損害賠償
臺灣高等法院(民事),上更字,91年度,125號
TPHV,91,上更,125,20020827,1

台灣高等法院民事判決　九十一年度上更㈠字第一二五號
　　上　訴　人　中一營造股份有限公司
　　法定代理人　乙○○
　　被　上訴人　佳濃實業有限公司
　　法定代理人　甲○○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十八日台灣台北地
方法院八十六年度訴字第三一五○號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人向上訴人承攬台北縣汐止鎮樟樹國民小學興建第二期校 舍建築工程（下稱樟樹國小校舍工程）之廁所隔間、木門部分（下稱系爭工程） ，並訂有工程承攬書（下稱系爭承攬書），約定工程款（含追加部分）為新台幣 （下同）三百三十八萬五千零四十元，嗣該工程竣工，上訴人僅給付被上訴人一 百二十五萬六千五百三十六元，尚有二百十二萬八千五百零四元，迄今仍未給付 等情，爰依承攬之法律關係，求為命上訴人如數給付，並加付自起訴狀繕本送達 翌日即八十六年九月六日起算法定遲延利息之判決（被上訴人原係請求債務不履 行之損害賠償，嗣於原審為訴之變更如上）。並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：上訴人將樟樹國小校舍工程分包與訴外人瑞喬股份有限公司（下稱 瑞喬公司），惟瑞喬公司之法定代理人周陽竹未經上訴人同意，擅自盜用上訴人 供製作監工日報表上之印章，以上訴人之名義與被上訴人簽訂工程承攬書，將系 爭工程即該工程中之廁所隔間及木門部分分包與被上訴人，上訴人自不負表見代 理之責。至下包逕以間接上包為買受人開立統一發票，於工商業界甚為常見，亦 不得因上訴人持被上訴人所開立之統一發票報稅，即認上訴人應負表見代理之授 權人責任等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之 訴及假執行聲請駁回。
三、經查，被上訴人主張兩造間就系爭工程成立承攬契約，請求被告給付工程款二百 十二萬八千五百零四元事實，固據提出工程承攬書、被上訴人開立以上訴人為買 受人之發票等影本為證（見原審卷八、九、四九、五○頁），惟上訴人以上揭情 詞置辯，茲本件應審就者為：兩造就系爭工程是否成立承攬契約？ ㈠上訴人於八十四年二月二十七日向台北縣汐止鎮樟樹國民小學承攬興建第二期校 舍工程，同年三月十六日將該工程中之部分工程發包與瑞喬公司，瑞喬公司再將 該工程中之廁所隔間及木門部分（即系爭工程）分包與被上訴人等情，業據證人 即瑞喬公司法定代理人周陽竹到庭證述：「（中一營造承包樟一工程是由你承包 ？）是，從中一承包來再轉包給原告，我們實際上有做，另有特殊材料才轉包」 、「（提示系爭工程承攬書）是我與佳濃（即被上訴人）打合約的，中一營造（ 即上訴人）剛開始不知道，最後在跳款提出協調才知道．．．後來付款給佳濃公



司均是我付的，有一部份在寫同意書後直接由中一付」、「因原來面積算錯了， 成本太高，佳濃叫我們蓋中一的章，中一的章是我們做日報表用的」等語在卷（ 見原審卷一六頁反面—一七頁）。另在訴外人中鈦鋁業股份有限公司（下稱中鈦 公司，即瑞喬公司之下包）聲請仲裁案件亦證稱：「（為何不以自己的名義而以 中一的名義訂約？）本來是要用我的名字的，但吳善偉（中鈦公司外務）說發票 要開給中一，因瑞喬沒有做鋁門，所以叫我做保證人，用中一的名義和他訂約。 因為支票的付款都我在付」、「（為何有中一和陳金榮的章？）這兩個章是工地 日報表在用的」「．．．向外訂貨多半用瑞喬的名義，有二、三家要求用中一時 才用」、「（這個章放在工地有沒有人管？）是他們（指中一公司）管，但因為 日報表填寫有時早上有時晚上，時間不固定，所以可以拿得到」、「（沒有鎖起 來？）沒有」、「是余夢台先生管，那周先生你用這個章余先生知不知道？）開 始不知道，發生糾紛才知道」「（請問日報表是誰做的？）中一余先生，但章就 在桌上，有時候是我們填表，但都是中一交出去的」「（請問周先生什麼時候用 中一的章訂貨或訂約？）大部分都是用瑞喬名義，但有三、四家【中鈦、清田、 嘉農（佳濃之誤）要求比較專業部分以中一的名義開發票】等語明確，有商務仲 裁協會八十六年商仲麟聲忠字第一一三號仲裁事件第二次詢問會詢問筆錄影本一 件可憑（見原審卷一三三、一三五—一三六、一三九—一四一、一四七頁）。並 有上訴人與樟樹國小簽訂之工程合約書、估價單、上訴人與瑞喬公司簽訂之工程 承攬書、合約單價表、瑞喬公司出具之工程承攬放棄書、工程保結書、暨以上訴 人公司名義與被上訴人公司簽訂之工程承攬書（下稱系爭承攬書）等在卷可按（ 見原審卷六四─九二、八頁）。再參酌系爭承攬書上所蓋「中一營造工程股份有 限公司」及「陳金榮」之印文（見原審卷八頁），經以肉眼比對，與原審向樟樹 國小函調之監工日報表上之「中一營造工程股份有限公司」及「陳金榮」印文相 符，有樟樹國小八十八年七月十七日八八北樟國總字第一五九七號函及所附監工 日報表影本可證（見原審卷二五一、二八七—二九一頁，本院上易卷一一三─一 一八頁），且被上訴人亦自承系爭承攬書係與周陽竹簽訂，工程款係向周陽竹請 領，周陽竹再以本人或女兒簽發之支票給付貸款等情以觀（見原審卷一七頁、本 院卷一六、三○頁），足認證人周陽竹上開證述，應為可採。 ㈡上訴人與瑞喬公司簽訂工程合約之附件即合約單價表第四 、五 、八四、八五、 八六 、八七項之工程項目依序為廁所輕隔間（數量506.2 ㎡，單價3,500，總價 1,771,700）、廁所小便斗輕隔間（數量67片，單價2,100， 總價140,700）、Ｄ １鋁框抗倍特板門100＊300（數量119樘，單價8,900， 總價1,059,100）、Ｄ２ 鋁框抗倍特板門120＊200（數量2樘，單價10,000， 總價20,000）、Ｄ３鋁框抗 倍特板門90＊200（數量58樘，單價7,800， 總價452,400）、Ｄ４鋁框抗倍特板 門160＊300（數量2樘，單價16,000， 總價32,000）（見原審卷八八、九○頁， 本院上易卷七三、七四頁），而系爭承攬書第六項第⑯款載明工程明細為：廁所 隔間（數量506.2㎡，單價3,240， 總價1,640,088）、小便斗隔板（數量67片， 單價1,944，總價130,248）、Ｄ１95×200 CM木門（數量119樘，單價5,500，總 價654,500，2.55mm抗倍特板門）、Ｄ２114×200 CM木門（數量2樘，單價6,200 ，總價12,400，2.55 mm 抗倍特板門）、Ｄ３84×200 CM木門（數量58樘，單價



5,800 總價336,400，2.55mm抗倍特板門）、Ｄ４154×200CM木門（數量2樘，單 價11,000，總價22,000，2.55mm抗倍特板門）（見原審卷八頁），二者工程項目 、數量、單位均同，僅係系爭承攬書之單價較上訴人與瑞喬公司修訂之工程合約 為低，是上訴人既將上開廁所隔間、木門之工程發包與瑞喬公司，自無再授權或 同意周陽竹以上訴人之名義與被上訴人簽約之理。再上訴人係將工程款匯予瑞喬 公司或其法定代理人周陽竹之帳號，有中央信託局匯出匯款回條聯、台灣銀行匯 出匯款回條聯、彰化銀行匯款回條聯在卷可憑（見原審卷九三─一一一頁、本院 上易卷七七─九四頁），而被上訴人收受之系爭工程款，均係瑞喬公司法定代理 人周陽竹或其女兒簽發之支票支付，已如前述，則由工程款付款之情形而觀，系 爭承攬書如係上訴人與被上訴人所簽訂，上訴人自應直接付款與被上訴人，而無 以較高之工程款金額匯予瑞喬公司或其法定代理人，再由瑞喬公司法定代理人以 較低金額給付被上訴人之理。嗣瑞喬公司於八十六年一月十三日樟樹國小校舍工 程之廠商協調後出具同意書記載：「茲有佳濃實業有限公司施做樟樹國小門板及 廁所隔間工程款新台幣陸拾肆萬壹仟陸佰玖拾貳整。瑞喬股份有限公司同意在本 工程款內扣除上述金額，並委託由中一營造工程股份有限公司直接撥款予佳濃實 業有限公司。恐口無憑，特具本同意書一份為據。」（見原審卷二五頁），即同 意委託上訴人直接撥款予被上訴人部分工程款。故上訴人辯稱：瑞喬公司自上訴 人處承攬工程後，其法定代理人周陽竹未經上訴人同意，擅蓋供製作監工日報表 之印章於系爭承攬書，以較低價格轉包予被上訴人承作，以賺取中間差額，應可 採信。
㈢再查，系爭工程承攬書「立合約書人」欄，雖記載上訴人公司名稱、法定代理人 姓名，並蓋用印文，然電話係記載「五三一─一二二五」，此為瑞喬公司之電話 ，有匯款單可參（見原審卷九五頁，本院上易卷九六頁），則被上訴人以此電話 與周陽竹聯絡簽約事宜時，應知簽約之對象為瑞喬公司。 ㈣綜上，系爭承攬書係訴外人周陽竹冒用上訴人名義所訂，應堪認定。四、按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之 表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者 ，不在此限，民法第一百六十九條定有明文。又所謂知他人表示為其代理人，而 不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負 舉證之責（最高法院六十八年度台上一○八一號判例意旨參照）。系爭工程承攬 書係周陽竹與被上訴人所簽訂，該承攬書上所留之聯絡電話為瑞喬公司之電話， 工程款係由周陽竹以其本人或其女兒簽發之支票給付，暨參酌上開周陽竹所述之 證言等，均足顯示被上訴人於簽約時，即知周陽竹係瑞喬公司之負責人，而應被 上訴人之要求，以上訴人之名義與被上訴人簽約。且被上訴人未見周陽竹出示授 權書，亦應可得而知周陽竹無代理權。況上訴人亦未將公司之大小印章交付周陽 竹保管，而係周陽竹擅自盜用，則上訴人自不負表見代理之責。五、被上訴人雖主張：伊於八十五年六月十四日、九月三十日、十月三日簽發四紙統　　一發票交付上訴人，上訴人並持之向稅捐機關據以申報稅捐扣抵稅額，則上訴人　　應知悉與伊締結系爭承攬書，並承認兩造間承攬關係存在云云，固據提出發票影　　本四紙、高雄市稅捐稽徵處苓雅分處八十七年十二月十七日高市稽苓工字第三六



　　九七九號函為證（見原審卷四九、五○、一九九─二○三頁），上訴人對收受上　　開四紙發票，並持之扣抵稅額，雖不爭執，然查，中間包商跳開發票，要求下包　　逕以間接上包為發票買受人之情，於工商業界甚為常見，則上訴人辯稱其無從由　　發票之記載而得知瑞喬公司法定代理人周陽竹冒用上訴人名義與被上訴人簽約云　　云，核與工商業界實情相符，所辯尚足採信，自不能因此即認上訴人應負表見代　　理權之責。
六、被上訴人又主張：周陽竹於八十六年一月十日樟樹國小舉辦之廠商協調會時，於 出席欄內係簽名於「中一工程」下方，而未另行簽具「瑞喬公司」之名義，顯係 以上訴人公司名義出席協調會云云。查，本件樟樹國小校舍工程因周陽竹簽發支 付下包廠商之支票退票後，下包廠商拒不前往施工，樟樹國小為使工程順利完成 ，該校之校長乃於八十六年一月十日召集並主持協調會，因上訴人係樟樹國小校 舍工程之承攬人，故由上訴人工地負責人余夢台代表上訴人出席，業據證人即樟 樹國小總務主任李品到庭證述：「．．開協調會是因下包廠商不來作，．．．當 時參加協調會中一公司是余夢台代表出席」等語在卷（見原審卷二四二頁），而 瑞喬公司係上訴人之下包，自應一併參與協調會，至瑞喬公司之法定代理人周陽 竹在該協調會記錄上何處簽名，非上訴人所能置喙，亦不能因周陽竹簽名於「中 一工程」下方，即認其係以上訴人公司名義出席協調會。七、綜上所述，上訴人抗辯系爭工程承攬書係周陽竹冒用上訴人名義所簽，兩造間無 承攬關係存在，自屬可信。被上訴人亦不能證明周陽竹有表見代理之事實，從而 ，被上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人給付二百十二萬八千五百零四元， 及自起訴狀繕本送達之翌日即八十六年九月六日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示 。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敍明。九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　八　　　月　　二十七　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　民事第十四庭　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　張　劍　男　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇　芹　英　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡　芳　齡右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　 八 　　月　　二十八　　日



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡　錦　輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。