臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第1025號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
2號
選任辯護人 張麗淑律師
陳勵新律師
上列上訴人即被告因恐嚇等案件，不服臺灣桃園地方法院九十七
年度易字第九四八號，中華民國九十八年一月九日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二一四九
六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分均撤銷。
甲○○所犯如附表所示恐嚇取財拾壹罪，各處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日；如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑貳年陸月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
甲○○被訴竊盜部分免訴。
事 實
一、甲○○與乙○○（已判處徒刑確定）共同意圖為自己不法所 有，共謀利用鴿主將鴿子放飛訓練賽鴿期間，架設網架攔截 竊取賽鴿，再依賽鴿腳環上所載之聯絡電話，撥打恐嚇鴿主 付款方得取回賽鴿之方式圖財，商議既定，即自民國九十六 年二月廿五日起至同年四月九日止，二人分別在台北縣三峽 鎮鳶山地區等地點，架設網架，攔截竊取飛經該處之賽鴿（ 甲○○竊盜部分，業經台灣板橋地方法院以九十七年度易字 第一五二號判決確定），攜回後二人即分頭於附表二恐嚇時 間欄內所示時日，以行動電話或公用電話聯絡如附表二之被 害鴿主，恐嚇稱如欲取回賽鴿，須以如附表二匯款金額欄所 示之代價贖回，並指示鴿主將款項匯入甲○○所持有已離境 外勞古松（起訴及原審均誤載為「吉」松）中華郵政股份有 限公司鳳鳴郵局帳號000000-0號帳戶內（下稱鳳鳴郵局帳戶 ），否則即不返還賽鴿等語，使附表所示之鴿主心生畏懼， 而依指示匯入如附表附二所示之金額至上揭帳戶內，再由甲 ○○與乙○○同往郵局，以一人於車上把風，一人下車至櫃 員機提領方式，輪流提領贓款。再將有依言匯寄款項鴿主之 賽鴿放回，領取所得之財物則由二人朋分花用，嗣經警循線 查獲。
二、案經附表所示被害人訴由臺北縣政府警察局報請臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外 之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。」刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第 一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五 十九條之五分別定有明文。本案如附表所示之被害人秦貴霖 等十一人於警訊之指訴，雖均為審判外之陳述，然檢察官、 被告及其選任辯護人，均未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為同意有証據能力，且經本院審酌渠均係陳述被害經過之 情況，無何不適當情形，均得為証據。而証人即被害人許建 輝、員警楊世光、通聯証人林志宏於偵查中向檢察官（桃檢 ）所為之陳述，以偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高，並無顯有不可信之情況，是渠等於檢察官偵查中之証述 ，均得為証據。
二、再按共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之 第三人，本質上屬於證人，故法院就被告之案件對其他共同 被告或與被告有共犯關係之人為調查，應依人證之調查程序 ，傳喚該具證人適格之共同被告或共犯到場，使令具結，命 其立於證人之地位而為陳述，並通知被告及其辯護人，使有 行使詰問該證人之共同被告或共犯現在與先前陳述之瑕疵的 機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實。除客觀上有 不能受詰問之情形，或被告及其辯護人放棄其詰問權者，或 另有傳聞證據仍得例外採證之情形之外，如未踐行此一訴訟 程序，該共同被告或共犯之陳述，即無容許得作為證據之餘 地。經查：同案被告乙○○於本案及另案（臺灣桃園地方法 院檢察署九十六年度偵字第一０七七三號）偵查中以証人身 分之証述，依法具結以擔保其証言之真實，且於原審及本院 均再以証人身分具結並接受公訴人、被告及其辯護人為詰問 或對質，被告之詰問、對質權均已獲確保；是共同被告乙○ ○於警、偵訊及法院之陳述，就有關被告之犯行，均得引為
証據而有證據能力。
三、卷附取款攝影翻拍照片，係屬機械性記錄特徵，也就是透過 照相機鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照片上，不 含有人的供述要素，亦不存在人對現實情形的知覺、記憶， 在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時 間推移而發生的變化），故照片當然非供述證據，無傳聞法 則適用，且對被告本件犯罪事實，具有相當之關聯性，而具 有證據能力。
貳、恐嚇取財有罪部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有為本案竊盜、恐嚇取財之犯行， 並辯稱：其僅利用黎氏壽、潘宗聰二帳戶作為擄鴿勒贖匯款 之用，且其係親自以該二帳戶提款，本案鳳鳴郵局古松帳戶 部分，係乙○○自己使用，其不知悉，況其於板橋地方法院 已經供出自己參與的部分，沒必要隱瞞古松鳳鳴郵局帳戶部 分云云。
二、經查，本案如附表二所示各被害人，於附表二所示之時日， 均因接到恐嚇電話稱：若要贖回遭竊鴿子，須各將如附表二 所示款項匯入鳳鳴郵局000000-0號古松帳戶，各被害人因心 生畏懼依指示匯款，渠所有鴿子於付款後方飛回等情，業據 證人即被害人秦貴霖、王國安、吳木通、鄭進寶、陳慶才、 李盛然、林老居、陳玠酲、陳英仁於警詢中；許建輝於警詢 及偵查中指證綦詳，核與同案被告乙○○供証有竊鴿勒贖， 並係依被告甲○○指示，持甲○○交付之提款卡至郵局提款 等情相符，復有鳳鳴郵局古松帳戶開戶基本資料、交易明細 、郵政國內匯款單、提款翻拍照片等在卷可按。三、再查，證人即同案被告乙○○迭於警、偵訊、原審及本院審 理中證稱：竊鴿勒贖是被告甲○○指揮分配，其有抓鴿子給 甲○○，亦有至郵局提領贓款等情一致，對勒贖所使用之帳 戶及款項提領，乙○○於警詢中證稱：擄鴿勒贖之帳戶，其 記得有黎氏壽、鳳鳴郵局帳戶，另外二本帳戶忘記了，其與 甲○○會一同前往提領款項，一人提款，另一人把風，其有 提領款項六次等語（偵卷第一四頁調查筆錄）；於偵查中證 稱：甲○○有四本帳戶，其有幫甲○○自鳳鳴郵局、外籍帳 戶領錢等語（偵卷第一七０頁訊問筆錄）；至原審亦證稱： 甲○○有四本帳戶，分別為潘宗聰、黎氏壽、鳳鳴郵局及一 個不知名之帳戶，其幫甲○○提款使用過二、三個帳戶，提 領很多次，有關鳳鳴郵局帳戶就有六次等語（原審卷第三八 ～四０、四二頁審判筆錄）。乃所証就甲○○持用竊鴿勒贖 帳戶之數量及帳戶開立人，及其多次提領且曾使用鳳鳴郵局 帳戶等情所述大致相符，應可採信。至其雖曾於臺灣桃園地
方法院檢察署自己為被告之另案偵查中證稱：有幫甲○○提 領二次，不知道為什麼，甲○○說那是他請外勞的錢云云（ 偵卷第八七頁訊問筆錄），顯係因其為被告之該案尚在偵查 中，且其初始尚未坦承犯行，故為避重就輕，此觀諸證人乙 ○○嗣於原審證稱：其原來否認所提領之款項與竊鴿勒贖有 關，後來知道自己有錯，因此據實陳述等語自明（原審卷第 四五頁），尚不得以此部分之些許瑕疵逕認證人乙○○之證 言全盤不可採信。參以証人乙○○與被告甲○○有多年交情 ，並無仇怨（原審卷第三六、四五頁），且乙○○亦已自承 本件犯罪，其供出被告甲○○共犯，就其本人罪刑並無實質 利益，且若証人乙○○確實為袒護其他共犯，僅需供稱本案 係其單獨所為而與他人無涉即為已足，並無供出被告甲○○ 而為不實證述之必要。然證人乙○○於警、偵訊及原審，堅 指被告甲○○與其共犯本案不移，足見證人乙○○前開證詞 並無偏頗，應屬可信。
四、末查，被告甲○○業於警詢先後自承：其自九十五年七、八 月間即跟乙○○從事竊鴿勒贖行為，是由乙○○提供賽鴿及 鴿主電話資料，渠再各自依據鴿主電話，以電話要求鴿主將 贖款匯入其指定之郵局帳戶，乙○○負責提供賽鴿，也參與 電話恐嚇及至郵局提領贓款，所得三、七分帳，鄭七，其三 （偵卷第一七、一八頁調查筆錄）。其與乙○○二人分別打 電話給被害人，二人分別提領款項，渠打電話給鴿主前會先 編號01、02…，如匯1801進來，就將編號01放回。因鴿子是 乙○○提供，所以得款鄭分得七成，其分三成。黎氏壽、潘 宗聰及古松帳戶之入款都是鴿主所匯，大部分是乙○○打的 較多（偵卷二三、二四頁調查筆錄）。於偵查中亦供承：乙 ○○有偷過二、三次鴿子給其，其亦有在山上網子中找到鴿 子，竊鴿勒贖之鴿子那些來源是乙○○，因鴿子沒名字，其 亦無法確定。記得黎氏壽、潘宗聰二帳戶都是自己提領，但 乙○○說亦幫提領過（偵卷第八八頁反面～八九頁訊問筆錄 ）。其與鄭都有打電話向害人恐嚇，鄭提供二、三十隻鴿子 ，鄭提供的鴿子亦有由鄭打電話恐嚇，其有時親見鄭至公共 電話亭打電話（偵卷第九四頁訊問筆錄）。其與乙○○自九 十六年三月至四月間合作，抓鴿子後就打電話給鴿主，匯進 來的錢與鄭一人一半，未規定誰抓的鴿子就匯進何帳戶（偵 卷第一七四頁訊問筆錄）。綜上，被告對其與同案被告乙○ ○之合作起始（九十五年七、八月或九十六年三月）、何人 竊鴿（僅乙○○竊取提供或自己亦有竊鴿）、得款分配（三 七分或五五分）等，前後供述不一，已見其飾卸推脫之情。 然以其自承其與乙○○有分別竊鴿，再共同將所竊賽鴿編號
，以方便於鴿主匯款時區別已得款應放飛之鴿子，且已無法 分辨係何人所竊，嗣分別打恐嚇電話給鴿主，所得款項復朋 分花用，顯見被告與乙○○對竊鴿恐嚇勒贖之全部犯行，均 在其二人犯意聯絡範圍內，且有分工行為，而無從分割，則 應對全部犯行均負共犯之責。是被告辯稱鳳鳴郵局古松帳戶 內匯款非其提領，即與其無涉云云，顯係不諳法令，要無足 採。參以，被告甲○○固於板橋地院九十七年度易字第一五 二號案件中坦承竊盜及恐嚇取財犯行，然該案偵查起訴所涉 之匯款帳戶僅為黎氏壽、潘宗聰名義之郵局帳戶，其中潘宗 聰為被告甲○○已故姊夫，黎氏壽則為被告甲○○先前所雇 用之外勞，均與被告有一定之身分或法律上關係，且被告甲 ○○以黎氏壽、潘宗聰帳戶至提款機提款，亦遭錄得提款影 像並有照片在卷可稽（偵卷第一一六～一一七頁），乃其所 涉前案，証據明確，業已無從抵賴，其坦認犯行實有其不得 不為之理由。況該案被告獲有緩刑之宣告，自係希冀規避本 案罪責，以避緩刑遭撤銷之企圖昭昭甚明，是被告辯稱其並 無隱瞞鳳鳴郵局古松帳戶之必要云云，顯屬無稽。五、至被告聲請對其與同案被告乙○○二人實施測謊，惟按測謊 之鑑驗，係就受測者對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸 、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、 心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為 判斷之唯一及絕對之依據，況本件事證已臻明確，業如前述 ，足堪本院認定，本院認無再實施測謊鑑驗之必要，併此敘 明。綜上所述，被告甲○○所辯要無足採，其與同案被告乙 ○○共同恐嚇取財之事證已臻明確，犯行洵堪認定，自應依 法論科。
六、核被告就附表二所示十一件犯罪事實所為，各均係犯刑法第 三百四十六條第一項之恐嚇取財罪。被告就上開恐嚇取財之 犯行，與乙○○具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 所所犯上開各罪，時間先後且被害人不同，乃犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。原審對此恐嚇取財部分，認事採証 ，要無違誤，量刑亦稱妥適，然未及適用大法官會議釋字第 六六二號解釋（如下所述），就減刑後之宣告刑及所定應執 行刑為易科罰金之諭知，容有未洽。被告否認此部分犯行上 訴，乃無理由，惟原判決既有前揭可議，仍應由本院撤銷改 判。爰審酌被告正值年輕力壯之年，身體健全，不謀正途賺 取所用，好逸惡勞，竟共同行竊他人賽鴿後以之恐嚇取得他 人財物，危害社會治安，惡性非輕，且犯後既未坦承犯行， 復飾詞圖卸，尚難認有悔意等一切情狀，乃量處如主文所示 之刑。又因其本案犯罪時間均在九十六年四月廿四日以前，
合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，併應依法 減其刑之宣告，暨定其應執行刑。另按依司法院釋字第六六 二號解釋：「中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑 法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰 金，而定應執行刑之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得 易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本 院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失 其效力。」故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定 應執行之刑超過六個月之案件，依司法院釋字第三六六號、 第六六二號解釋意旨，仍得易科罰金。依前開解釋意旨，本 案被告減刑後之各宣告刑，及所定應執行刑，既均得易科罰 金，乃均併諭知易科罰金之折算標準。
叁、竊盜免訴部分：
一、按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定 者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原 則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。刑法所定 之想像競合犯或修正前所定之連續犯、牽連犯，均係裁判上 之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及 於全部。然此所謂一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力 及於全部，係指已經判決確定之部分及未經判決部分，均構 成犯罪，並有連續犯、牽連犯或想像競合犯之關係者而言； 對未經判決部分，即應諭知免訴之判決，不得再予論科（最 高法院六十年台非字第七七號判例；九十五年台非字第九九 號、九十六年台上四六一一號判決參照）。
二、本案公訴意旨另以：被告與共同被告乙○○就前揭向鴿主恐 嚇取財於附表一所示時日竊取之賽鴿，另共犯刑法第三百二 十條第一項之竊盜罪，固非無據。然查，本案竊取賽鴿係於 山區架設網架攔截竊取，其一架設網架行為，可能同時網羅 竊取他人飛經之多隻鴿子，實質上尚難強予逐隻分割，應依 被告按日或按次之逐次收取已網羅賽鴿行為，論以一行為同 時觸犯同種罪名之想像競合犯，從一竊盜罪處斷，各次收取 雖係手法相同之行為繼續，然被害人不同，犯意各別，應予 分論併罰。惟被告與乙○○共同自九十六年二月廿五日起， 至同年四月九日止架網竊取賽鴿之竊盜犯行，業經台灣板橋 地方法院於九十七年三月廿八日以九十七年度易字第一五二 號，認係一想像競合犯，從一竊盜罪判決處斷，並確定在案 ，此有該案判決書一件在卷可參（原審卷第一六頁）。則本 案公訴人起訴被告於附表一所示九十六年二月廿六日、二月 廿八日、三月一日、三月五日之各次竊盜犯行，既經前案判 決認係想像競合犯之一部，揆諸前揭判例說明，被告本案竊
盜部分之犯行，即應為免訴之判決。原判決未注意及台灣板 橋地方法院前開判決，並以逐隻竊鴿即認一竊盜犯行，分論 判處被告十一件竊盜罪，容有未合。被告上訴指摘已受判決 ，非無理由，自應由本院就被告被訴竊盜部分均撤銷，並諭 知免訴，以符法制。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第三百零二條第一款、第二百九十九條第一 項前段、刑法第二十八條、第三百四十六條第一項、第五十 一條第五款、第四十一條第一項、第二項，刑法施行法第一 條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條 例第二條第一項第三款、第七條、第九條、第十條第一項， 判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 十六 日 刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 周煙平
法 官 陳玉雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳思云
中 華 民 國 98 年 9 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第346條
（單純恐嚇罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。