臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第2709號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98
年度訴字第405號，中華民國98年4月8日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第9337號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官於民國88年9月7日以88年度戒毒偵字第18號為不起訴處分 確定。復於89年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以 89年度毒聲字第778號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於 89年11月14日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束 ，於90年5月11日強制戒治期滿，刑案部分則經臺灣臺北地 方法院以89年度易字第1079號判處有期徒刑1年4月，嗣經本 院以89年度上易字第3941號判決駁回上訴確定，於92年1月 20日執行完畢。再於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內， 因連續施用毒品案件，經原審法院以93年度易字第748號判 處有期徒刑1年6月確定；另因贓物、偽造署押等案件，經法 院分別判處有期徒刑3月、5月、4月確定，前揭4罪並由本院 以96年度聲減字第1760號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑 1年2月確定；再因施用毒品案件，經本院以95年度上訴字第 1493號判處有期徒刑1年8月，嗣經最高法院以95年度台上字 第5317號判決駁回上訴確定；另因偽造文書案件，經臺灣臺 南地方法院以96年度易字第257號判處有期徒刑8月確定；前 揭2罪並由臺灣臺南地方法院以96年度聲減字第5302號裁定 減刑並定應執行刑為有期徒刑1年確定；經與上述1年2月之 徒刑接續執行後，甫於97年5月22日縮刑期滿執行完畢（本 案構成累犯）。
二、詎甲○○猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命之犯意，分別於97年11月19日晚間8時 許，在臺北縣中和市○○街143巷102號內，以將海洛因捲入 香菸內點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，另 於同年月20日晚間8時許，在上址以將甲基安非他命置於玻 璃球內加熱後吸食其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非 他命1次。嗣於翌日（21日）傍晚6時30分許，為警在上址查 獲，並扣得其所有供施用甲基安非他命使用之塑膠球1個， 及非其所有且與其本案施用毒品犯罪無涉之海洛因殘渣袋3
只及安非他命吸食器1個等物。
三、案經臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢及原審偵審中坦承不 諱，又被告於97年11月22日上午6時55分許為警所採集之尿 液經送檢驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽 性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司97年12月9日濫用藥 物檢驗報告乙紙附卷足稽（附於97年度毒偵字第9337號偵查 卷第31頁）。此外，並有被告自承為其所有供施用甲基安非 他命所用之塑膠球1個扣案可佐，足證被告之自白與事實相 符。再被告有事實欄所示之施用毒品前科，有本院被告前案 紀錄表存卷可參，其於強制戒治執行完畢後5年內，復因施 用毒品犯行而經法院判處罪刑確定後，再為本案施用第一、 二級毒品之犯行明確，而與毒品危害防制條例第20、23條所 定之「初犯」或「5年後再犯」情形有別（最高法院95年度 第7次刑事庭會議決議內容參照），自應依法論科。二、按海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 1款、第2款明定之第一、二級毒品。核被告施用第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防 制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其持 有第一、二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收， 不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意個別，行為互殊，應 予分論併罰。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行情形， 有前引本院被告前案紀錄表可佐，其於有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，為累犯，均應 依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審同此事實認定，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定， 審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、所生危害程度及犯後 坦承犯行之態度等一切情狀，就被告施用第一級毒品部分， 量處有期徒刑玖月；就被告施用第二級毒品部分，量處有期 徒刑伍月。定其應執行刑有期徒刑壹年，並以「扣案之塑膠 球1個，係被告施用第二級毒品甲基安非他命使用之物，業 據被告於本院審理時供陳明確，爰依刑法第38條第1項第2款 、第3項之規定宣告沒收。扣案之安非他命吸食器1個及海洛 因殘渣袋3只，被告於本院審理中均堅詞否認為其所有，且 陳稱該等扣案物品與其本案施用毒品之犯行無關，參佐被告 本件犯罪為警查獲時，另有毛進豐、李永池、林玉蓮、鄒啟 昌、袁玉玲等多人在同時地為警查獲，卷內並無相關事證足
認該等扣案物品確屬被告所有或與被告施用毒品之犯行有關 ，爰不於本案為沒收或沒收銷燬之諭知」。其認事用法，核 無違誤，量刑亦無偏重之情事。被告上訴指摘原判決量刑過 重，並請求以美沙酮療治代替刑罰之執行云云。惟按犯毒品 危害防制條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政 院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療 者送法院或檢察機關，同條例第21條第1項定有明文。依上 開規定，限於在犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之 醫療機構請求治療，而於治療中經查獲之被告，始可由檢察 官為不起訴之處分。另97年4月30日修正之毒品危害防制條 例第24條亦僅規定檢察官可為附命完成戒癮治療之緩起訴處 分。本案被告並非於犯罪未發覺前自動赴指定之醫療機構進 行美沙酮替代療法治療，且本案復已經檢察官提起公訴，自 與前揭規定不符，法院亦不得代替檢察官為不起訴或緩起訴 處分，上訴所陳顯有誤會。而原判決量刑，亦無偏重情事， 被告上訴，核無理由，應該駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 11 日 刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌 法 官 蔡新毅 法 官 陳榮和以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 林吟玲
中 華 民 國 98 年 9 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。