臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3074號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳佳瑤律師
李育敏律師
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院98年
度金重訴字第3號，中華民國98年6月10日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第14800號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑參年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原判決以被告甲○○所為，未經核 准，擅自以利馳公司名義，經營期貨經紀商之業務，係違反 期貨交易法第56條第1項之規定，而犯同法第112條第3款之 非法經營期貨交易業務罪，另其提供期貨訊息及投資建議而 由投資人自行下單交易之部分，係犯同法第112條第5款之非 法經營期貨顧問事業罪。被告甲○○以一行為同時觸犯上開 各罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，論以情節較重之 非法經營期貨交易業務罪。被告前於民國（下同）88年間因 賭博案件，經臺灣板橋地方法院以89年度易字第2202號判決 判處有期徒刑確定，於90年2月27日易科罰金執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受前揭有期徒 刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告犯 罪時間在96年4月24日以前，且合於中華民國96年罪犯減刑 條例所定減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款之規定， 減為有期徒刑3月。核其認事用法及量刑均無不當，應予維 持，並引用原判決（如附件）記載之事實、證據及理由（原 審判決附表三第4欄「月總計」$0000000元為誤載，應更正 為$0000000）。
二、被告甲○○上訴略以：原審認定同案被告侯達龢之犯罪時間 自93年6月至96年6月1日為警查獲時止，時間長達3年，且為 利馳公司現場負責人，另同案被告陳進能犯罪時間為95年9 月7日至96年6月23日，約10個月，被告犯罪時間為94年12月 7日至95年9月7日，約9個月，被告與陳進能均係短期擔任利 馳公司之登記負責人，被告與侯達龢、陳進能均坦承犯行， 惟原審僅判處侯達龢有期徒刑8月，陳進能有期徒刑6月，該 二人另為緩刑3年、2年之諭知。比較被告與侯達龢之刑度，
原審量刑顯不符比例原則。再查被告雖為累犯，惟亦符合刑 法第74條緩刑之規定，請從輕量刑，並為緩刑之諭知等語。三、經查：按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量 之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限， 即不得任意指摘為違法。查原判決已敘明審酌被告甲○○為 累犯，應依法加重其刑，且正值青壯年，不思以正當營業賺 取生活所需，卻為前揭行為，雖有非是，惟於犯後坦承犯行 ，態度尚可，及其素行、智識程度、生活經驗、本件犯罪之 動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑6 月（減為有期徒刑3月）。是雖被告僅係登記負責人，且犯 罪情節、時間較侯達龢為輕、為短，惟被告為累犯，且侯達 龢犯後已自行於96年6月26日向主管機關臺北市政府申辦利 馳公司營業登記，嗣更於同年11月7日申辦解散登記，此有 臺北市政府97年8月29日函檢附利馳公司登記案卷2宗在卷可 佐（見臺北地檢署97年度偵字第14800號卷第371頁），再相 較與被告犯罪情節相若之共犯陳進能，經原審量處有期徒刑 3 月之情，原審就被告之量刑並無違誤或顯然過重，有違比 例原則之情形。被告請求從輕量刑，核無理由。四、按刑法第74條第2款所稱「5 年以內」未曾受有期徒刑以上 刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時， 為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒 刑執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，但累犯成立 之要件與宣告緩刑之前提要件 (即刑法第74條第1款、第2 款所示之情形)本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩 刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌 後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩 刑（92年11月25日，最高法院92年第18次刑事庭會議可參） 。本件被告甲○○雖為累犯，惟本案宣示判決時已逾其90年 2月27日有期徒刑易科罰金執行完畢日5年，是被告應屬於刑 執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告者，此有其本院被告前案紀錄表1件在卷可稽，其因一 時失慮致罹本罪，犯後已坦承犯行，足認其經本案偵審程序 及刑罰宣告之教訓，當知所惕勉，信均無再犯之虞，本院綜 核上開各情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，刑法第74條第1項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日 刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源
法 官 許增男
法 官 王敏慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三 違反第 56 條第 1 項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。
六 期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金者。七 違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。