臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第2685號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 扶助律師何宗翰
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法
院98年度訴字第213號，中華民國98年5月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第26333號、併辦案
號：同署98年度偵字第4919號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑叁年。扣案如附表所示物品均沒收。未扣案之搭配0000000000號門號使用之行動電話壹具沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○與丙○○（另由檢察官偵辦，現由臺灣桃園地方法院 檢察署發布通緝中）均明知愷他命（Keta mine）係毒品危 害防制條例所列管之第三級毒品，且為行政院依懲治走私條 例第2條第4項授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲 項第4款規定之管制進出口物品，未經許可不得運輸，亦不 得私運進口，乙○○竟與丙○○共同基於自大陸地區運輸第 三級毒品愷他命私運進口之犯意聯絡，謀議將愷他命由丙○ ○以航空快遞包裹之方式，自大陸地區運送至臺灣，再由乙 ○○在臺灣提供其位於「宜蘭縣宜蘭市○○路131號」之住 處地址作為包裹收件人之地址，並以乙○○之原名「林國強 」為收件人負責簽收上開包裹。謀議既定，丙○○隨即於民 國97年12月23日某時，在大陸地區某處先將已分裝成48小包 並夾藏在48只小檯燈底座內之愷他命（合計淨重3996.39公 克，空包裝總重57.96公克，純度28.45％，純質淨重1136. 97公克），以收件人「林國強」、地址為「臺灣省宜蘭市○ ○路131號」、電話為「000000000000000」（包含國際碼） 、貨名為「燈飾」，「身分證：Ｚ000000000」，委託不知情 之JIA YIH CARGO CO, LTD公司（下稱JIA YIH公司）人員以 每箱內裝24 只均夾藏愷他命之小檯燈包裝成包裹2箱後，以 快遞燈飾名義，自大陸地區某處起運至澳門地區，再由不知 情之長榮航空公司人員經由BR0806貨運班機，空運快遞上開 夾藏愷他命燈飾2箱至臺灣（貨物提單分號號碼：CX680Z900 2/ CX680Z9003），上開快遞貨物隨後於97年12月25日上午 某時許自澳門運輸抵臺。嗣上開包裹於同日上午11 時40分
許，抵達桃園國際機場貨運站遠雄快遞進口專區內，經財政 部臺北關稅局（下稱臺北關稅局）人員查驗該貨運班機貨物 時察覺有異，乃會同法務部調查局桃園縣調查處（下稱桃園 縣調處）人員當場拆封後，發現其內之白色粉末均含有毒品 反應。旋於翌日即同年月26日由快遞公司送貨人員，依該包 裹上載收件地址運送，而於同日中午12時30分許，在上開收 件地址經乙○○領收，即為埋伏之桃園縣調處人員當場查獲 ，並扣得上揭第三級毒品愷他命、用以夾藏愷他命之小檯燈 48 只及用以包裹愷他命之小袋48個，及與本案無關之門號 00 00000000號行動電話（含晶片卡1張）1具及送貨快遞單2 張等物，始悉上情。
二、案經桃園縣調處報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起 訴及移送併案審理。
理 由
壹、程序方面：
本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證 據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌 前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無 顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第 159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上揭時地簽收具領上開快 遞貨物燈飾等情，惟矢口否認有運輸第三級毒品愷他命之犯 行，辯稱：伊是因姐夫丙○○所託簽收具領燈飾，伊根本不 清楚燈飾內夾藏愷他命云云。辯護人則主張：被告於97年11 月底回臺後，因找不到自己原本使用「0000000000」之SIM 卡，遂向其大姐甲○○借用「0000000000」SIM卡，於97年 12月23日丙○○打電話至「0000000000」手機，告知被告有 一批美術燈要從大陸寄到臺灣，請被告代為收受，被告不疑 遂應允，當日，被告並於家中找到「0000000000」之SIM 卡 ，即將「0000000000」手機SIM卡還予甲○○。嗣97年12月 26日10時29分59秒，警方喬裝之快遞人員撥打電話至「000 0000000」電話時，由甲○○於「宜蘭縣羅東鎮○○路○段 141號」基地台附近接電話，甲○○於接獲電話後，隨即於 同日上午10時31分37秒以「0000000000」撥打至被告持用之 「0000000000」，告知被告快遞公司有東西要他領貨，當時 被告於「宜蘭縣宜蘭市○○路217號」基地台附近，被告遂 以另支手機（號碼不記得）撥打給快遞公司，表示若要送貨
時打0000000000號電話。由此可見，被告若大費周章事先安 排收受愷他命，豈可能不持有0000000000之電話？顯見被告 確實不知扣案美術燈內夾藏愷他命云云。經查： ㈠上開第三級毒品愷他命以塑膠袋包裝為48小包，並夾藏在48 只小檯燈飾底座，再由共犯丙○○於97年12月23日某時，以 收件人「林國強」、地址為「臺灣省宜蘭市○○路131號」 、電話為「000000000000000」、貨名為「燈飾」，「身分 證：Ｚ000000000」，自中國大陸地區某處委託不知情之JIA YIH公司人員以每箱裝入24只夾藏愷他命小檯燈，分裝入於2 個紙箱之包裹方式，自大陸地區某處起運至澳門，再以航空 快遞包裹之方式，於97年12月25日上午某時許，經由長榮航 空公司BR0806貨運班機自澳門運輸抵臺，並於97年12月25日 上午11時40分許，抵達桃園國際機場貨運站遠雄快遞進口專 區理貨區，因臺北關稅局人員執行貨物查驗時發覺有異，乃 會同桃園縣調處人員當場拆封後，經送法務部調查局第六處 初步鑑定確認包裹內所有不明成分白色粉末，確呈第三級毒 品愷他命反應，嗣經再送鑑結果，確認係第三級毒品愷他命 而查獲等情，有臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、民航 快遞單、進口報單、桃園縣調站毒品初步鑑驗報告單、搜索 筆錄及扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片等件附卷可稽 （第26333號偵卷第9至14頁、第30至38頁）。而扣案包裹內 之48小包白色粉末，經送請法務部調查局分別以化學呈色法 及氣相層析質譜分析法鑑定，認均含第三級第19項毒品愷他 命成分，合計淨重3996.39公克（空包裝總重57.96公克）， 純度28.45％，純質淨重1136.97公克等情，亦有法務部調查 局98年1月7日調科壹字第09800005790號鑑定書一紙在卷可 參（上揭偵卷第55頁），復有扣案之愷他命及小袋48只可資 佐證。堪認被告所收受之上開包裹內確係第三級毒品愷他命 無訛。
㈡被告固以前情置辯，然被告於97年12月26日調查站詢問時先 供稱：於97年12月23日時有快遞公司打電話來，告知有位鍾 先生要寄美術燈給伊，並問伊國際代碼為何，嗣後有一位男 子撥打電話予伊，說過幾天有燈具從大陸寄來，要伊簽收， 並說97年12月25日就會有人向伊取燈具，屆時會給付伊報酬 ，伊當時欠錢便同意簽收代領，等到12月25日時，快遞公司 未送貨，伊便打電話給快遞公司，快遞公司表示隔天貨會送 到，伊平常使用之手機門號是0000000000，但因之前伊去大 陸工作，該手機「未加值」，97年11月返國後就向姐姐甲○ ○借用門號0000000000號手機使用云云（上揭偵卷第5頁背 面）；復於偵查中改稱：丙○○於97年12月23日晚上來電要
伊代收貨物，他說貨物內是美術燈，丙○○與伊姐姐甲○○ 應該是夫妻，0000000000號手機是伊向姐姐甲○○借用云云 （上揭偵卷第41頁）；又於98年1月20日調查站詢問時供稱 ：伊因為到大陸工作1年多，伊所使用之門號0000000000 號 就暫停使用，97年11月底伊返回臺灣後，上開門號手機「不 見」，伊就向姐姐甲○○借用門號0000000000號手機使用， 約在97年12月23日找到伊上開申請之手機後，就將向伊姐姐 甲○○借用之手機還給她云云（上揭偵卷第83頁背面）。審 酌被告對於由誰要求其簽收具領貨物、其所使用之門號0000 000000號於其97年11月底返國時究因未加值或找不到而無法 使用、及共犯丙○○是否為其姐夫等情，供述反覆不一，已 見情虛。再者，本件誠如被告第1次於調查站時供稱係由一 名真實姓名年籍不詳之男子打電話要被告代收美術燈為實情 ，但被告與該名男子就報酬多少並未約定，且被告亦不知該 名男子為何人，則該名男子如何取得被告所使用之行動電話 門號，實有可議之處，況且被告在未確認獲取多少報酬時即 答應代收貨物，亦與常情有違。另果如係共犯丙○○確實未 告知被告快遞之燈飾內夾藏愷他命致被告確實不知情，則被 告於遭警查獲第一次製作筆錄當時，即可大方說出實情，何 以編造上開謊言入自己於罪以保護共犯丙○○，顯係被告知 悉如續以其經警查獲當時之供述為之，其所涉犯之罪嫌為毒 品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品愷他命，且該條 最輕本刑為有期徒刑5年以上之重罪，被告為免遭認涉犯上 開罪嫌，始於偵查及法院審理時說出部分實情，改異其詞， 且認如將共犯丙○○告知要被告簽收代領由大陸地區快遞之 燈飾等部分事實供出，則因共犯丙○○現行蹤不明無法查證 被告所供述其不知內夾藏愷他命之辯解，而得脫免刑責，被 告畏罪圖卸責之情，灼然至明。
㈢再稽之被告與共犯丙○○約定簽收代領上開快遞貨物過程， 依卷附民航快遞單上收件人載明為「林國強」、電話為「 000000000000000」，然據被告於調查站訊問時供稱：「林 國強」為伊原名，伊於就讀高職時就已更名為「乙○○」等 語（上揭偵卷第5頁），則被告既已於就讀高職期間完成更 名，迄今已逾10年，而據被告供稱共犯丙○○亦知道被告更 名之事（上揭偵卷第42頁），衡情一般人在快遞寄送貨物時 ，為免寄送貨物有誤，均會在快遞單收件人處載明身分證上 所登載之姓名，然本件上開快遞收件單上卻載明為被告未更 名前之姓名「林國強」，如非有所隱情，何以不提供真實姓 名載明於快遞單上以利快遞業者如實送貨，反載明被告更名 前之姓名「林國強」？已悖於常情。
㈣又細鐸上開快遞單內載明電話為「000000000000000」，依 被告上開於調查站之供述，係因被告原使用之門號00000000 00號未加值或找不到手機，始向被告姐姐甲○○借用門號00 00000000號使用，然被告就為何未使用門號0000000000號之 供述前後不一，已有可議之處。何況經本院向和信電訊股份 有限公司函查0000000000行動電話門號之儲值紀錄得知，該 支門號分別97年1月15日、同年2月6日、同年月7日、同年月 8日、同年6月21日、同年月23日分別儲值新台幣（下同） 300元，97年間共儲值1800元，此有該公司98年9月2日出具 之和信（企營）字第09820801857號函在卷可憑（本院卷第 159至160頁），顯見被告所辯原先於調查站所稱該支門號未 加值云云，係屬不實。再稽之門號0000000000號之申請使用 人係劉陳璧華，並非甲○○，此有該申請資料附卷可稽（上 揭偵卷第58頁），則該門號是否如被告所稱係甲○○在使用 乙事，已有疑義。且縱如被告所言，該門號為甲○○所使用 ，則依被告所稱及辯護人主張：伊於97年12月23日在家中找 到伊以前使用之0000000000號SIM卡，就在當日把000000000 0號門號還給甲○○云云（上揭偵卷第83頁背面、原審卷第 71至72頁），並參諸卷附0000000000號門號之使用人資料及 通聯紀錄可知（上揭偵卷第61、62頁），上揭門號係以被告 名義申請使用，於97年12月23日「上午」11時18分25秒即有 使用人之紀錄，顯見被告於當日「上午」即已找到該支0000 000000號門號之SIM卡。惟依被告於97年12月26日於縣調站 所稱：97年12月23日「晚上」有位男子打電話說要從大陸寄 燈給伊，叫伊收貨（上揭偵卷第5頁反面）、於98年1月20日 於縣調站又稱：伊於97年12月23日接到伊大姐夫丙○○從大 陸打電話，說他會從大陸寄燈來台，要伊幫收簽收保管云云 （上揭偵卷第83至84頁），顯見丙○○係於97年12月23日「 晚上」自大陸撥打電話予被告，告知被告寄送燈飾及委其代 收之事，然當時被告既已找到上揭0000000000號門號SIM卡 ，被告大可立即告知丙○○以其自己名義使用之0000000000 號門號作為與快遞貨物聯絡之門號，丙○○、被告卻仍使用 上揭劉陳璧華名義申請之0000000000號門號予快遞公司聯繫 ，足認丙○○及被告2人係為掩人耳目，其等於收受快遞貨 物後若不再持用該支行動電話，即可免遭警方查緝，故被告 及共犯丙○○2人欲藉此避人耳目之意圖，灼然顯明。進而 設若被告所代收之貨物，係一般正當平常物件，其2人何須 如此遮掩秘密行事，足見其中必有隱情。況且，共犯丙○○ 如僅係寄送燈飾，依常情應係直接寄送至被告姐姐甲○○住 處，而被告姐姐甲○○係居住在宜蘭縣羅東鎮，亦為被告供
承在卷（原審卷㈠第10頁），共犯丙○○反而快遞至被告住 處請被告代收貨物，亦與常情不符。堪知被告主觀上並不願 意其真實姓名顯見於與本件運送有關之任何可見之文件資料 上，且果代收貨物正當合法，被告應無須顧忌使用其真實姓 名、其本人名義所申請之行動電話門號，然其竟有使用10餘 年前之原名「林國強」及他人名義之行動電話門號，更增代 收物件之可疑。
㈤再者，依被告於第一次調查站詢問時供稱：伊在大陸有時會 與丙○○連絡，伊欠錢時會向丙○○借錢云云（上揭偵卷第 6頁背面）；於第二次調查站詢問時供稱：伊於96年8月第1 次去大陸是由伊姐夫丙○○帶伊去，機票是由他購買及支付 費用等語（上揭偵卷第84頁），既然被告到大陸工作是由共 犯丙○○帶去，且共犯丙○○亦在大陸工作，被告及共犯丙 ○○又具姻親關係，衡情應會互相照應，何況被告停留大陸 工作期間長達1年，亦稱會向共犯丙○○借錢，對於共犯丙 ○○之現況不可能不清楚，被告辯稱不清楚共犯丙○○在大 陸從事何事，顯係推諉之詞。
㈥又忖扣案之第三級愷他命，合計淨重3996.39公克（空包裝 總重57.96公克），純度28.45％，純質淨重1136.97公克， 價值不菲，揆以毒品犯罪為政府規定為嚴予取締，而運輸第 三級毒品法定刑為最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，從事 該項非法行為之危險性極高，稍未掌握每一環節，緝獲入獄 風險隨之增大，共犯丙○○若非將前開包裹夾藏愷他命內情 告知被告互為研議，豈敢將該受領全部愷他命之重要行為交 託被告負責執行？故被告明知前開包裹內裝燈飾夾藏愷他命 共同參與運輸犯行即明。
㈦辯護人雖主張：甲○○於97年12月23日收到被告返還之0000 000000門號SIM卡後，於97年12月26日10時29分59秒，警方 喬裝之快遞人員撥打電話至「0000000000」電話，甲○○即 於「宜蘭縣羅東鎮○○路○段141號」基地台附近接收電話， 甲○○並隨即於同日上午10時31分37秒以「0000000000」撥 打至被告持用之「0000000000」，告知被告快遞公司有東西 要他領貨，當時被告於「宜蘭縣宜蘭市○○路217號」基地 台附近，被告遂以另支手機（號碼不記得）撥打給快遞公司 ，表示若要送貨時打0000000000號電話。由此可見，被告若 大費周章事先安排收受愷他命，豈可能不持有0000000000之 電話云云。惟本院上揭理由㈣已認定被告及共犯丙○○係以 0000000000號行動電話作為被告對外與快遞公司聯繫之用， 並無證據足佐被告所稱其於97年12月23日當日即將該000000 0000號門號之SIM卡交予其姐甲○○乙事係屬真實。且經本
院依職權查得甲○○之戶籍地址為「臺北縣新店市○○街 109巷4號4樓」（本院卷第84頁），本院依址對其送達、拘 提，惟其人已因遷移而遭退回、無法拘提，有信封、本院送 達回證、拘票回證可憑（本院卷第123至124頁、第161至163 頁）。本院嗣就甲○○之確實居所訊問被告，被告卻稱：伊 不知道她住那裡，很少聯絡，伊也不知她的出生年月日云云 （本院卷第127頁背面），然此核與被告於本院原先所陳： 伊有時會去宜蘭縣羅東鎮伊大姐甲○○住處，因她小孩常常 生病，伊會去幫她顧小孩等語不符（本院卷第57頁），並比 對被告於原審初次庭訊請求交保時，均能詳述其二姐林欣慧 、大伯林忠順2人之確實門牌號碼及行動電話（原審卷㈠第 11頁），顯然被告係有意對本院隱瞞其大姐甲○○之確實居 所，唯恐甲○○到院對其為不利證述。本院並審酌97年12月 26日10時29分59秒，警方喬裝之快遞人員撥打電話至「0000 000000」門號，當時該門號持有人係在「宜蘭縣羅東鎮○○ 路○段141號」基地台附近接收電話，而被告名義申請之「00 00000000」雖於同日上午10時31分37秒經人以「0000000000 」撥打，並於「宜蘭縣宜蘭市○○路217號」基地台附近遭 人接聽，然被告既為免嗣後遭人查緝而使用「0000000000」 門號，當可安排他人使用其名義申請之「0000000000」門號 ，以製造自己名義申請之門號與「0000000000」門號使用人 在不同處所之有利證據。且「0000000000」門號於97年12月 26日之使用人若確係甲○○，何以甲○○不逕以「00000000 00」門號與被告名義之「0000000000」門號聯繫？卻以「00 00000000」為之？被告主張其另以別支號碼不記得之手機撥 打給快遞公司云云，其亦未能提供該支手機門號以供本院查 證，上揭諸多不合理之處，在在顯示辯護人上揭主張係屬不 實。何況，被告於原審聲羈庭時已自承：伊今日被查獲前知 悉本日有貨物要寄到伊住處，因快遞公司有打0000000000行 動電話給伊，這支行動電話應是丙○○告知快遞公司等語（ 第954號聲羈卷第7至8頁）。故本院揆諸卷附通聯紀錄（上 揭偵卷第59至62頁）及被告上揭陳述，認97年12月26日10時 29分59秒，警方喬裝之快遞人員以「285055」門號撥打電 話至被告使用之「0000000000」門號，通話時間長達40秒， 已足夠供警方與被告聯繫上揭貨物將於今日送達並確認送達 時間、處所之事，至於當日上午10時31分37秒有「00000000 00 」門號撥打至被告名義申請之「0000000000」，則與本 案無關，尚不足以為被告有利之認定。
㈧至於檢察官雖聲請傳喚證人丙○○、甲○○，欲證明丙○○ 委託被告代收毒品及甲○○有無借上揭門號予被告使用之事
，惟丙○○已於98年4月23日因毒品危害防制條例案件，遭 臺灣桃園地方法院檢察署發布通緝，此有本院被告通緝紀錄 表附卷可憑（本院卷第81頁），檢察官遂因丙○○所在不明 而捨棄傳訊（本院卷第127頁背面）。至於證人甲○○經本 院傳、拘不到，已如上揭理由㈦所載，已因所在不明而傳喚 不到，惟本院認上揭事證已足認被告所辯不實，併此敘明。 ㈨綜上，被告所辯及其辯護人所主張，均不足採。故本件事證 明確，被告上揭犯行已堪認定，應予依法論科。二、查愷他命因為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第 三級毒品，並係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告 之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列管制進出口之 物品，不限其數額，均不得私運進口及運輸。按運輸毒品罪 祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運扺目的地為 完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應 以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成 ，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度台上字第 3096號判決意旨參照）；又香港、澳門回歸中國（大陸）後 ，為規範及促進臺灣地區與香港、澳門之經貿、文化及其他 關係，特制定香港澳門關係條例，明定臺灣地區與香港或澳 門貿易，得以直接方式為之，並於臺灣地區與大陸地區直接 通信、通航或通商前，得視香港或澳門為第三地，排除臺灣 地區與大陸地區人民關係條例在香港、澳門之適用，此觀香 港澳門關係條例第1條第2項、第35條第1項前段、第57條及 同條例施行細則第2條之規定自明。且香港為世界貿易組織 （WTO）之會員，乃一獨立之關稅領域，香港澳門關係條例 第35條第2項、第3項復規定，輸入或攜帶進入臺灣地區之香 港或澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口 論，分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理。從而 自香港、澳門私運管制物品進口逾公告數額，應逕依懲治走 私條例第2條第1項論處，無庸引用同條例第12條之規定，固 有最高法院93年5月11日93年度第3次刑事庭會議決議意旨足 資參照。然本件係共犯丙○○自大陸地區某處將上開愷他命 夾藏在48只小檯燈內，委託JIA YIH公司人員自大陸地區某 處起運至澳門，再從澳門以空運快遞方式運抵臺灣，自屬由 大陸地區私運第三級毒品愷他命入境。是核被告所為，係犯 修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及 懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告與共 犯丙○○間，就上開運輸第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。又被告及共犯丙○○共同利用不知 情之JIA YIH 公司、長榮航空公司BR0806班機之快遞、航空
等業者之人員，自大陸地區私運愷他命入境臺灣，係屬間接 正犯。被告係以一私運行為，觸犯上述保護法益不同之二罪 名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸 第三級毒品罪處斷。另檢察官移送併辦之臺灣桃園地方法院 檢察署98年度偵字第4919號案件，核與本案起訴之犯罪事實 相同，為事實上同一案件，本院已予審究，附此敘明。又被 告年僅20餘歲，因長期待業並無收入，為謀私利，一時失慮 而參與其姐夫丙○○所籌畫之運輸愷他命毒品之計劃，且其 於運抵台灣即遭查獲，尚未對國人身心健康造成危害，參以 其並非最終幕後策劃主導指使者，係受丙○○之指示所為， 涉案情節較屬輕微，且其尚未取得任何報酬，惡性程度較低 ，如處以法定最低刑，在客觀上顯然足以引起一般同情，與 憲法明文規定「比例原則」或刑法「罪刑相當原則」有違， 不無情輕法重，堪以憫恕情形，爰依刑法第59條之規定酌予 減輕其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：①毒品危害防制條例 部分修正，業經總統於98年5月20日以華總一義字第0980012 5141號公布，本次修正條文包括同條例第4條、第11條、第 11之1條、第17條、第20條及第25條。依中央法規標準法第 14條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期 者，自該特定日起發生效力」，而同條例第36條已定有施行 日期，且此次修法尚涉及多項授權法規修正或訂定，依立法 理由所載，需有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政 作業程序，故應認此次修正公布之毒品危害防制條例仍應適 用同條例第36條所定自公布後6個月施行，以避免超越立法 者之原意。原審判決認該修正條文之施行日期為3日後之98 年5月22日，而就該條例第4條第3款為新舊法比較，容有未 洽。②被告量處法定最輕本刑猶嫌過重，在客觀上尚有可值 憫恕之處，如前所述，原審未依刑法第59條酌減其刑，同有 未當。③毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定， 係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、 第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或 因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收， 如未能沒收，則應追徵其價額或以其財產抵償之。本件被告 持有用來搭配0000000000號門號使用之行動電話1具，雖未 扣案，惟被告既稱其僅借用上揭門號之SIM卡（上揭偵卷第5 頁），則搭配該門號所使用之行動電話機具本身應係被告自 己所有，雖未扣案，依同條例第19條第1項規定，應同時諭 知追徵其價額或以其財產抵償之，原審判決漏未就此部分諭 知，並於據上論斷欄疏未引用刑法第38條第1項第1款之條文
，亦有未合。被告提起上訴，否認犯罪，固無可採，惟檢察 官以上揭①據為上訴理由，指摘原判決不當，為有理由，且 有上揭可議，應由本院撤銷改判。爰審酌被告並無前科，有 本院前案紀錄表在卷可憑，素行尚佳，然明知我國對於毒品 之查緝甚嚴，竟運輸、私運純質淨重高達1136.97公克之愷 他命毒品，數量非徵，倘順利私運入境臺灣，勢將加速毒品 之氾濫，且愷他命多為青少年所施用，若確流入市面並進而 進入校園，將因此戕害國家未來無數之希望，並對我國社會 安寧、國人健康及國家發展，亦可能產生之危害至鉅，幸其 所運輸之毒品在尚未流入市面即為警查獲，兼衡被告犯後態 度並無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例 第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後 段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者 ，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷 燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘 係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法 使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同 條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入 銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因 犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身 在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特 別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護 之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之 規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照 。準此而論，本件扣案之第三級愷他命，合計淨重3996.39 公克，純度29.45％，純質淨重1136.97公克，業經鑑定如前 ，屬第三級毒品，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收 。至於包裝前揭愷他命之小袋（空包裝總重57.96公克）48 個，係用於包裹愷他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶，而小 檯燈48只，亦係用於夾藏愷他命，既均為共犯丙○○交予被 告，自均屬共犯丙○○所有，且均係供共同運輸毒品犯罪所 用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定均沒 收。至於被告持有搭配0000000000號門號使用之行動電話1 具，依上揭理由三、③所述，係屬被告所有，雖未扣案，亦 應依同條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之。另扣案被告所持有搭
配門號0000000000號（含SIM1張）使用之行動電話1具，並 無積極證據證明係被告供犯本案運輸第三級毒品罪使用之物 ，而被告簽立「林國強」之JIA YIH公司收據，應屬JIA YIH 公司所有，亦非違禁物，本院均不為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日 刑事第二庭 審判長法 官 洪光燦 法 官 李麗玲
法 官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳盈璇
中 華 民 國 98 年 10 月 2 日附表
┌──┬─────────────┬────────────┐
│編號│物 品 名 稱│數 量 │
├──┼─────────────┼────────────┤
│ 一 │第三級毒品愷他命 │48小包（合計淨重3996.39 │
│ │ │公克，純度28.45％，純質 │
│ │ │淨重1136.97公克） │
├──┼─────────────┼────────────┤
│ 二 │小袋 │48個 │
├──┼─────────────┼────────────┤
│ 三 │小檯燈 │48只 │
└──┴─────────────┴────────────┘
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項規定：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2 條規定：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。