臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第251號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣臺北監獄執行中）
選任辯護人 李宏文律師（法律扶助）
上列上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院
95年訴字第1828號，中華民國97年9月3日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第11565號、第20060號、
第20333號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回審理，
本院更為判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。甲○○犯如附表「罪名」欄所載之罪，各處如附表「主文」欄所載之刑（含沒收等從刑）；應執行有期徒刑貳拾年，扣案第一級毒品海洛因拾參包（空包裝總重貳點柒玖公克，淨重共玖點伍伍公克）沒收銷燬之，扣案含0000000000號SIM卡之行動電話壹具、未扣案犯罪所得之財物新台幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其中新臺幣參仟元與梁填源連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與梁填源之財產連帶抵償之。
事 實
一、甲○○於民國（下同）80年間因施用毒品案件，經台灣台北 地方法院以80年度訴字第2158號判處有期徒刑三年六月，經 本院以81年度上訴字第1324號判決駁回上訴確定，81年12月 18日入監執行。復於82年間因犯偽造文書罪，經臺灣花蓮地 方法院以82年度易字第136 號判處有期徒刑三月確定；於83 年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以 82年度易字第5472號判處有期徒刑七月，於83年1月6日確定 ，上開二罪，經臺灣臺中地方法院裁定應執行有期徒刑八月 ，於85年6月3日接續上開罪執行。又於81年間因違反肅清煙 毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以82年度訴字第3433號判 處有期徒刑三年三月，經臺灣高等法院臺中分院以82年度上 訴字第3395號判決駁回上訴確定，於84年8月9日因假釋出監 ，假釋中付保護管束，保護管束原至89年4 月15日屆滿。於 85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院 以85年度易字第2091號判處有期徒刑七月，經本院以85年度 上易字第2543號判決駁回上訴確定；又於85年間因違反藥事 法，經台北地院以85年度訴字第1966號判處有期徒刑八月確 定，於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台北地院以 85年度易字第5090號判處有期徒刑八月，上開二罪，經台北
地院裁定應執行有期徒刑一年二月確定，上開假釋因而撤銷 ，應於85年7月30日入監執行殘刑及有期徒刑，於88年9月27 日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，保護管束原至 91年10月1 日屆滿。再於89年間因施用毒品，經台北地院以 90年度毒聲字78號裁定入觀察勒戒處所觀察、勒戒後，因有 繼續施用之傾向，經裁定入戒治處所施以強制戒治，經裁定 停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，於90年11月8 日因 停止戒治出所，上開假釋因而經撤銷，於90年11月8 日入監 接續執行殘刑有期徒刑三年八月，於93年9 月26日縮刑期滿 執行完畢。
二、甲○○猶不知悔悟，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品 危害防制條例第2條第2項第一款、第二款所稱第一級毒品、 第二級毒品，不得販賣、持有，竟為下列販賣毒品行為： ㈠甲○○基於販賣第一級毒品海洛以營利概括犯意： ⒈自95年4月間某日起至95年5月14日止，丁○○連續撥打甲○ ○所使用之0000000000號行動電話門號，與甲○○約定，以 1千元之價格，購買第一級毒品海洛因（數量不詳），其中 95年5月間，有3次，由與甲○○有販賣第一毒品海洛因之共 同犯意聯絡之梁填源（業於96年9月20日原審審理期間死亡 ，經原審諭知不受理在案）駕駛072-CH號計程車，將海洛因 裝於信封內，送至丁○○位在臺北市○○區○○街17號住處 前面巷口交予丁○○，其餘95年4月間某日之1次及95年5月 14 日，則在甲○○臺北市○○區○○路30巷6號住處，由甲 ○○親自交予丁○○，共計連續販賣實際數量不詳之第一級 毒品海洛因予丁○○5次。
⒉95年4月間，由梁填源連續撥打甲○○所使用之0000000000 號、0000000000號、0000000000號行動電話，約定向甲○○ 購買第一級毒品海洛因事宜後，由甲○○在其位於臺北縣新 店市○○路某處居所內，連續以1千元之價格，販賣實際數 量不詳之第一級毒品海洛因予梁填源4次。
㈡甲○○另行起意，分別基於販賣第一級毒品海洛因、販賣第 二級毒品甲基安非他命以營利之犯意：
⒈95年9月初某日（起訴書誤為95年8月中旬前），乙○○以其 使用之0000000000號行動電話撥打甲○○所有之0000000000 號行動電話，與甲○○約定，購賣海洛因及安非他命各1小 包（數量不詳），價格均1千元，甲○○旋依約在台北市○ ○○路○段58號3樓之1，乙○○住處交付予乙○○施用。 ⒉95年8之中旬某日，戊○○以公共電話撥打甲○○使用之000 0000000號行動電話，與甲○○約定，以1千元之代價，購買 1小包海洛因（約0.1公克）1次，嗣在甲○○台北市○○路8
號11樓之3住處附近，由甲○○交予戊○○。三、嗣丁○○於95年5月17日因持有毒品海洛因為查獲，供出毒 品係向甲○○、梁填源所購得，經警於95年5月23日上午11 時30分許，持台灣台北地院法官核發之搜索票，前往甲○○ 斯時位在臺北市○○區○○路30巷6號3樓居所執行搜索時， 先在臺北市○○區○○路30巷6號前，梁填源身上扣得梁填 源所有之第一級毒品海洛因2包，後在臺北市○○區○○路 30巷6號3樓甲○○居所內，扣得甲○○所有之第一級毒品海 洛因11包，共計13包（空包裝總重2.79公克，淨重共9.55公 克）、電子磅秤一臺、分裝袋43個、安非他命3小包（總毛 重1.2公克，淨重0.6公克），非甲○○所有之內含00000000 00號SIM卡之行動電話1具。警再循線於95年8月間對甲○○ 所有之0000000000號行動電話實施監聽，於95年9月14日上 午11時10分許，經警持台灣台北地方院法官核發之搜索票， 前往乙○○位在臺北市中山區○○○路○段58號3樓之1住處 執行搜索，扣得與本案無渉之乙○○所有之第一級毒品海洛 因1包（淨重0.24公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（共 淨重3.23公克）。再於同日18時30分，在甲○○斯時位在臺 北縣新店市○○街5巷15號3樓居所內執行搜索，扣得甲○○ 所有，供販賣毒品用之內含0000000000號SIM卡之行動電話1 具。
四、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍：
一、公訴意旨認：被告自95年3月間某日起至95年8月中旬為止， 連續多次或以親自送交，或與梁填源共同基於販賣第一級毒 品之概括犯意聯絡，而以交由梁填源代為交付之方式，將第 一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命販賣予丙○○、乙○ ○、戊○○與丁○○等人。所依之證據係證人即共犯梁填源 、證人丁○○於警、偵訊證述、證人乙○○、戊○○、丙○ ○之警詢證述、扣案如事實欄所載毒品及物品、扣案毒品之 檢驗報告、證人乙○○、戊○○、丙○○之尿液檢驗報告。二、依起訴書所引證據，認定檢察官之起訴範圍為： ㈠依丁○○於95年5月17日、95年7月4日之警詢筆錄：被告於 95年4月間起連續販賣第一級毒品4、5次予丁○○（見95年 度偵字第11565號卷第19頁、85頁）
㈡依證人乙○○於95年9月14日警訊之證述：被告有販賣第一 、二級毒品予乙○○（見95年度偵字第20060號卷見95年度 偵字20060號卷第28頁）。查乙○○於警詢時就被告販賣時
間未為證述，依乙○○該次警詢筆錄證稱，渠於95年8月初 開始吸食安非他命，第一級毒品海洛因於95年9月初開始施 用，最後一次施用第一、二級毒品是95年9月12日等語，應 可認檢察官起訴被告販賣毒品予乙○○之時間應為95年8、9 月間至95年9月14日，乙○○為警查獲之日止，其間之某日 ，此時刑法業經修正，依一罪一罰之原則，起訴書未敘明起 訴被告販賣之次數，應認檢察官僅起訴1次。
㈢依證人戊○○於95年9月14日警訊之證述：被告在95年8月中 旬，由戊○○以公共電話撥打被告0000000000號行動電話， 以1000元販賣重約0.1公克之1小包海洛因予戊○○1次（見 95 年度偵字20060號卷第39頁）。
㈣依證人丙○○於95年9月14日警訊之證述：被告於95年初分 別在新店中正路、民族路等處，以6000元販賣第一級毒品海 洛因0.5公克予丙○○3次（見95年度偵字20060號卷第44、4 5頁）。
三、雖本案有卷附被告所有之0000000000號行動電話於95年8月 間之監聽譯文，惟檢察官起訴書並未引用為證明被告本案犯 罪之證據，且本件起訴範圍業經本院認定如上。因刑法修正 後已刪除連續犯之規定，販賣毒品應一罪一罰，縱通聯譯文 之內容足以認定被告涉有其他販賣毒品犯行，亦與本案無裁 判上一罪關係，且未經檢察官起訴，自不在本院審理範圍內 ，應由檢察官另行起訴，附此敘明。
四、至原審認被告甲○○於95年7月31日前，在不詳地點，無償 提供實際數量不詳第一級毒品海洛因予戊○○施用二次，所 為係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（ 此部分業經最高法院因被告提起上訴未敘述理由，判決駁回 被告上訴確定），係認公訴意旨認被告此部分所為，係違反 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未 洽，變更起訴法條而來，惟依上所述之檢察官起訴範圍，被 告上開轉讓毒品行為，未在檢察官起訴範圍內，上經起訴之 被告販賣毒品予戊○○部分仍未判決確定，仍應由本院實體 審理。
貳、證據能力：
一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「顯有不可信性」與「 相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無 違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之 原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞
證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能 力，又先前之陳述如係出於自然之發言、臨終前之陳述或違 反自己利益之陳述等，則在此特別情形下所為之陳述，其虛 偽之可能性通常較低，可信程度相對提高，而可信之特別情 況應依陳述時之客觀情況綜合比較判斷，即先前陳述須未受 污染，且無不當外力介入（最高法院94年度臺上字第629號 、第5490號判決意旨）。證人丁○○、梁填源、乙○○、戊 ○○於警詢時證述，離被告各次販賣時間較近，渠等於警詢 時記憶應較於原審法院審理時清晰，且顯然較無外力干擾或 介入而為陳述，且於原審審理時，並未證稱警詢時之證述有 何非出於自由意志情事，渠等警詢時之證詞，自具有較可信 特別情況。雖證人梁填源於原審審理時證稱：警詢筆錄跟我 講的不符，不符之處在於我沒有說我有收1千元等語（見原 審卷一第120頁），惟經原審勘驗結果，證人梁填源於警詢 所證與筆錄大致相符，有勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷一第 64-65頁，95年度偵字第11565號卷第16頁，梁填源95年5月 23日警詢筆錄之勘驗筆錄），是證人梁填源於原審審理之上 開證述，並不影響渠警詢證述之可信性。參以渠等證述涉及 被告有無販賣毒品予上開證人之事實，自為證明被告犯罪事 實存否所必要。從而，本院認渠等警詢筆錄依刑事訴訟法第 159條之2之規定 而有證據能力。
二、證人丁○○、梁填源於偵查中，分別以證人身分具結向檢察 官所為之證述，雖未經被告為交互詰問，惟核無顯不可信之 情況，且於原審審理時業以證人身分作證，接受被告及其辯 護人之交互詰問，依最高法院所著96年度台上字第3527號判 決意旨所示，對被告之對質詰問權及真實發現等在憲法上之 基本訴訟權均已保障，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定 ，有證據能力。
三、按依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於 刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有 特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物 ，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判 之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應 由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴 訟法第198條、第208條條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬 於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大 或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之 必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體） 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之
此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第 0920 035083號函釋）。而法務部調查局為臺灣高等法院檢 察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署 以上開文號函示在案。是卷附法務部調查局所出具之毒品鑑 定書（見95年度偵字第11565號卷第73頁），雖係由警察機 關委請鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑 定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書 ，乃屬上開刑事訴訟法第159 條第1項規定中之「法律另有 規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自 有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參照 )。
四、末按本件認定事實所引用，除上開部分外，本件卷內所有卷 證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護 人於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，且卷 內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之 情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條 至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證 據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。參、實體部分：
一、訊據被告甲○○，矢口否認有販賣第一、二級毒品犯行，於 原審辯稱：有請過丁○○3千元的海洛因，前後只有拿一次 毒品給乙○○，後來乙○○也沒有給伊錢，伊是以低於市價 的行情賣給戊○○2次海洛因，並沒有販賣海洛因賺錢云云 。於本院上訴審時辯稱：0000000000號行動電話不是伊的， 是另外一個朋友敏志的。丁○○當時與伊開一個牌九場，當 時伊有託梁填源拿錢給丁○○，後來丁○○說拿到的是1 包 毒品，梁填源也有作證當時伊是拿錢給他，但是為何到丁○ ○手上變成毒品，伊不知道。乙○○是他在找毒品，伊就介 紹「大頭」到他住所給他知道，後來是他們自己在交易或是 販賣伊不清楚。戊○○是要伊幫他去處理債務，所以有請他 施用過毒品云云。惟查：
㈠被告販賣毒品予梁填源部分：
證人即共同被告梁填源於95年5月23日警詢時供稱：被告送 毒品海洛因給我施用，有5、6次之多，都在95年5月份這段 期間。我也有跟被告以1000元跟他購買海洛因有4、5次之多 ，是在95年4月份這期間，交易地點都在甲○○新店市○○ 路上，他之前租住處，我跟他是95年4月初，朋友介紹認識 ，他的聯絡電話為0000000000號、0000000000號、00000000
00號等語明確（見95年度偵字第11565號卷第12頁）。雖梁 填源於原審審理時證稱，未向被告買過海洛因，僅有1次一 人出1千元，由被告叫他朋友送過來等語（見原審卷一第119 頁）。惟查，證人梁填源於警詢時已證稱，被告有請渠施用 等語，顯見證人就施用之毒品究係是被告無償提供，或係渠 向被告價購而來，或係請被告代購抑或合資購買，應知之甚 明，無混淆之虞，是渠於原審審理時證稱，未向被告購買毒 品海洛因云云，應係事後迴護之詞，委難採信。 ㈡被告販賣毒品予丁○○部分：
⒈證人丁○○於95年7月4日偵查中具結證稱：我跟「阿宏」（ 即被告）買過5、6次，有時我打電話給他，有時他打給我， 有時在我景美街17號前巷口，有時在他住的臺北市○○區○ ○路附近，有時是他本人來跟我交易，有時是開計程車的， 跟開計程車的交易3、4次，他開車至我家附近，打電話給我 ，他拿毒品給我，我給他錢，我都有把錢給他，交易的計程 車是072-CH號，司機即是梁填源（指認照片）。自95年3月 開始與被告交易，最後一次是我被抓到的前3天，去萬利路 拿等語（見95年度偵字第11565號卷第76-77頁）。於原審審 理時證稱：我毒品來源與被告無關，只有一次說，如果他有 去拿藥，請他幫我帶回來而已，大約1千元左右，可以用2次 那是用他請我幫他打麻將的工資去抵的…。警詢、偵查時均 稱，海洛因都向被告買就是指這次，警詢時在提藥很難過， 記得警詢、偵查時印象中我只講1次。梁填源三次都是拿信 封袋給我，他沒有跟我收錢，信封袋內就是裝錢等語（見原 審卷二第25-28頁）。惟查，證人丁○○於95年3、4月間起 至同5月14日止，向被告購買毒品海洛因，交易方式為渠打 電話，或由梁填源駕駛072-CH號計程車，將海洛因送至丁○ ○住處附近，或由丁○○自行前往被告文山區○○路住處取 貨，每次價格1千元，數量不詳等情，業據證人丁○○於偵 訊時證述綦詳，核與渠於警詢中所證，曾以電話向被告購買 毒品海洛因，由梁填源開072-CH號計程車送毒品至渠住處附 近，交貨收錢等情（見95年度偵字第11565號卷第21-22 頁 ），雖細節次數有些微差異，惟交易時間、金額、方式大致 相同，堪認被告確有販賣毒品海洛因予證人丁○○。渠於原 審審理證述時，雖證稱警詢時精神不佳，惟相隔一月餘之偵 查時，渠仍為於警詢時大致相同之證述，且更為詳盡，復並 未證稱警、偵訊時有何違反自由意志之證述，堪認丁○○於 警、偵訊所證，有向被告購買毒品海洛因為真實。至渠於原 審所證，請被告幫忙帶毒品、打麻將云云，於渠之前之警、 偵詢從未提及，顯係事後迴護被告之詞，無足採信。至被告
販賣次數因丁○○於警詢時證稱，自95年4月間起4、5次， 於偵查時證稱，自95年3、4月間起5、6次，則以自4月間起 ，以5次計。
⒉證人梁填源於95年5月23日警詢時證稱，第一次是95年5月份 ，甲○○拿一個用紙包的東西給我，叫我載去丁○○家裡， 我打丁○○電話約在85度Ｃ餐廳，甲○○有跟丁○○說我車 號，叫他到定點上我車就對了。第二次幾號我記不清楚，叫 我拿一個類似小信封給他，拿給他以後我就回來了，第一次 沒收錢，用欠的，有一次有收錢，第3次一樣，有一個小信 封叫我給他，要我跟他收1千元回來，可是他沒錢，跟我說 他會打電話給甲○○，叫我先回去，事實就是這樣，叫我收 1千元，沒錢給我，這的確是事實，我要說謊，出去給車撞 死（見原審卷一第64-65頁，95年度偵字第115 65號卷第16 頁，梁填源95年5月23日警詢筆錄之勘驗筆錄），顯見梁填 源確有於95年5月間，依被告之指示，駕駛072-CH號計程車 ，將內裝海洛因之信封送至丁○○住處附近，交予丁○○3 次。雖梁填源於95年10月12日偵查時具結證稱，被告沒有交 給我裝毒品的小夾鍊袋，他交給我一信封，說裡面是錢，要 我拿去還給丁○○，他交信封給我一次，那次沒有委託我收 錢。也有委託我載丁○○去他家一次（見95年度偵字第1156 5號卷第117-118頁）。於原審審理時證稱：95年5月間，我 沒有載過丁○○，被告有在95年5月間給我信封，叫我把信 封交給丁○○，被告欠他錢，叫我還給他。95年5月23 日我 在提藥，警詢筆錄跟我講的不符，不符之處在於我沒有說我 有收1千元等語（見原審卷第119-120頁），否認信封內為海 洛因，將之交給丁○○後有收錢等情，惟此係證人恐其因此 涉犯販賣或運輸毒品重罪所為卸責之詞，自難採信。而證人 丁○○於原審所為信封內裝錢云云，亦係附和證人梁填源之 證詞，尚無足採。再梁填源亦曾向被告購買海洛因，渠專程 開計程車送一小信封予證人丁○○，並依被告指示須向丁○ ○收取金錢，顯係知悉被告係為販賣海洛因予丁○○，而指 示其送貨收錢，梁填源與被告間就販賣海洛因予丁○○之犯 行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。至梁填源參與之 時間、次數，依梁填源之警詢所證，應係95年5月間3次（不 包含95年5月14日該次）。
㈢被告販賣毒品予乙○○部分：
證人乙○○先於95年9月14日警詢時供稱：有時候甲○○會 打我行動電話問我是否需要毒品，有時候是我打行動電話給 甲○○，告訴他我需要毒品，他就將我所需要之毒品送至我 臺北市○○○路○段58號3樓之1住處給我，因為我跟甲○○
相處不錯，他每次送海洛因1小包及安非他命2小包，伊每次 都拿2、3千元給他當車馬費，他很少跟我算很清楚，我都是 以我所有0000000000號行動電話，撥打甲○○所有之000000 0000號行動電話跟他聯繫。他把毒品送到我住處後，我就給 錢等語（見95年度偵字第20060號卷第28頁）：復於原審審 理時證稱：我在作警詢筆錄時的精神狀態正常。我指認甲○ ○的照片就是老芋頭的朋友，就是販賣毒品給我的人，供述 屬實。我說他每次送海洛因、安非他命給我，我都給他新台 幣2、3千元當車馬費屬實。甲○○當時住松江路，到我住處 ，計程車費7、80元，我給他2、3千元車馬費是當作一般毒 品的行情給他，甲○○給我安非他命的量是0.1、0.2公克左 右，用一次就用完了，一般價錢都是這樣，海洛因也是一點 點，海洛因1次、安非他命1次，一次拿2種，所以只有1次等 語（見原審卷二第28-32頁）。證人乙○○於警詢及原審審 理時已證稱，渠以行動電話與被告聯繫，被告即將第一、二 級毒品送至渠住處，並依交付毒品之種類、數量，按一般行 情收費。而證人於該次審理時亦證稱，被告搭計程車至其住 處，車資僅數十元，證人所交付之數千元，美其名為「車馬 費」，實即為購買毒品之代價。雖被告辯稱，伊僅介紹伊毒 品上游「大頭」予乙○○認識。係因乙○○借伊2萬多元， 伊才會請乙○○施用毒品，伊後來有還錢，乙○○不可能給 伊2、3千元云云。證人乙○○亦附和被告之詞，證稱就是這 個意思，是「大頭」拿毒品給我，被告未賣我毒品，顯與渠 其餘證述不符，應屬迴護被告之詞，不足採信。再參以乙○ ○於警詢證稱：我於95年8月初開始吸食安非他命，第一級 毒品海洛因於95年9月初開始施用，最後一次施用第一、二 級毒品是95年9月12日等語（見95年度偵字第20060號卷第29 頁）。被告於原審供稱：我與證人乙○○認識的時間是95年 7 月底、8月初之間到我被抓（即95年9月14日）等語（見原 審卷二第34頁）。足認證人所證，被告販賣第一、二級毒品 予乙○○之時間應為95年9月初某日，起訴書認被告於95年8 月中旬前，有販賣毒品予乙○○，應係誤認，應予更正。且 依證人乙○○之證述，被告該次係同時販賣第一、二級毒品 ，每種毒品1千元。
㈣證人戊○○於95年9月14日警詢時證稱：我都是跟我朋友趙 國慶合資，向我另一名綽號「洪哥」的朋友購買，甲○○就 是販賣我毒品海洛因之人。由我以公用電話撥打甲○○0000 000000號行動電話跟甲○○聯繫，在95年8月中旬左右曾經 以1千元向甲○○購買1小包海洛因，重量約0.1公克等語（ 見95年度偵字第20060號卷第39頁）。復於原審96年2月9日
審判期日中到庭證稱：我是95年8月間在地檢署遇景美的「 奧迪」，因在地檢交保時，我跟「奧迪」都有吸食，「奧迪 」就介紹甲○○跟我認識。我記得有一次請他幫我拿到過， 金額1千元，是約在松江路那邊交付海洛因，就是我警詢時 所說那一次，沒有秤不知重量多少。我在電話中問他有沒有 ，他說有，但要跟別人買，我就拿錢給他，請他幫我買，他 明白表示他沒有賺我錢。事實上他有沒有賺差價，我不知道 。我請被告幫我弟弟女朋友處理債務，我說如果處理好，我 會給他好處，但是後來沒有處理。這跟我買賣毒品無關等語 （見原審卷一第95-99頁）。是與被告所辯：我想說有幫他 處理債務，他叫我幫忙拿一下，我就順手打個電話而已等語 不符。按證人與被告僅係經友人介紹甫認識之普通朋友，並 無何深交，證人已證稱，本欲請被告幫忙處理債務，後來並 未處理，且與本件買賣毒品無關，被告自無無償為其代購毒 品之理，是被告交付證人戊○○毒品海洛因，並收取1000元 之代價，應有營利之意圖。
二、查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不 論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次購買價量，亦 可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購 買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整 ，非可一概而論。販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明 確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖 異，其意圖營利之非法販賣行為則一。尤以在積極查緝之下 ，非法交易風險及代價極高，取得來源管道隱密而困難，若 非雙方有特殊情誼（如至親好友）或其他特別原因考量，斷 無甘冒承擔刑責風險，而虧損或以平價賣出之理。再者，第 一、二級毒品價昂量稀，且政府查緝甚嚴，被告豈有甘冒嚴 峻刑責之風險，多次為並無深交之友人購買毒品或請渠等施 用大量之毒品，此核與一般經驗法則不符。足認被告辯稱其 僅是代為購買、低於市價交付或無償請證人施用達3000元之 海洛因云云，均不足採。此外復有內含0000000000號SIM 卡 、0000000000號SIM卡之行動電話各1具，扣案可佐，被告所 辯各節，無非事後卸責之詞，不足採信。本件被告犯行事證 明確，均堪認定。
四、被告販賣毒品海洛因予丁○○、梁填源後，刑法部分條文已 94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行。按行為後法律 有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為 人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項 定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比
較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行 後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之 比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等 一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查： ㈠違反毒品危害防制條例之罪，法定刑中併科罰金刑部分，被 告行為時之修正前刑法第33條第5款係規定：「罰金：1 元 以上」，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣 1,000元以上，以百元計算之。」比較修正前後之規定，以 修正前之規定較有利於被告。
㈡刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由 之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行 等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯 。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之 共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬 犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用。比較新舊法結果 ，適用修正後刑法第28條規定，較有利於被告。 ㈢修正前刑法56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以 一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟該條業已修正公布 刪除，則連續數行為而犯同一之罪名者，屬於數罪併罰，得 定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更， 比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，應適 用修正前之連續犯規定。
㈣死刑、無期徒刑減輕部分：修正前刑法第64條第2項規定： 「死刑減輕者，為無期徒刑或為15年以下12年以上有期徒刑 」，刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上 有期徒刑」，於本次修正後，刑法第64條第2項規定：「死 刑減輕者，為無期徒刑」，第65條第2項規定：「無期徒刑 減輕者「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」 ，經比較新舊法結果修正後之規定均並非較有利於被告 以 舊法對被告較為有利。
㈤按修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑 ，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其刑期。但不得逾20年。」惟95年7月1日修正公布施 行之刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但
不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人 ，應依修正前刑法第51條第5款規定，定應執行刑。裁判確 定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（最高法院95 年5月23日95年度第8次刑庭會議決議五之⒈參照）。 ㈥本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性 原則，關於被告所犯刑法之罪，新修正之刑法並未較有利於 被告，爰一體適用修正前之刑法。
四、論罪科刑：
㈠查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第一款、第二款所稱之第一級毒品、第二級毒品，依法均 不得販賣及持有。核被告販賣第一級毒品海洛因予丁○○、 梁填源、乙○○、戊○○之行為，係犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告販賣第二級毒品甲基安 非他命予乙○○之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪；被告販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命前，持有各該毒品之低度行為，均為販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與梁填源間，就95年 5月間販賣第一級毒品海洛因予丁○○3次之犯行，有犯意聯 絡、行為分擔，為共同正犯。被告以一販賣行為，同時販賣 第一、二級毒品予乙○○，為一行為觸犯數罪名之想像競合 犯，應依刑法第55條論以一販賣第一級毒品罪。被告於刑法 修正前先後多次販賣第一級毒品予丁○○、梁填源之行為， 時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同罪名，顯係基於概 括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一 罪，並加重其刑，惟就死刑、無期徒刑部分，依法不得加重 ，僅就其併科罰金刑部分依法加重。被告於刑法修正後分別 販賣第一級毒品予證人乙○○、戊○○各一次，連同修法前 所犯之連續販賣第一級毒品罪，共3罪，應分論併罪。按檢 察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法 第26 7條定有明文，檢察官雖未就被告販賣第一級毒品海洛 因予梁填源之犯行提起公訴，然上開部分與檢察官據以起訴 之被告販賣第一級毒品海洛因予丁○○之犯行，有修法前連 續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審 理。
㈡再被告有事實欄所載犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀 錄表一份在卷可參，被告受有期徒刑之執行完畢，5年以內 故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之本罪，無論依修正前 刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯時，即 無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無 庸為新、舊法之比較。惟個案如有其他應依刑法第2條第1項
之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而 為比較後，整體適用法律（參見97年04月22日，最高法院97 年度第1次刑事庭會議決議）。依前所述，綜合上揭新舊刑 法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，關於被告於刑 法修正前所犯之連續販賣第一級毒品罪，新修正之刑法並未 較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法，依修正前刑法第 47條之規定加重其刑。至被告於刑法修正後所犯販賣第一級 毒品罪，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。再因毒品 危害防制條例第4條第1項之法定本刑為死刑、無期徒刑部分 ，依法不得加重，僅就其併科罰金刑部分及同條第2項之之 法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其有期徒刑 及併科罰金刑部分加重之，並依法遞加重。次按，販賣第一 級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣1000萬元以下罰金」，販賣第二級毒品罪之法定 刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑者，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉 讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。