臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第2186號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 蔡育霖律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院98年度訴字第194 號，中華民國98年4月8日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第18935 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之 2 分別定有明文。至於是否具有上述可信之特別情況，應就 陳述時所附隨之「外部情況」，亦即陳述者製作筆錄時當時 之身心狀況，以及筆錄製作之原因、過程、功能等外在客觀 環境因素詳加觀察，始得據以判斷。乙○○於民國（下同） 96年8 月10日警詢中指證有關被告販賣毒品之證詞（參96年 度偵字第18935 號卷【以下簡稱偵一卷】第15至17頁），與 其在原審法院證述之情節有所不符（參原審法院訴字第 194 號卷【下稱原審卷】第40至46頁），而乙○○前揭於警詢中 之陳述，乃係因案面對調查之情境下所為，自無法排除主觀 上不實陳述之可能，亦無任何較為可信之特別情況，依刑事 訴訟法第159條第1項規定，應不具證據能力，不得作為認定 本案被告犯罪之證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不得直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為 彈劾證據，用來質疑被告或證人其餘陳述之證明力，故乙○ ○前揭警詢陳述仍得作為彈劾證據。
貳、實體方面
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因及甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款公告之第一級及第 二級毒品，非經許可不得持有、販賣。竟仍基於販賣毒品以 營利之犯意，分別於 (一)96 年4 月17日下午，在桃園縣蘆 竹鄉○○路106號住處，販賣第一級毒品海洛因2小包（毛重 2.7 公克）及第二級毒品甲基安非他命予乙○○施用；(二) 同年5月24日，在上址，再販賣第二級毒品安非他命2包（毛
重2.4 公克）予乙○○施用。嗣因警接獲甲○○涉有販賣毒 品之情資，經長期查訪後，於同年8 月10日17時許，持搜索 票前往甲○○上開住處執行搜索，當場查獲海洛因7 小包（ 毛重4.2公克）、安非他命16包（毛重15.35公克）、分裝袋 20個、吸管1支、帳冊2本及磅秤2 個等物，因認被告甲○○ 涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項之販賣第一級及 第二級毒品罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第 154 條定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有明文 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據 ，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證 據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料； 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據， 無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最 高法院69年臺上字第4913號、40年臺上字第86號、76年臺上 字第4986號判例參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯前揭販賣第一、二級毒品罪嫌，無 非係以上揭犯罪事實，業據證人乙○○及查獲員警李立春於 警詢及偵查時證述在卷，並有前揭96年8 月10日在甲○○住 處查獲之海洛因、安非他命、分裝袋、吸管、帳冊及磅秤等 物扣案。證人乙○○於本案（即偵一卷）偵查時雖未到案， 然其警詢時之證述均係自由陳述，並無違法取證，且乙○○ 確實在向被告購買毒品後，即在離被告住處不遠之蘆竹鄉○ ○路與中興三街口為警查獲2 次，並扣得毒品等情，業據證 人李立春於偵查時證述在卷等為其論據。
四、訊據被告堅詞否認販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：沒有賣 毒品給乙○○，扣案物品是自己施用毒品所用等語。辯護人 則以：乙○○96年8 月10日之警詢供述無證據能力，且其前 後供述前後不一，不能採信，本案上開扣案物品是96年8 月 10日扣得，與本案間隔已久，並無關聯性等語為被告辯護。 經查：
(一)乙○○於96年4月17日、同年5月24日，均在桃園縣蘆竹鄉 ○○路106 號被告住處離去後不久，即在附近之同鄉○○
路與中興三街口遭警查獲，並分別扣得海洛因2 包、甲基 安非他命1包（96年4月17日扣案）及甲基安非他命2包（9 6年5月24日扣案）之事實，固據證人乙○○於原審法院審 理時經交互詰問結證屬實（參原審卷第40至46頁），並有 YAHOO奇摩地圖1紙、桃園縣政府警察局大園分局96年4 月 17日、同年5 月25日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、法 務部調查局96年5月15日調科壹字第09623043180號鑑定書 、行政院衛生署管制藥品管理局96年6月7日管檢字第0960 005690號鑑定書及該局同年11月8日管檢字第 0960011291 號鑑定書各1 紙在卷可稽（參96年度毒偵字第2314卷【以 下簡稱偵二卷】第15至18、38、41頁、96年度毒偵字第28 73號卷【以下簡稱偵三卷】第9 至11頁、原審審訴卷第35 頁），而堪認定。惟乙○○於前揭時、地遭警查扣之海洛 因、甲基安非他命是否購自被告一節，不僅被告堅詞否認 ，證人乙○○於原審法院審理時證稱：毒品均係向另名綽 號「老仔」之跛腳男子在桃園市○○路與新生路附近公園 購得，並非被告，伊僅係前往被告住處聊天及順便吸安非 他命等語（參原審卷第40至46頁）。雖乙○○曾於96年 8 月10日警詢中陳稱：從去年底就向綽號「老仔」之男子購 買安非他命，每次都買1、2公克，含袋每公克新臺幣（下 同）2,500元，有時會去他家買，有時他會送到我家，有2 次我從他家買毒品，才出他家門就被警方查獲，「老仔」 好像叫做甲○○，他都開一輛藍色中華貨車，車牌號碼為 DS-1 949號，並於警方所拍攝的照片中指證蘆竹鄉○○路 106 號即為甲○○住處等語（參偵一卷第16頁、18頁，該 警詢指證被告犯罪之陳述，雖不得作為認定被告犯罪之證 據，仍得為彈劾證據）。而上開蘆竹鄉○○路106 號雖為 被告住處（參偵一卷第7 頁），被告亦自承其綽號為「老 仔」，車牌號碼為DS-1949 號貨車是其所有（參偵一卷第 49頁）。然以上與其審理時所證已不一致，復與其先前於 警詢、偵訊之陳述比較結果，其96年4 月18日警詢、檢察 官訊問時供稱：毒品（即96年4月17日扣案之海洛因2包、 甲基安非他命1包）係96年4月17日上午11時30分許，向綽 號「老竽」之友人，在其位於觀音鄉住處附近交易購得， 「老竽」是在監獄認識的朋友等語（參偵二卷第7、30 頁 ）。同年5 月24日警詢、檢察官訊問時則供稱：毒品（即 96年5月24日扣案之安非他命2包）是綽號「阿方」之男子 在10 日左右前來我住處詢問是否要買毒品，我在96年5月 24日下午1點多，在觀音海水浴場以6,000元向「阿方」買 的，「阿方」年約40歲等語（參偵三卷第4 、14頁），所
述毒品係向何人購買、交易時間、地點等重要事項，無一 相符，且甲○○之住處並非在觀音鄉，年齡亦已50餘歲， 並非乙○○所稱之40餘歲。另乙○○指證被告販毒之前揭 96年8月10日警詢陳述內容，其就該2次購毒之價金、數量 等重要情節亦無具體交代。甚且，除陳稱曾向被告購買安 非他命外，始終未提及曾有向被告購買「海洛因」，則其 遭警查扣之「海洛因」焉能逕認與被告有關？乙○○前揭 陳述是否可信，顯非無疑。按僅有施用毒品者所稱向某人 買受毒品之單一指證，一般不認已足作為認定該某人販毒 行為之依據，仍須調查其他必要之證據，以察指證是否與 事實相符。良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般 人有所懷疑，尚難確信其為真實，其指證之真實性猶有疑 慮時，有待其他必要證據補強。而公訴人所舉乙○○於96 年4月17日、同年5月24日及同年8 月10日之警詢陳述與其 在偵查及原審法院審理時所述購毒來源、時、地之重要細 節多所不符，又無其他必要證據補強，本院即難憑採，而 遽認被告確有販賣海洛因及甲基安非他命。
（二)另公訴意旨所舉之證人，即員警李立春於偵訊中之證述， 僅係其對被告跟監無法破獲後，聲請搜索票實施搜索之查 獲經過，並無直接目擊被告販毒予乙○○（參96年度偵字 第18935號卷第112頁），另警方於96年8 月10日在被告住 處扣得之海洛因7 小包、安非他命16包、分裝袋20個、吸 管1支、帳冊2本及磅秤2個等物，係警方在96年8月10日所 扣得，距起訴其販毒之犯罪時間（96年4月17日、同年5月 24日）甚久，難認有何關連。且被告遭警查扣之海洛因、 安非他命、分裝袋、吸管及磅秤等物，亦無法排除係供被 告自己施用之可能，況被告亦辯稱上開物品係供其施用毒 品所用，是亦無法據此認定被告有販賣海洛因、甲基安非 他命予乙○○。
五、檢察官上訴意旨略以：證人之陳述前後不符，或相互間有所 歧異時，究以何者為可採，法院仍應本於自由心證予以斟酌 ，非謂一有不符或矛盾，即認全部均不可採。本案證人乙○ ○於96年8 月10日之警詢供述，證述時間與事實較接近，記 憶較為深刻，且未受外力干擾及事後串謀，不似審理時因事 後對被告有所顧忌或同情，因而在審理中較不願陳述不利被 告之事實，其在警詢之證述非但明確，甚至就被告所駕駛車 輛、住家照片以及口卡均一一指認無誤且完整，具有特別可 信性，並具有必要性，應認具有證據能力，其證述內容翔實 可靠，原審判決就證據能力以及證據之取捨及證明力之認定 ，應再予審酌，以昭審慎云云。惟被告以外之人於審判中如
以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳 述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據。而是 否具有較可信之特別情況，如前述，法院應依審判中及審判 外為陳述時之外部附隨環境或條件為整體考量，以判斷其先 前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並敘 明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況， 且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由， 方為適法。不得單憑警詢距案發時間較近，或僅以證人事後 有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂於警詢之陳述較為可採 ，否則將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之 證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不 當結果（最高法院96年度台上字第4908號判決意旨參照）。 乙○○於警詢時雖稱其毒品是向綽號老仔之人購買，並指稱 老仔就是被告，並就其駕駛之車輛、住家照片及口卡一一指 認。惟如前述被告與乙○○原即認識（參偵一卷第49頁、原 審卷第40頁），其對被告之基本資料有所瞭解，亦理所當然 ，是其指認被告駕駛之車輛、住家照片及口卡，亦僅足以證 明口卡上之人是被告、照片的房子及車輛分別為被告住處及 所有，但尚不足以證明被告有販賣毒品予乙○○。況被告於 原審法院交互詰問時已證稱：96年4 月17日當天有到綽號老 仔的被告家，且一出來就被警方查獲身上有安非他命和海洛 因，但我是去他家聊天，在警局並沒有說有向被告買毒品， 96年5 月24日的情形也是一樣，是去他家聊天順便吸食安非 他命（參原審卷第41頁）。本件公訴人逕以證人乙○○之警 詢供述，證述時間與事實較接近，記憶較為深刻，且未受外 力干擾及事後串謀，不似審理時因事後對被告有所顧忌或同 情，因而在審理中較不願陳述不利被告之事實，且就被告所 駕駛車輛、住家照片以及口卡均一一指認無誤，所證內容翔 實可靠等而認該警訊供述具有證據能力云云，其上訴意旨， 尚非有據，並不足採。
六、綜上所述，本件檢察官所提證據及指出證明之方法，無從說 服本院形成被告確有販賣第一、二級毒品之心證。此外，復 無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指上揭犯行，基 於無罪推定之原則，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之 諭知。
七、原審認被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，其認事用法 ，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當 ，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日 刑事第三庭審判長法 官 陳博志
法 官 陳德民
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 顧正榕
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日