臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1711號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 關維忠律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院97年度訴字第611號，中華民國97年11月27日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第10568號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國95年間因收受贓物罪，經臺灣士林地方法院 以95年度易字第224號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金， 以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，於95年9月12日易 科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，與共犯呂俊緯（另經臺灣 桃園地方法院98年度訴緝字第6號判處罪刑確定）共同意圖 為自己不法所有，基於共同竊盜犯意聯絡，於97年4月23日 上午，由甲○○駕駛DS-2008號自用小客車搭載呂俊緯，前 往臺北縣新店市○○路5巷1號4樓劉素蓉住處，而於同日上 午9時26分許起至同日上午11時11分許之期間，由呂俊緯負 責於上址公寓1樓門口處把風，甲○○則持非屬兇器之細長 鐵絲狀物品開啟該公寓1樓樓梯間鐵門後，上樓進入劉素蓉 住處（侵入住宅部分未據告訴及起訴），著手竊得劉素蓉所 有之白金項鍊4條、鑽石墜子1個、白金耳環2只、黃金戒指2 只、碎鑽胸針1枚、手錶1只（價值約新臺幣10萬元）及劉素 蓉之子張倞睿所有之重型機車駕照1張。嗣於97年4月26日凌 晨5時30分許，甲○○駕駛DS-2008號自用小客車搭載呂俊緯 ，在桃園縣桃園市○○街210巷6弄，因行跡可疑為警臨檢盤 查，於車內起獲上開劉素容失竊物品（已發交被害人領回） ，循線查出上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被訴共同竊盜有罪部分
甲、證據能力之說明
一、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官 或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間 各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同 被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，
為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序 ，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定 被告犯罪事實之判斷依據，有最高法院93年臺上字第5726號 判決意旨可資參照。共犯呂俊緯雖與被告甲○○同為本案第 一審被告，因檢察官援引呂俊緯於警詢及檢察官偵查中所為 之陳述作為被告犯行之證據，則就被告而言，呂俊緯之陳述 屬被告以外之人之陳述。而被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 得為證據。再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、 第159條之5分別定有明文。經查：
（一）呂俊緯於檢察官訊問時經具結後所為之證述，對被告而言 ，其性質雖均屬傳聞證據，惟本院審酌呂俊緯自承係犯本 件竊盜犯行之人，而親身參與本件竊盜犯行之全部經過， 其證詞對於認定犯罪事實之存否，自有必要性，而呂俊緯 於檢察官偵查中，分別經檢察官諭知證人有具結之義務及 偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以 證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，因 查無違法取證之瑕疵存在，無顯不可信之情形，而被告於 原審審判期日亦就呂俊緯本人包含其陳述之內容行使詰問 權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，呂俊緯於檢 察官偵訊時所為之陳述，自得為證據。
（二）另證人劉素蓉於警詢中所為證述，雖亦屬傳聞證據，惟該 警詢過程並無違法取證之瑕疵存在，被告及其辯護人在原 審準備程序中經提示並告以要旨，對證據能力一節，僅表 示爭執呂俊偉警詢筆錄之部分，而未就劉素蓉部分表示意 見（見原審卷第55頁），於本院準備程序則表示就劉素蓉 之部分不爭執，僅爭執呂俊偉之警詢筆錄證據能力（見本 院98年6月15日準備程序筆錄第3頁），且未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院審酌劉素蓉自陳係本件竊盜案之被害 人，其於警詢中之陳述，係於距案發時刻較為接近之時點
，就其親身經歷之事實所為，均核無違法取證之情事，依 上開證述作成當時之情況，並無不適當之情形，依刑事訴 訟法第159條之5規定，認得為證據。
二、訊據被告於本院審理時矢口否認有竊盜犯行，辯稱：案發當 天行竊的人是呂俊緯與另一個人，我雖然知道他們要去行竊 ，當天也有到現場，但只是收受贓物，並沒有一起去偷竊云 云。經查：
（一）關於本件被告與呂俊緯共同行竊之經過，為案發當天，被 告駕駛DS-2008號自用小客車，載呂俊緯一同前往臺北縣 新店市○○路5巷1號。被告使用細長類似鐵絲狀工具，插 到該址公寓1樓樓梯間鐵門，將門打開之後即上4樓行竊， 呂俊緯則在樓下門口把風，時間約在97年4月23日上午10 點左右。1個多小時之後，被告即拿黑色的袋子下樓，裡 面裝著偷竊的東西等情，經呂俊緯於檢察官97年4月26日 偵訊時具結證述在案（見97年度偵字第10568號偵查卷第8 3、第84頁、第85頁）。又劉素蓉於警詢中證稱：「我在9 7年4月23日晚間7時左右，發現我位於臺北縣新店市○○ 路5巷1號4樓住處遭竊。我失竊白金項鍊4條、鑽石墜子1 個、白金耳環2只、黃金戒指2只、碎鑽胸針1枚、手錶1只 ，及我兒子張倞睿所有之重型機車駕照1張等語，而警方 確自被告所有DS-2008號自用小客車內查獲劉素蓉所失竊 之白金項鍊4條、鑽石墜子1個、白金耳環2只、黃金戒指2 只、碎鑽胸針1枚、手錶1只、張倞睿所有之重型機車駕照 1張等物，有扣押筆錄與扣押物品目錄表可稽。呂俊緯於 接受檢察官訊問時，經告以偽證罪之刑責後，具結證述如 上，而呂俊緯與被告認識未幾，彼此亦無仇隙，此據被告 與呂俊緯於原審審理中陳明在卷，呂俊緯既已供承參與行 竊之犯行，核無再冒偽證罪重罰之風險而杜撰其與被告共 同竊盜之虛情，僅為恣意誣攀並無怨仇之被告之理。（二）再者，被告於97年4月23日本案發生時所使用之行動電話 門號為0000000000號，呂俊緯於當時所使用之行動電話門 號為0000000000號，此分別經被告、呂俊緯於原審陳明在 卷。而案發當日上午9時26分許起至同日上午11時11分許 止，被告曾多次以門號0000000000號行動電話與呂俊緯之 門號0000000000號行動電話相互密集聯繫，而上開行動電 話之通話基地臺位置亦均在劉素蓉位於臺北縣新店市○○ 路5巷1號4樓住處附近之「臺北縣新店市○○路6號9樓頂 」，此有臺灣大哥大資料查詢、遠傳CDREN- QUIRYREPORT （雙向）資料查詢表在卷可稽，堪認被告、呂俊緯於此段 時間之行蹤確係均在劉素蓉住處附近。又細譯前引行動電
話通聯紀錄，本件案發上午9時26分起至11時11分止，即 劉素蓉住處內遭竊之時段，呂俊緯連續於上午9時26分、9 時37分、9時39分、10時7分、10時25分、11時11分，以其 門號0000000000號行動電話撥打被告行動電話門號與被告 聯絡，而被告於同日上午9時41分、9時44分、10時9分、1 0時11分、10時21分、10時26分、11時5分、11時7分、11 時9分，亦曾以其上開門號之行動電話撥打呂俊緯之門號0 000000000號行動電話與呂俊偉聯繫，上開數次通話均有 通話秒數，以被告、呂俊緯2人當時均在盜所附近，卻以 行動電話頻繁聯繫一情以觀，其2人顯係身處不同位置， 始需藉行動電話以保持聯絡，益徵呂俊緯所證其係於劉素 蓉住處外把風，而由被告進入劉素蓉、張倞睿住處竊取財 物一節，確有客觀事證足佐。被告與呂俊緯二人係於97年 4月23日上午，由被告駕駛之DS-2008號自用小客車搭載呂 俊緯，共同前往臺北縣新店市○○路5巷1號，由被告使用 細長類似鐵絲狀工具，插入該址公寓1樓樓梯間鐵門鎖孔 ，開啟鐵門之後即上4樓行竊，呂俊緯則在樓下門口把風 無誤。被告於警詢及偵訊時辯稱本件為警查獲之劉素蓉及 其子失竊贓物係綽號「阿龐」或「阿虎」或「中華」之友 人所放置，於原審97年7月25日準備程序中一度改稱：「 （法官問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）竊盜 部分我認罪。（法官問：竊盜部分你坦承的犯罪事實就如 起訴書所載一樣？）是的。（法官問：你之前為何一直否 認？）因為我害怕被關。」等語（見原審卷第54頁），嗣 於原審審理中復稱：「因為我想要交保，趕快把案子結掉 ，所我才承認我竊盜，如果說我知道他們去行竊，我收受 贓物算是竊盜的話，如果因為這樣算是伙伴關係的話，我 也認竊盜罪。」、「竊盜罪部分我確實知道他們有去行竊 ，當時我也有去到現場，如果庭上認為這也是涉嫌竊盜的 話，我也認罪。」云云（見原審卷第24頁、第25頁），被 告就其是否參與本件竊盜犯行，或係否認、或係坦承、或 稱雖曾至竊盜現場惟並未參與，所供前後反覆，顯係心存 僥倖、意在諉責，被告辯稱其未進入劉素蓉住處行竊，未 共同參與本件竊盜犯行，僅有收受贓物犯意云云，顯為飾 卸之詞，洵無堪採，本件事證明確，被告共同竊盜犯行， 堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。被告與共犯呂 俊緯就上開犯行，具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被 告前於95年間因收受贓物，經臺灣士林地方法院以95年度易 字第224號刑事判決判處有期徒刑6月如易科罰金，以銀元
300元即新臺幣900元折算1日確定，於95年9月12日易科罰金 執行完畢，此有被告前案紀錄表在卷足參，被告於前案有期 徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。審酌被告正值 青壯，竟不思以正常管道獲取金錢，僅因一時貪念即為本件 竊盜犯行，惡性非輕，且就其是否確犯本件犯行一節，前後 數次所供反覆，嗣並否認犯行，辯稱僅係收受贓物、心存僥 倖，犯後態度非佳，又竊得被害人劉素蓉所有之白金項鍊4 條、鑽石墜子1個、白金耳環2只、黃金戒指2只、碎鑽胸針1 枚、手錶1只，價值共約10萬元（見劉素蓉之警詢陳述及其 具之贓物認領保管單），價值非輕，惟嗣經劉素蓉領回，幸 未造成實際損失等一切情狀，原審量處被告有期徒刑8月， 以示懲戒，並敘明扣案安非他命吸食器1組、安非他命1小包 、海洛因殘渣袋2只，經核與本件竊盜犯行無關。另扣案之 米色及藍色帽子各1頂、手套3雙、口罩1個、西瓜刀3把、自 製T型板手1支、J型版手1支、9自開鎖工具1支、板手（拔釘 用）1支、大型板手2支、板手3支、望遠鏡1個等物，業據被 告於警詢、檢察官訊問時及本院供稱上開工具係自友人處購 得，因其本身從事廢金屬回收，故向友人購入上開物品以便 轉售，而帽子、手套、口罩等物則係該名友人連同前開工具 一併攜與被告等語在卷。而被告於本件竊盜犯罪用以打開盜 所1樓公寓樓梯間鐵門之工具，係類似鐵絲之細長狀物體， 尚難認上開扣案工具與本件竊盜犯行有何關聯，又該類似鐵 絲物品非違禁物，因未扣案，不予宣告沒收。至扣案米色及 藍色帽子各1頂、手套3雙、口罩1個，亦難認係供犯本件竊 盜犯行所用之物，爰均不予宣告沒收。經核原審認事用法均 無違誤，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，先以其犯後已坦承 所為成立竊盜犯罪，態度良好，而其並未進入劉素蓉住處行 竊，呂俊緯所言不實，指摘原審認定事實錯誤，量刑過重， 請求改判得易科罰金之6個月以下有期徒刑等情，作為上訴 理由，其後於本院審理時否認有共同竊盜之犯罪故意，辯稱 其係為收受贓物云云，被告之答辯投機反覆，僅圖飾卸罪責 ，當無減輕其刑之餘地，核其上訴請求撤銷原審判決，改判 6個月以下有期徒刑，為無理由，應予駁回。
貳、被告被訴轉讓第一級毒品海洛因無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因（起訴書誤載為安非他命） 係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品 ，依法不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品犯意，先後於97年 4月23日上午7時許及同年月26日（起訴書原載為97年4月25 日，經第一審到庭公訴之檢察官當庭更正為97年4月26日）
上午某時許，分別在臺北縣板橋市○○街182之1號呂俊緯住 處外及桃園縣桃園市○○街210巷6弄巷口某處，無償提供第 一級毒品海洛因予呂俊緯施用。因認被告此部分涉犯毒品危 害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。是事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第 86號判例意旨參照）；此所稱之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院 得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最 高法院76年臺上字第4986號判例意旨足資參照。苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有30年上字第816 號判例可參。經核公訴意旨認被告涉犯轉讓第一級毒品罪行 ，無非係以證人即第一審被告呂俊緯之證述，為其主要論據 。
三、經查：
（一）證人呂俊緯固於警詢及檢察官訊問時，分別證稱被告有於 於公訴意旨所稱之時、地轉讓第一級毒品海洛因2次予呂 俊緯等情，惟證人呂俊緯於原審作證時，證稱被告未曾轉 讓第一級毒品海洛因予其施用，並稱其所施用之第一級毒 品海洛因係綽號「阿福」之友人所有，是則呂俊緯於警詢 、檢察官訊問時及原審審理所為證詞，前後有所反覆，何 者為真，已值探究，不得單以不利於被告之證詞而為被告 有罪之認定。
（二）細核證人呂俊緯雖於警詢時證稱：「甲○○在97年4月23 日早上7時許，到我位於臺北縣板橋市○○街182之1號住 處找我。甲○○一到我家樓下就打電話叫我下去，我和甲 ○○在他所駕駛的車牌號碼DS-2008號自用小客車上碰面 ，甲○○就拿第一級毒品海洛因給我看，說海洛因質量很 純，叫我施用看看。我起先有拒絕，但甲○○一直引誘我 ，說試一下沒關係。我這次施用的第一級毒品海洛因，是 甲○○提供給我的。」（見97年度偵字第10568號偵查卷 第28頁、第29頁）；於檢察官訊問時證稱：「甲○○有提 供毒品給我施用。97年4月23日在甲○○的車上，當時我
們從板橋開車前往新店，甲○○在車上拿海洛因香菸給我 抽。」（見同上偵查卷第84頁至第86頁）云云。惟證人呂 俊緯於97年4月23日至97年4月26日本案發生期間所使用之 行動電話門號為0000000000號，而被告甲○○於上述期間 所使用之行動電話門號為00 00000000號，此分別經證人 呂俊緯、被告於原審審理中陳明在卷。又證人呂俊緯所有 之門號0000000000號行動電話通話基地臺位置，於97年4 月23日凌晨4時5分起至凌晨4時23分止，均位於臺北縣板 橋市○○路213號11樓；於同日上午8時40分起，均位於臺 北縣新店市○○路6號9樓頂。而被告持用之門號00000000 00號行動電話通話基地臺位置，於97年4月23日凌晨0時起 至凌晨0時35分止，均於臺北縣中和市區；於同日凌晨0時 35分，則係位於臺北市文山區；於同日凌晨0時38分、39 分，係位於臺北縣汐止市；於同日凌晨0時55分起至凌晨1 時9分止，均係位於臺北市南港區；於同日凌晨1時15分許 ，係位於臺北市內湖區；於同日凌晨1時27分起至凌晨1時 50分止，係位於臺北市南港區；於同日凌晨2時24分，先 位於臺北市○○區○○街288號5樓樓頂，嗣位於臺北市○ ○區○○街447號10樓；於同日凌晨2時25分，係位於臺北 市○○區○○路204號；於同日凌晨2時28分起至凌晨3時2 2分止，均係位於臺北市信義區；於97年4月23日凌晨3時4 8分起至凌晨5時43分止，均係位於臺北縣中和市；於同日 上午7時35分起至同日上午9時23分止，係分別位於臺北縣 新店市○○段磺窟小段0000-0000地號、臺北縣新店市○ ○里○○鄰○○○路11號12樓、臺北縣新店市○○路○段163 巷2號3樓頂、臺北縣新店市○○路26號3樓頂；於同日上 午9時24分起，均位於臺北縣新店市○○路6號9樓頂，此 有臺灣大哥大資料查詢、遠傳CDR ENQUIRY REPORT（雙向 ）資料查詢資料在卷可稽。依上開被告及證人呂俊緯之行 動電話查詢資料所示，被告於97年4月23日凌晨零時起至 同日上午9時24分起，通話基地臺位置均未曾位於臺北縣 板橋市，並係自9時24分起始與證人呂俊緯之行動電話通 話基地臺位置同在臺北縣新店市○○路6號9樓頂。故證人 呂俊緯所稱被告曾於97年4月23日上午7時許，駕駛自用小 客車至呂俊緯位於臺北縣板橋市○○街182之1號住處樓下 ，於車上與呂俊緯會面並轉讓第一級毒品海洛因與呂俊緯 施用云云，嗣復改稱係被告於當日駕駛車輛搭載呂俊緯自 板橋前往新店之途中，在車上提供第一級毒品海洛因與呂 俊緯施用云云，所證情節非僅前後相異，且呂俊緯所指稱 被告轉讓第一級毒品海洛因時所在之時間、地點，亦與被
告行動電話門號通話基地臺位置所示情形未盡相符。從而 ，證人呂俊緯證述被告轉讓第一級毒品海洛因之時間、地 點已有所瑕疵，殊難逕信為真實。
（三）此外，證人呂俊緯於97年4月26日凌晨5時30分許，與被告 停放於桃園縣桃園市○○街210巷6弄巷口之車牌號碼DS-2 008號自用小客車上一同為警查獲後，於當日警詢中固證 稱：「甲○○於97年4月25日晚上9時左右來我位於臺北縣 板橋市○○街182之1號住處附近，他駕駛車牌號碼DS-200 8號自用小客車載我出去。我上車時，甲○○就有跟我說 車上已經有安非他命及海洛因，我只有施用海洛因，是將 海洛因摻在香菸內使用，甲○○有在我車內一起施用海洛 因，我在26日施用的海洛因是甲○○提供給我施用的。我 最後一次施用毒品，就是在97年4月26日上午5時許，在甲 ○○所駕駛的車牌號碼DS-2008號自用小客車內，施用甲 ○○提供給我的第一級毒品海洛因。」；於檢察官訊問時 證稱：「甲○○有提供毒品給我施用。97年4月25日，在 寶山街210巷6弄巷口，甲○○拿海洛因香菸給我抽。」； 於原審審理中證稱：「我是在查獲前一天晚上與甲○○見 面，甲○○說要外出。本次為警查獲前最後一次施用海洛 因是在被查獲前1個小時，在甲○○開的車上施用。當時 車輛停在查獲地點的巷子內。」云云（見原審卷第151頁 ）。然按海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內 自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性與其投 與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏 度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽， 其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此有行政院 衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日81藥檢壹字第8114885 號函可憑，而證人呂俊緯於97年4月26日凌晨5時30分許， 為警查獲後採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司 以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/ 質譜儀法為確認檢驗，檢驗結果呈鴉片類（包括可待因、 嗎啡）陽性反應，此有桃園縣政府警察局桃園分局被採尿 人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：CH/2008/40847 號）在卷可稽，是堪認證人呂俊緯於前開為警採尿時回溯 26小時內某時，確有施用第一級毒品海洛因之行為無訛。 惟被告於上開時、地為警查獲後採集之尿液，經送臺灣檢 驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗， 檢驗結果係呈鴉片類陽性反應，再以GC/MS氣相層析/質譜 儀法為確認檢驗，檢驗結果顯示「可待因未檢出」、「嗎
啡275ng/ml」，判定為鴉片類陰性，此有臺灣檢驗科技公 司濫用藥物檢驗報告（報告編號：CH/2008/4084 7號）在 卷可參。揆諸上揭函示說明，堪認被告於97年4月26日下 午1時20分許往前回溯26小時內（即97年4月25日上午11時 20分至97年4月26日下午1時20分之期間），均未有施用第 一級毒品海洛因之行為。是以證人呂俊緯所稱被告係於97 年4月26日上午5時許，在所駕駛車號DS-2008號自用小客 車內與呂俊緯一同施用第一級毒品海洛因，並於當時轉讓 第一級毒品海洛因與呂俊緯乙節，亦難認與事實相符。（四）綜上所析，檢察官以證人呂俊緯之片面證述，據以認定被 告涉犯轉讓第一級毒品海洛因罪嫌，惟證人呂俊緯之證述 既有瑕疵，且與事實不符，即不能以之證明被告犯有毒品 危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，此部分應 諭知被告甲○○無罪之判決，以昭審慎。
四、檢察官上訴意旨雖指稱：
（一）證人呂俊緯在警詢、偵訊時均明確證稱被告曾2次無償轉 讓第一級毒品海洛因予證人施用，除就該2次轉讓毒品之 經過情形詳加說明外，更自行供出被告係以毒品為代價委 請證人在被告行竊時加以把風之原委，且證人於偵查中， 在聽聞同時在庭之被告否認所涉竊盜及毒品犯行後，證人 仍堅稱海洛因煙是被告拿給的等語，況證人證述其以被告 無償提供海洛因為代價而於被告行竊時為之把風乙事，證 人亦將因此涉有竊盜刑責，若非確有其事，豈有自陷竊盜 及誣告、偽證等刑責之理，益徵證人於警詢及偵訊時所稱 被告曾2次無償轉讓毒品供其施用等語，應確有其事。雖 證人於審理中改口證稱：被告未曾提供海洛因予其施用云 云，然證人未能就其於審理中所言與警詢、偵訊時所述相 異之處為合理說明，且無事證顯示證人於警詢及偵訊時所 述有何違反任意性之情事，應認證人於為警查獲之初始， 較少利害衡量之情況下所為警詢、偵訊之證述，較為可採 。
（二）雖被告所自陳其於97年4月23日隨身攜帶並使用之0000000 000行動電話門號自當日凌晨0時起至同日上午9時24分止 ，通話基地臺位置均未曾位在臺北縣板橋市，然綜合證人 於警詢及偵訊所述，當日上午7時許，被告至臺北縣板橋 市○○街證人住處樓下與證人會合後，再駕車搭載證人前 往臺北縣新店市欲下手行竊之地點，被告係在此路途中之 車上提供海洛因予證人施用，而上開門號於當日上午5時4 3分之通聯基地臺位置在臺北縣中和市○○路63號11樓樓 頂，此後即無通聯紀錄，直到上午7時35分始顯示基地臺
位置在臺北縣新店市○○段磺窟小段0000-0000地號，有 該門號通聯紀錄附卷可稽，既然自當日上午5時43分起至 同日上午7時35分止長達近2小時之時間，被告自陳其所使 用之行動電話門號並無通聯紀錄，且2小時之時間，亦足 夠讓被告駕車從臺北縣中和市前往臺北縣板橋市搭載證人 後，再共同前往臺北縣新店市，自無法排除被告於此無通 聯紀錄之2小時之時間，曾經出現在臺北縣板橋市○○街 證人住處樓下之可能，故不能僅以被告所使用之門號於當 日上午之通聯基地臺位置未曾顯示臺北縣板橋市，逕認證 人所述被告曾於當日上午7時許與證人碰面後之車程中轉 讓毒品予證人施用之情節，存有與事實不符之瑕疵而全不 予採信。
（三）又證人於警詢時曾供稱：被告於96年4月26日上午有與之 一同在車內施用海洛因等語，雖被告於當日為警採集尿液 檢體送驗結果，鴉片類呈陰性反應，足認被告於當日並無 施用海洛因之事實，惟被告該次尿液檢體送驗結果，安非 他命類呈陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司97年5 月14日濫用藥物檢驗報告在卷可佐，顯然被告於為警採尿 前回溯96小時內曾有施用安非他命，而被告為警查獲之時 ，在其車上亦扣得安非他命1包及吸食器1組，衡情證人施 用之毒品係被告所提供，證人對被告隨身攜帶何種毒品及 其自行施用毒品之種類為何等事項，未必會加以留意，證 人因而誤認被告在車上所施用之毒品同為海洛因亦非顯違 常情，尚不能僅以證人此部分證述與事實不符，即認證人 所言全盤不可信之。
（四）縱上所述，本件原審判決就被告被訴轉讓第一級毒品之部 分，其事實認定尚有違誤，請將原判決此部分撤銷，更為 適法之判決。
五、揆諸最高法院96年度臺上字第1029號判決意旨，施用毒品者 ，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真 實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況 施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其 刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可 能，其供述之真實性自有合理之懷疑。從而，認施用毒品者 關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保 其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基 本原則。又所謂必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述 縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真 實性。該補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之 供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品
者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之 。本件證人呂俊緯關於被告轉讓第一級毒品予其施用之證詞 ，前後有所出入，且與客觀事證相牴觸，已見前所述。而第 一級毒品海洛因具中樞神經抑制作用，第二級毒品安非他命 為具亢奮作用之醒覺劑，此二者之藥性與施用方法均有不同 ，呂俊緯本身即有施用第一級毒品海洛因之行為，當無誤認 之理，檢察官在欠缺積極補強證據之情況下，以被告駕車從 臺北縣中和市前往臺北縣板橋市搭載呂俊緯後，再共同前往 臺北縣新店市等情，有可能在無通聯紀錄可考之2小時之時 間，曾經出現在臺北縣板橋市○○街證人住處樓下，呂俊緯 所述被告曾於上午7時許與其碰面後之車程中轉讓毒品予其 施用乙節，非屬無據，及呂俊緯可能誤將安非他命認作海洛 因，故以為被告與其一起施用之毒品同為海洛因，藉此推斷 呂俊緯所言為真實可信，係以臆測方式入被告於罪，更違最 高法院96年度臺上字第1029號判決揭示之證據法則，洵無可 採。
六、綜上所述，本件檢察官起訴及上訴意旨所舉事證，尚不能使 本院形成被告轉讓第一級毒品予呂俊偉之有罪確信，依前揭 條文規定及判例、判決闡釋之證據法則，此部分應為被告無 罪之判決。原審就此諭知被告無罪，其認事用法，並無不合 ，檢察官指摘原判決諭知此部分不當，提起上訴，為無理由 ，亦應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日 刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水 法 官 林婷立
法 官 陳恆寬
以上正本證明與原本無異。
檢察官就被告被訴轉讓第二級毒品無罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分，被告及檢察官均不得上訴。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 98 年 9 月 23 日附錄本判決論罪法條全文
中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。