於如附表所示之開戶 後存款日期（即借款匯入日期）交銀行櫃檯辦理資金轉帳手 續，自不詳帳戶分別轉帳存入前開公司籌備處帳戶內後，劉 麗美旋將存摺影本交予甲○○，作為股款業經股東繳納之存 款證明，甲○○則分別製作不實可頌公司、宏羿公司存款 100萬元之股東繳納股款明細表、資產負債表、（會計師查 核簽證）委託書及設立登記資本額查核報告書工作底稿，再 於各項會計報表上蓋用代刻之公司及負責人印章，將資本額 查核報告書工作底稿交給如附表所示之會計師簽章，完成公 司法第7條授權會計師查核簽證資本額之作業後，劉麗美旋 於如附表所示之資金轉出日期（即借款匯出日期）將該公司 籌備處帳戶資金轉出至不詳帳戶內。嗣後甲○○即填製公司 設立登記申請書，而以上開存摺影本、資產負債表及設立登 記資本額查核報告書等申請文件，表明如附表所示公司應收 股款均已收足，向臺北市政府或經濟部中部辦公室申請設立
登記，使承辦公務員依其申請分別核准上開公司之設立登記 ，足以生損害於主管機關對於公司管理之正確性」等事實（ 下稱前案），業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於98年2 月16日以98年度偵字第629號向臺灣臺北地方法院聲請以簡 易判決處刑，並經臺灣臺北地方法院於98年7月20日以98年 度簡字第782號就被告上開違反公司法之犯行，判處有期徒 刑3 月，並於98年8月17日確定，嗣後於98年9月1日移送臺 灣臺北地方法院檢察署依法執行在案，此有上開98年度簡字 第782號刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽。
㈡被告於本案原審準備程序時，對前揭92年6月間違反公司法 等犯行均坦承不諱，供稱：伊於92年間代辦公司設立登記時 ，均係與劉美麗配合以短期借款作為資金證明，犯意相同等 語（見原審號刑事卷第35頁反面），足認被告於92年2、3月 間及92年6月間所為之犯行，除委任代辦設立登記之公司不 同外，其他關於犯罪之意思、方法及目的均同出一轍。是以 被告自承實係基於概括犯意反覆而為上述犯行，即非無可信 。又被告經營會計事務所，受客戶委任代辦公司設立登記事 項，屬重要業務之一，其受託委辦此類型未實際繳納股款之 公司設立登記事項時，倘被告係基於相同犯罪模式之主觀認 知，以社會一般經驗定則觀察，於相距頗近之3個月間，先 、後為不同客戶辦理未實際繳納股款而以文件表明收足之公 司設立登記事項，而為構成要件相同之犯行，應得認屬基於 概括犯意反覆為之，而具有修正前刑法第56條連續犯之裁判 上一罪關係。本件公訴意旨就本案犯行與上開前案之犯行間 ，既屬時間緊接，手法相似，犯罪構成要件亦復相同，顯係 基於概括犯意反覆而為，具有修正前刑法裁判上一罪之連續 犯關係，應屬同一案件。
四、原審因而將本件諭知公訴不受理判決，固非無見，惟前案已 於98年8月17日判決確定，本件即為前案判決之既判力效力 所及，依法應為免訴判決之諭知，原審未及審酌，尚有未洽 。至檢察官提起上訴意旨猶以：被告於92年2、3月間為可頌 公司、宏羿公司代辦公司設立登記後，長達3個月未再從事 該項違法之犯罪業務，至同年6月中旬，始應客戶請託，為 浮源有限公司代辦登記，則前後2案之犯行，相隔近百日， 故被告本案及前案之犯行間，犯意各別，行為互殊，自應分 論併罰等語，資為原判決應予撤銷改判之理由。惟被告所為 上揭2案間之犯行，確具有修正前刑法裁判上一罪之連續犯 關係，已如前述，且查檢察官於被告本案併同起訴之案件中 （同署98年度偵字第5048號、第5049號、第5050號、第5052
號、第8062號、第9099號），就共同被告劉惠珠於92年5月 15 日、92年6月23日及93年1月16日間之同一犯罪類型，經 原審以98年度訴字第863號判決亦同依連續犯之例判處被告 劉惠珠罪刑確定，有該案判決書可查，是檢察官就同一類型 之案件，復行主張本案被告非屬連續犯，其法律見解顯有可 議而不足採，其上訴並無理由。惟原判決既有上開可議之處 ，自應由本院將原判決撤銷，依法為免訴之判決，並不經言 詞辯論為之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第307條、第302條第1款，判決如主文。中 華 民 國 98 年 9 月 28 日 刑事第三庭審判長法 官 陳博志
法 官 許文章
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高麗雯
中 華 民 國 98 年 9 月 28 日附表：
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│編號│ 公司名稱 │ 銀行帳號 │ 開戶後存款 │ 資金轉出 │簽證會計師│代辦登記人│
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│ 1 │可頌公司 │第一商業銀行南松山│92.03.10轉帳│92.03.13轉出│陳韋樺 │甲○○ │
│ │負責人朱莉玲│分行 000-00-000000│100萬元 │100萬元 │ │ │
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│ 2 │宏羿公司 │第一商業銀行南松山│92.02.06轉帳│92.02.10轉出│甲○○ │甲○○ │
│ │負責人陳騰青│分行 000-00-000000│2筆計100萬元│100萬元 │ │ │
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