臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第2796號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）
丁○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）
共 同
指定辯護人 法律扶助 江仁俊律師
上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴
字第1247號，中華民國98年4月16日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第24758號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○前於民國96年間因妨害兵役治罪條例案件，經原審法 院以96年度桃簡字第2321號判處有期徒刑4月確定，於97年5 月29日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。丙○○、丁○○於 97年11月25日晚間11時許，前往乙○位於桃園縣八德市松柏 林562號4樓之住處飲酒聊天，丙○○因知悉其胞姐所任職位 於桃園縣大溪鎮○○路100號之「中華檳榔攤」係將金錢放 置於檳榔攤靠近門口處，認有機可乘，遂於席間向丁○○、 乙○提議強盜上開檳榔攤，丁○○旋即附和同意，而乙○（ 業經原審判決確定）因忌憚丙○○尚握有其因受丙○○、丁 ○○恐嚇（此部分犯行業經原審判決確定）所簽發之3張面 額各新台幣（以下同）10萬元之本票，亦答應丙○○上開提 議。嗣丙○○、丁○○、乙○3人即共同基於意圖為自己不 法所有之犯意聯絡，由丙○○將強盜後可躲避警方查緝之逃 逸路線告知丁○○、乙○，並謀議於翌日凌晨推由丁○○、 乙○前往上址檳榔攤強盜，丙○○則待在乙○住處等候，強 盜所得需由3人平分。謀定後，乙○旋即備妥如附表一、二 所示之物，並由丁○○騎乘向乙○之友人即某真實姓名年籍 不詳綽號「豆豆」之不知情成年男子所借得之機車，搭載乙 ○前往強盜現場。途中，丁○○避免「豆豆」之機車車號嗣 後為警知悉而循線查獲強盜犯行，於行經桃園縣八德市○○ 路248巷某處時，將「豆豆」之機車暫停於該處，並在乙○ 之協助下，將丁○○前於97年11月24日晚間某時，意圖為自 己不法之所有，而在桃園縣龍潭鄉○○路旁某處所竊得之車 牌號碼SLV-200號機車車牌1面（該機車車牌為連慧玲所有， 原懸掛該車牌之機車因損壞而停放在桃園縣龍潭鄉○○路旁
某處，此部分竊盜犯行，亦經原審判決確定）換掛在「豆豆 」所有之機車上。嗣於97年11月26日凌晨3時許，丁○○、 乙○2人共乘上開機車抵達上址之「中華檳榔攤」，由丁○ ○於未熄火之機車上把風接應，乙○則下車進入檳榔攤先佯 稱欲購買飲料，於檳榔攤小姐甲○○不疑有他，轉身入內拿 取飲料回頭之際，乙○即以右手持水果刀趨近甲○○，並向 甲○○喝稱「搶劫」，同時以左手強取放置於櫃檯上之零錢 盒，甲○○見狀，為防護其財產，旋即出手拉扯乙○之手部 及衣物。慌亂之間，丁○○見情勢不利己方，即大聲喝令乙 ○上車離開，丁○○、乙○2人遂在分毫未得之情形下，由 丁○○騎乘機車搭載乙○逃離現場而未遂，逃逸途中丁○○ 、乙○2人並將車牌號碼SLV- 200號之機車車牌1面丟棄在桃 園縣八德市○○路248巷內灌溉用溝渠中。嗣乙○於上開攜 帶兇器加重強盜未遂之犯行，未被有偵查犯罪職務之機關或 公務員發覺其為犯罪人前，即主動前往桃園縣政府警察局龜 山分局，向員警陳武農、葉禎供承犯下前開案件，坦承其為 犯罪行為人而自首犯罪，嗣並接受裁判，而為警查悉上情， 並扣得車牌號碼SLV-200號之機車車牌1面。二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠證人乙○於警詢時之證述，對被告丙○○而言雖屬傳聞證據 ，惟乙○於警詢時證稱：本件強盜案件是由被告丙○○所提 議、規劃，推由丁○○、乙○2人下手實行，所得贓款由渠 等3人均分等情，核與其嗣於本院審理中交互詰問時所稱當 時是喝酒過程中大家開玩笑，後來伊誤以為真云云，顯不相 符，而其於警詢時之供述，核與丁○○所述相符，且係為警 查獲後初到案時所為，供述當時被告丙○○並不在場，證人 乙○於此無壓力之情況下，出於自由意志所為陳述，相對於 本院審理中被告丙○○在場時所為之證言，自具有較可信之 特別情況，依刑事訴訟法第159條之2規定，自不因屬傳聞而 無證據能力。
㈡證人乙○、丁○○、甲○○於偵查中具結後向檢察官所為之 陳述，雖亦屬傳聞證據，惟查無顯不可信之情況，依刑事訴 訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。 ㈢證人乙○於警詢時之證述，對被告丁○○而言，屬傳聞證據 ，被告丁○○、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判 期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力
明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴 訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。 ㈣證人甲○○於警詢時之證述，屬傳聞證據，被告丙○○、丁 ○○、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均 表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第 159 條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。 ㈤本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院 亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院 言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物 證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能 力。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告丁○○於警詢、檢察官訊 問、原審及本院審理時坦認不諱，核與證人即被害人甲○○ 及證人乙○於警詢、檢察官訊問時證述情節相符，且有現場 監視畫面光碟1片附卷可稽，並有車牌號碼SLV-200號之機車 車牌1面扣案足憑，被告丁○○此部分任意性自白與事實相 符，堪以採信。
三、訊據上訴人即被告丙○○則矢口否認共同強盜犯行，辯稱： 當時伊與丁○○及乙○一起喝酒，乙○說他沒錢，伊開玩笑 說沒錢不會去搶。伊事先不知丁○○及乙○真的會去行搶， 是事後才得知云云。經查：
㈠被告丙○○綽號「龍稿」，因伊知悉中華檳榔攤平時均將現 金放在靠近門口處，認為容易得手，即由伊策劃強盜該檳榔 攤事宜，且因伊熟悉附近地形故提議強盜後逃逸路線以躲避 警方查緝，復因當時車輛不足，且伊姊姊在該檳榔攤上班， 不方便出面，故由丁○○及乙○下手行搶，伊則在乙○家等 候消息，並約定所得贓款由3人均分等情，為被告丙○○於 警詢、偵查中所自承（見偵查卷第10頁反面、第69頁），被 告丙○○於原審並為認罪之表示（見原審卷第16頁），核與 證人乙○於警詢、偵查中及證人丁○○於偵查中所證情節相 符（見偵查卷第25至26、71、73頁），足徵被告丙○○上開 任意性自白，核與事實相符，堪予採信。
㈡被告丙○○雖以前詞置辯，乙○並於本院審理時證稱：被告 丙○○提議行搶是開玩笑，但伊誤以為真云云（見本院卷第 85頁反面），然若被告丙○○確係以開玩笑之語氣提議行搶 ，何以選定其姊任職之檳榔攤為行搶目標？且證人乙○前於
警詢、偵查中及證人丁○○前於偵查中所證，均未提及當時 被告丙○○提議行搶屬玩笑性質，乙○並於偵查中結證稱： 丙○○提議要帶刀子，起先伊說不需要用刀子，用手搶就好 ，但後來還是帶刀子，手套也是丙○○他們準備好的等語（ 見偵查卷第71頁），足徵乙○於本院所證，顯屬迴護被告丙 ○○之詞，不足採信。被告丙○○所辯，亦無足取。 ㈢被告丙○○之辯護人於原審為其辯護稱：證人即被害人甲○ ○於警詢中證稱：「... 該名男子就持水果刀向我比說『搶 劫』。他一手持刀、一手拿櫃臺上的現金，我就拉著歹徒的 衣服說『不行』，抵抗阻止他強盜。」等語，於檢察官訊問 時復證稱：「我看到那個人手上有刀，並說要搶劫，那個人 看到櫃臺上面有個零錢要伸手去拿，我見狀就抓住他拿刀的 那隻手。」等語，並於偵查中稱反抗之原因係「本能反應」 ，足認被告乙○固持水果刀對甲○○為脅迫行為，惟甲○○ 並未害怕，且未達不能抗拒之程度，亦即依當時之具體事實 予以客觀判斷，被告乙○之行為並無足使甲○○身體上或精 神上達於不能或顯難抗拒之程度無疑，是被告丙○○、丁○ ○、乙○所為，當僅該當於刑法第326條第2項攜帶兇器加重 搶奪未遂罪云云。惟查：按刑法強盜罪之「至使不能抗拒」 之構成要件在學理上固有主觀說、客觀說及折衷說3種見解 ，然於司法實務上向來一貫之立場係採客觀說見解（最高法 院20年度非字第201號、22年度上字第2064號、24年度上字 第4407號、26年度滬上字第9號、29年度上字第3112號、29 年度上字第3438號、30年度上字第248號、30年度上字第370 3號判例同此意旨）。亦即認定被害人是否已達「至使不能 抗拒」之程度，應以被告行為時之強弱程度綜合當時之具體 事實，按多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於 相類似之情狀下，是否足使一般人處於不能抗拒之制壓程度 而定之。亦即強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度， 「客觀上」足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。 至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由 ，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為 斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度台上字第 3705號、91年度台上字第290號、93年度台上字第1166號及9 4年度台上字第2266號判決亦同此意旨）。搶奪與強盜雖同 具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用 強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之 狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜。而強盜罪之所 謂「不能抗拒」，祇須行為人所為之強暴、脅迫等不法行為 ，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上
或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，即足以當之。至於實 際上被害人有無抵抗，並非所問（最高法院97年度台上字第 5889號判決意旨參照）。次按強盜罪之行為態樣包含強暴與 脅迫。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴 力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為 人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達 到至使不能抗拒之程度。經查，證人甲○○於警詢中證稱： 「... 該名男子就持水果刀向我比說『搶劫』。他一手持刀 、一手拿櫃臺上的現金，我就拉著歹徒的衣服說『不行』， 抵抗阻止他強盜。」等語，於檢察官訊問時復證稱：「我看 到那個人手上有刀，並說要搶劫，那個人看到櫃臺上面有個 零錢要伸手去拿，我見狀就抓住他拿刀的那隻手。」、「（ 檢察官問：你怎麼敢反抗？）直覺反應」等語甚明（見偵查 卷第36、114頁）；又乙○亦於警詢中證稱：「我右手持水 果刀，用左手要拿該店放零錢的盒子...。」等語，於檢察 官訊問時復供稱：「（檢察官問：如何搶？）我一持刀進去 就說搶劫不要動，但我被女店員拉住手，後來丁○○就叫我 趕快跑。」等語甚詳（見偵查卷26、71頁），顯見乙○係持 水果刀直接對甲○○威嚇而施以脅迫，擬藉此壓制甲○○使 之不敢抗拒。又查水果刀係刃口鋒利之尖銳金屬物品，足以 對人之身體、生命、安全構成威脅，乙○手持該刀械對甲○ ○喝稱「搶劫」，並伸手伸手拿取放置於櫃臺零錢盒內之現 金而欲強取財物，顯已將其強盜之犯意表徵於外，而對於甲 ○○實施脅迫之行為，且乙○所施用之手段，依客觀標準， 已足使一般人心生畏懼而喪失其意思自由，陷於不能抗拒之 程度，揆諸前揭說明，乙○之行為已該當於刑法強盜罪之要 件。縱甲○○旋與乙○發生拉扯，出手反抗，亦僅係為防護 其財產之本能反應，與乙○持刀脅迫被害人，依社會通念， 已足以壓制被害人之反抗，而成立強盜犯行一節，係屬兩事 。被告丙○○之辯護人以被害人甲○○於遭強盜過程中有反 抗行為，即據以認被害人尚未達到不能抗拒之程度，故被告 丙○○等人所為當與刑法上強盜罪之構成要件不符云云，顯 有誤認，洵無足採。
四、綜上所述，本件事證明確，被告丙○○、丁○○強盜未遂犯 行，均堪認定。
五、按刑法第321條第1項第3款所稱之兇器，其種類並無限制， 凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性 之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為 已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年 臺上字第5253號判例意旨參照）。查本件共犯乙○於事實欄
所示時、地攜往強盜現場，並持以對甲○○施以脅迫之水果 刀1把，係刃口鋒利之尖銳金屬物品，客觀上具危險性，足 以對人之身體、生命、安全構成威脅，顯係刑法第321條第1 項第3款所指之兇器無疑。核被告丙○○、丁○○所為，係 犯刑法第330條第2項、第1項、第321條第1項第3款攜帶兇器 強盜未遂罪。被告丙○○、丁○○著手實施攜帶兇器強盜之 行為，惟見情勢不利，未取分毫旋即逃逸，至未能遂行犯罪 ，為未遂犯，爰刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告丙○ ○雖未與被告丁○○及乙○一同至犯罪之現場，然被告丙○ ○既以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由被告丁○○及 乙○實行犯罪之行為者，均為共同正犯。被告丙○○有如事 實欄所載犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份 足參，被告丙○○於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑，並依法先加重後減輕之。原審審酌被 告丙○○、丁○○正值青壯，竟不思戮力工作，以正常管道 獲取財物，僅因缺錢花用，即攜帶水果刀強盜財物，對被害 人之財產及身體之安全，及對社會整體秩序之危害匪淺，且 被告丙○○甫因妨害兵役治罪條例案件執行完畢，猶不知改 過向善，再犯本件強盜罪，屢觸綱常，嚴重危害社會治安， 法治觀念薄弱，惟念被告2人尚能坦承犯行，並渠等之犯罪 動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，適用刑法第28條 、第330條第1項、第2項、第321條第1項第3款、第25條第2 項、第47條第1項、第38條第1項第2款規定，量處被告丙○ ○有期徒刑4年6月，被告丁○○有期徒刑4年，並說明如附 表一所示藍黑相間口罩1個、灰色毛帽1頂，係共犯乙○於犯 罪時所穿戴，用以遮掩容貌以免遭被害人看清，而屬乙○所 有供其與被告丙○○、丁○○共犯強盜犯行所用之物，上開 物品雖未扣案，惟並無證據證明業已滅失，故依刑法第38條 第1項第2款規定，宣告沒收。至如附表二編號一、二所示之 水果刀1把、全罩式安全帽1頂並非乙○所有，編號三所示之 黑色手套雖係乙○所有，但非供犯強盜罪所用；另附表編號 三所示之藍黑相間口罩1個、半罩式安全帽1頂、黑色手套1 雙，固均為被告丁○○所有，但非供犯罪所用，故不為沒收 之諭知，經核並無不合。被告丙○○仍執陳詞否認犯罪，提 起上訴，為無理由。被告丁○○以原審量刑過重，提起上訴 ，請求從輕量刑云云。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體 評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當 否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法 第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，
致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指 為不當或違法。本件原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀及 審酌被告丁○○正值青壯，竟不思戮力工作，以正常管道獲 取財物，僅因缺錢花用，即攜帶水果刀強盜財物，對被害人 之財產及身體之安全，及對社會整體秩序之危害匪淺，惟念 被告尚能坦承犯行等一切情狀，在法定刑度範圍內，詳予審 酌科刑，經核原審量刑難認有輕重相差懸殊等失出或失入之 違法或失當之處，被告丁○○上訴亦無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日 刑事第二十一庭審判長法 官 蘇隆惠
法 官 楊力進
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江采廷
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日附表一：
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│編號│物品名稱 │備註 │
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│ 一 │藍黑相間口罩1個 │被告乙○所有供其與被告丙○○、│
│ │ │丁○○共犯事實欄二所示強盜犯行│
│ │ │所用之物 │
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│ 二 │灰色毛帽1頂 │被告乙○所有供其與被告丙○○、│
│ │ │丁○○共犯事實欄二所示強盜犯行│
│ │ │所用之物 │
└──┴────────┴───────────────┘
附表二：
┌──┬────────┬───────────────┐
│編號│物品名稱 │備註 │
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│ 一 │水果刀1支 │被告乙○之房東所有 │
├──┼────────┼───────────────┤
│ 二 │全罩式安全帽1頂 │被告乙○之友人「豆豆」所有 │
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│ 三 │黑色手套1雙 │被告乙○所有，惟非供犯本件強盜│
│ │ │犯行所用之物 │
└──┴────────┴───────────────┘
附表三：
┌──┬────────┬───────────────┐
│編號│物品名稱 │備註 │
├──┼────────┼───────────────┤
│ 一 │藍黑相間口罩1個 │被告丁○○所有，惟非供犯本件強│
│ │ │盜犯行所用之物 │
├──┼────────┼───────────────┤
│ 二 │半罩式安全帽1頂 │被告丁○○所有，惟非供犯本件強│
│ │ │盜犯行所用之物 │
├──┼────────┼───────────────┤
│ 三 │黑色手套1雙 │被告丁○○所有，惟非供犯本件強│
│ │ │盜犯行所用之物 │
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附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。