貪污等
臺灣雲林地方法院(刑事),訴字,97年度,436號
ULDM,97,訴,436,20090901,1

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　 97年度訴字第436號
公　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　戊○○
被　　　告　丙○○
上列二人共同
選任辯護人　李建忠律師
上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第21
35號），本院判決如下：
主 文
戊○○犯共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；又犯偽證罪，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑柒月。緩刑叁年，緩刑期內，交付保護管束。
丙○○無罪。
事 實
一、緣斗南魚市場股份有限公司（前身斗南魚市場管理委員會， 原隸屬斗南鎮公所附屬單位，下簡稱斗南魚市場公司）係於 民國81年間由斗南鎮公所出資新台幣（下同）120 萬元，雲 林區漁會出資80萬元，依據農產品市場交易法規定設立之公 營公用事業，86年間該公司為符合民營化之趨勢，遂修改組 織章程，經股東會通過斗南鎮公所減資為98萬元，持股百分 之49，雲林區漁會增資為102 萬元，持股百分之51（斗南鎮 公所分配董事3 席、斗南區漁會分配董事2 席），乃成為民 營公用事業之型態。而簡錦全（經判決確定）於83年3 月至 91年2 月間，連任2 屆雲林縣斗南鎮鎮長，依該公司章程規 定，董事長一職統由鎮長擔任，無須經由董事會選舉產生， 因此簡錦全自就任斗南鎮鎮長起，即以鎮長身份兼任斗南魚 市場公司之董事長，負責綜理斗南魚市場公司一切業務。而 戊○○於84年底開始任職於東菱旅行社擔任業務員，負責招 攬旅遊團體、帶團擔任領隊，亦負責向客戶收款，開立發票 ，辦理護照、購買機票等事宜，為從事業務之人。嗣於86年 間變更登記為該旅行社之負責人，92年負責人再度變更為他 人，現職為代書。
二、85年5 月26日因簡錦全所開設之混凝土砂石場有供奉濟公活 佛，遂興跨海進香之念頭，乃主動邀請時任斗南鎮鎮民代表 之李永章（已死亡）、葉傳盛、己○○、乙○○、黃照順、 甲○○、陳青龍等7 人及陳青龍不詳姓名之友人（自費）， 齊往大陸地區浙江省杭州市西湖靈隱寺進香。出國之前，簡 錦全僅繳交團費30萬元（含陳青龍友人費用），委託戊○○ 代辦香港簽證、台胞證、預訂旅社、安排地陪、並訂購高雄 、香港來回機票、香港、內地來回機票。合計簡錦全及7 名



代表每人花費至多35,000元，總團費不超過28萬元。由於簡 錦全係先墊款支付團費，於回國後本應檢附收據，據實核銷 ，詎其竟意圖為自己不法之所有，竟於85年6 月間與戊○○ 共同基於偽造文書及詐欺取財之犯意聯絡，明知為不實事項 ，指示戊○○於85年6 月7 日開立簡錦全10萬元、其餘7 名 代表各7 萬元金額不實，業務上作成之「旅行業代收轉付收 據」各1 紙（計有8 紙，總金額59萬元），戊○○依其指示 ，隨即委請東菱旅行社不知情之會計人員製作完成後交給簡 錦全收執，之後簡錦全再交給斗南魚市場公司會計人員辦理 核銷（會計人員認為簡錦全部分只能核銷7 萬元，因此僅製 作7 萬元支出傳票及印領清冊），簡錦全即利用其擔任斗南 魚市場公司董事長有核准補助經費之機會，於上開旅行業代 收轉付收據、印領清冊上核章後，交由會計人員辦理出納， 使會計人員陷於錯誤，以為受補助之8 人實際有59萬元之開 銷，得請求補助56萬元，遂支付56萬元予簡錦全，足以生損 害於斗南魚市場公司款項支用及核銷之正確性，簡錦全因而 自斗南魚市場公司詐得溢領款28萬元。
三、戊○○明知其確受簡錦全指示，而為上開偽造文書等犯罪事 實，竟於93年6 月3 日在臺灣雲林地方法院檢署檢察官偵查 時以證人身分具結後證述：「問：這些收據顯然不實？（只 收30幾萬，卻開59萬的收據）答：是、問：這些收據是誰要 求你這樣開的？答：簡錦全本人……簡錦全僅給付我30餘萬 元之費用而已，平均每人實際消費金額約3 萬3 千至3 萬5 千元而已，前述10萬及7 萬元之旅行業代收轉付收據我都是 依據簡錦全之要求開立的，所以前述8 張收據都有虛列浮報 之情。」等語，詎其分別起意於95年12月1 日、96年10月3 日依序於本院、臺灣高等法院臺南分院審理93年度訴字第 508 號、96年度上訴字第318 號案件審理時，明知證人有據 實陳述之義務，不得為匿、飾、增、減之虛偽陳述，卻為迴 護簡錦全，而基於偽證之犯意，翻異前供，就案情有重要關 係之事項，供前具結後虛偽陳證稱略以：「當初確實有那些 開銷，收據並沒有不實，是李永章、許文欽與我接洽出遊行 程及費用核銷」等語，足使本院、臺灣高等法院臺南分院承 審案件之法官陷於錯誤，而產生誤判之危險。
四、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159 條規定「被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本案被 告以外之人在調查站所為之供述筆錄，為刑事訴訟法第159



條第1項之傳聞證據，該等供述並未具備刑事訴訟法第159條 之2所規定之相對特別可信性及必要性，且被告戊○○及其 辯護人不同意作為證據使用，因此對於被告戊○○而言無證 據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件檢察官所舉所有書 面及言詞陳述之證據能力，除前揭應予排除者外，其餘經本 院於準備時提示被告戊○○、丙○○及其辯護人均表示同意 列為證據，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該 等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。貳、實體方面：
甲、被告戊○○部分：
一、有罪部分：
（一）詐欺、偽造文書即起訴書犯罪事實欄二部分 ： 被告戊○○於85年6 月間，涉犯行使業務上登載不實文書 罪及詐取財物罪，除有被告戊○○之自白外，尚有下列證 據可證：
⑴85年6 月7 日東菱旅行社股份有限公司開立之旅行業代收 轉付收據影本8 張，金額除簡錦全為10萬元外，其餘7 名 代表每名7 萬元，可證該業務作成之文書內容不實。 ⑵印領清冊影本3份，均經共同被告簡錦全核章，可證補助 之56萬元已蓋章具領完畢。
⑶85年12月23日斗南魚市場公司支出傳票影本3 份，記載會 計科目：自強活動旅費、摘要：85年6 月7 日補助斗南鎮 民代表出國考察經費（李永章、己○○、乙○○、葉傳盛 、黃照順、陳青龍、甲○○、簡錦全）、每人金額7 萬元 及明細分類帳影本1 紙。
⑷共同被告簡錦全之供述、證人李永章、葉傳盛、陳青龍、



黃照順、甲○○、許妙華等人於簡錦全本院93年度訴第 508 號貪污案件偵查中之證述。
⑸綜上，此次出國係由共同被告簡錦全邀約，亦由其與被告 戊○○接洽，簡錦全及7 名代表每名之實際消費費用至多 為3 萬5 千元，亦即得受補助之團費不應超過28萬元（共 同被告簡錦全於出國前交付30萬元給被告戊○○，應係包 括陳青龍友人之團費），惟簡錦全為圖自己不法之所有， 指示戊○○製作不實之憑證8 張，供其回國後核銷，戊○ ○亦明知該8 人僅得核銷28萬元，不得溢領，竟指示不知 情之會計人員製作內容不實之旅行業代收據8 紙供簡錦全 辦理核銷，使斗南魚市場公司會計人員陷於錯誤，以為受 補助之8 人實際有56萬元之開銷，而出納予共同被告簡錦 全收受，溢領28萬元，詐得28萬元款項之事實，事證明確 ，犯行可以認定。
（二）偽證罪部分：被告戊○○於上開時、地所為偽證之犯行， 除有被告之自白外，尚有下列證據可證：
⑴被告戊○○於93年6 月3 日之偵訊筆錄暨證人結文。 ⑵被告戊○○於本院93年度訴字第508 號刑事案件之95 年 12月1 日審判筆錄暨證人結文。
⑶被告戊○○於臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第318 號刑事案件之96年10月3 日審判筆錄暨證人結文。 事證明確，被告戊○○偽證犯行亦可認定。
（三）關於共同被告簡錦全以鎮長身份兼任斗南魚市場公司之董 事長，負責綜理斗南魚市場公司一切業務，是否具有公務 員身分，而不具公務員身分之戊○○與之共犯者，有否貪 污治罪條例第3條：「與前條人員共犯本條例之罪者，亦 依本條例處斷」之適用：
⒈ 公訴意旨雖以：共同被告簡錦全自83年3 月起至91年2 月 間為雲林縣斗南鎮鎮長，依地方制度法第57條第1 項規定 ，對外代表該鎮，辦理鎮政；又鄉（鎮、市）公用及公營 事業之經營、管理，係屬同法第20條所稱之自治事項；再 依臺灣省各縣市實施地方自治綱要【民國88年10月12日廢 止】第36條規定鄉鎮縣轄市長之職權為：一辦理鄉鎮縣轄 市自治事項。二執行上級政府委辦事項。該地方自治綱要 雖已廢止，惟係對鄉鎮縣轄市長職權之定義，並非於該地 方自治綱要廢止後，地方自治事項變成非上揭地方首長之 權責，此從地方制度法第20條仍將鄉（鎮、市）公用、公 營事業規定為地方自治事項即明，亦即地方制度法第57條 第1 項規定之辦理「鎮政」，包括公用及公營事業之經營 、管理之地方自治事項，而簡錦全任職斗南鎮鎮長期間，



依章程規定兼任斗南魚市場公司之董事長，負責綜理斗南 魚市場公司之業務，對外並代表斗南魚市場公司，可見被 告於85年間，對於此鎮有公用及公營事業經營、管理之自 治事項，有辦理之法定職權，自屬依據法令從事公務之人 員。又依刑法第10條第2 項關於公務員之定義，原規定為 「稱公務員者，謂依法令從事公務者。」，修正後規定為 「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令 從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地 方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關 之公共事務者。」對於公務員之範圍加以限縮，經比較新 舊法，共同被告簡錦全無論依修正前後之刑法第10條第2 項規定，均符合公務員身分，依刑法第2 條第1 項規定， 應適用被告之行為時法律。
⒉ 惟按刑法已於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1日 施行，其中第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人 員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有 法定職務權限者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法 委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」而貪污 治罪條例第2條之公務員定義修正前（95年5月30日修正， 95年7月1日施行）規定：「依據法令從事公務之人員，犯 本條例之罪者，依本條例處斷。其受公務機關委託承辦公 務之人，犯本條例之罪者，亦同」。修正後改為：「公務 員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。而刑法第10條第2 項修正前原條文為：「稱公務員者，謂依法令從事於公務 之人員」；貪污治罪條例修正前原條文為：「依據法令從 事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。刑法有 關公務員之定義與貪污罪治罪條例之規定於修正後，已趨 一致，上開修法之目的在於減縮「公務員之範圍」，回歸 專業上及功能性之判斷，即以所為之職務關係來觀察，非 以組織體或單純公務員取得之身分關係來論斷。 ⒊ 上開條文修正前，依實務上對於所謂「公務員」係採最廣 義說。斗南魚市場公司於86年3 月間經董事會議決修改公 司章程（變更後官股佔百分之49，漁會佔百分之51），經 86年第1 次股東會（86年3 月12日）決議斗南鎮公所佔98 股、雲林區漁會佔102 股，維持民營形態，設董事5 人， 董事長由斗南鎮長擔任，並經雲林縣斗南鎮民代表會第15 屆第7 次臨時大會第11議決案（照原案通過），該公司改 制為民營之前，被告既係擔任性質上為公營公用事業之斗



南魚市場公司董事長，依修正前之刑法及貪污治罪條例之 規定，固屬於刑法上之公務員，而有貪污治罪條例之適用 ，然於修法後，因所謂「依法令服務於國家、地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限」者，學說上稱之為身分 公務員；所謂「國家所屬機關」係指：以出身於國家行政 機關作為認定標準，包括. 總統府、五院及其法定附屬機 關；所謂「地方自治團體所屬機關」係指：地方自治政府 、地方民意機關及其「法定」附屬機關。公營事業機構、 公立學校與公立醫院均不包含在內。被告於改制後之斗南 魚市場公司公司董事長，顯非依法令服務於國家、地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員甚明。是本 案之有待審酌者乃在於被告於斗南魚市場公司改制為民營 前，是否仍有修正後刑法第10條第2 項第1 款後段「其他 法令從事於公共事務而具有法定職務權限者」及第2 款「 受國家地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關 權限有關之公共事務者」規定之適用。
⒋ 按所謂「其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限 者」，學說上稱之為授權公務員，其係指「依相關法令規 定者，從事於公共事務，而具有法定職務權限者，亦應視 為刑法上之公務員」，例如：⑴. 水利法所規定，農田水 利會會長及其專任職員。⑵. 依更生保護法規定之更生保 護會人員。⑶. 依律師法規定之律師懲戒委員會委員。 ⑷ .依政府採購法規定承辦公營事業採購之人員。所謂「 受委託從事於委託機關權限有關之公共事務者」，學說上 稱之為委託公務員。若受公務機關委託承辦之人為公務員 者，則須視「委託範圍」是否為公務機關權限範圍內之公 務，且須受任人因而享有公務上之職權及權利主體之身分 ，即於其受任之範圍內行使公務主體之權利人。若公務機 關委託承辦之人非公務員者，如僅係公務機關私經濟行為 之民事委任，或其他民事契約所發生私法上之權利義務關 係者，即非本款所規範者。另所謂法定職務權限，係指在 國家或地方自治團體所屬機關服務之人員，其所從事之事 務，須有「法令規定之權限」，只要公務員在其職權範圍 內所應為或得為之事務，不以涉及公權力行使事項為限， 即無關權利之公行政行為及其他私經濟行為，均含括在內 。若無法定職務權限，縱使在國家或地方自治團體所屬機 關服務，仍非屬公務員，如保全、清潔人員等。至於所謂 「公共事務」，係謂不問為國家或地方事務，惟以涉及「 有關公權力行使之事項」為限。凡公務員代表國家行使權 力之行為，與國家之權力作用有關者，均屬之。而所謂公



權力，不限於權力作用，屬於非權力之公行政作用之行為 ，亦包括在內；但私經濟行為不在此限。準此以觀，行為 人是否構成刑法上之「公務員」身分，其判斷標準：其一 ，行為人是否「在國家或地方自治團體服務」，且具有「 法令上所賦予之具有公權力之職務權限」。其二，行為人 雖非屬國家或地方自治團體之人員，但係受法令授權而從 事具有公權力性質且有法定職權之行為者。其三，行為人 係公務機關委託從事具有公權力性質且為公共事務之行為 者。其四，若係從事私經濟行為或是非公權力事項或是非 公共事務者，則不論其有無法令依據或委託，均排除之。 經查：
　⑴、地方制度法之規定非被告擔任魚市場公司「董事長身分及 職權」之法定權限或授權之法令依據：地方制度法第57 條第1項係規定鄉鎮市公所應設置鄉鎮市長一人綜理鎮政 ，及其選任方式。又地方制度法第20條各款規定，則係規 定鎮之自治事項，其中第八款包括鎮營或管理之公用或公 共事業。是地方制度法係在規範鎮自治團體之權限，及鄉 鎮市「長」之權限，與公營事業之職務無關，其並未規定 鎮長須兼任公營事業負責人及其職權範圍。被告擔任公營 事業之負責人，其係依據「公司章程約定」而來，其職務 權限亦係依據章程及董事會授權而來，與鎮長之法定職務 權限無直接關聯。亦即縱使依地方制度法之規定，鎮長之 鎮政權責包括辦理公營或公用事業，此僅係指鎮長有此「 權限來興辦」，但並未規定鎮長一定兼任公用或公營事業 之董事長，即斗南魚市場公司董事長之認命係依章程約定 而來，並非依地方制度法之規定而來。此擔任董事長之行 為，來自公司章程，非法令規定，自無「法定職權」可言 。倘非以此理解，則將會有董事長為公務員，其他總經理 以下之職員，為非公務員之矛盾。
⑵、斗南魚市場公司雖具有公益色彩，但其所從事之業務仍非 「地方自治團體行使公權力」事項，且屬私經濟行為：斗 南魚市場公司雖係依農產品市場交易法之規定而設立，但 是所從事之業務，純粹是提供漁獲批發商與中小盤商一個 交易平台而已，蓋法令未規定某一地區之魚貨交易須經由 該公司來交易，對於批發商與中小盤商如何交易、交易金 額及數量，斗南魚市場公司並無干預之權利，全依市場供 需而定。魚市場公司僅就於該公司所提供之場所、設備給 交易人利用，來收取收續費。斗南魚市場公司之業務關係 人為「魚貨商」，即其職務範圍限於「與魚貨商間私法關 係」，嚴格來講畢竟是「私經濟關係」，此種關係，不產



生公法上之給付行政關係。
　⑶、具公益色彩並非即係公權力行為：
　　 「公益」用語係社會福利之相關名詞，但「公權力」則法 律名詞，有其嚴格要件，兩者之概念兩不同。是否為公權 力行為端視給付之內容及性質。行政法學之「公權力」最 明顯的特徵之一，就是該公權力行為會產生一定之法律效 果，通常亦具有強制性。而如前所述，斗南魚市場公司僅 係政府與民間成立，提供漁獲批發商與中小盤商一個交易 平台而已，該公司不具有任何強制性，其所從事之業務， 也不具有公權力之性質。
⑷、依據上述，斗南魚市場公司，於86年以前斗南鎮公所之出 資比例超過百分五十，依審計法規定固屬公營事業，惟觀 該公司之設立目的，無非是經營鎮內漁貨批發市場業務。 而這個事業純係私經濟領域之範疇，並不涉及到公權力或 公共事務，故果菜市場之員工或董監事成員，依修正後刑 法之規定，自非公務員。又魚市場公司之董事長，係依公 司法之規定產生，非依法令規定，地制法或其他法令並未 規定魚市場公司之負責人之法定要件及職權範圍，且法令 亦未規定魚市場公司之董事長限由鎮長擔任，魚市場公司 之董事長並非鎮長職務上必須擔任或監督之對象，並無「 法定職權」可言。故被告於斗南魚市場公司改制為民營前 ，亦非屬修正後刑法第10條第2 項第1 款後段所謂之「其 他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」之授 權公務員。
⑸、末按行政程序法第16條第1 項規定，行政機關雖然得依法 規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理；又據同 法第2 條第3 項規定，受託行使公權力之個人或團體，於 委託範圍內，固然視為行政機關。但其委託必須遵行法定 之程序，即同法第16條第2 項之規定：「…應將委託事項 及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」本件共 同被告簡錦全或斗南魚市場公司從事業務，並不存在上開 規定所指公權力行使委託。又農產品市場交易法第1 條第 1 項規定：「為確立農產品運銷秩序，調節供需，促進公 平交易，特制定本法」；第6條規定：「農產品之交易不 得壟斷、操縱價格或故意變更質量，謀取不正當利益」； 第12條「農產品批發市場為公用事業…」；第13條第2項 前段：「農產品批發市場，經營不得以營利為目的…」； 第14條第3項：「農產品批發市場人事、財務與業務之管 理、市場結餘之用途與其處理、停止承銷人交易期間、廢 止承銷許可證及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管



機關定之。」，依上開條文觀之，可知農產品市場交易法 之立法目的，乃在拘束農產品市場，其目的不在於授予農 產品市場對人民有任何權限，其本質均非權限之賦予，而 是限制農產品市場，非有正當理由不得任意停止承銷人交 易期間、廢止承銷許可證，其目的並非課與人民行政處分 ，從而即無具有委託行使公權力之性質，因此，本件共同 被告簡錦全亦不具修正後刑法第10條第2項所定「受國家 、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限 有關之公共事務者」之身分。因此，本件被告就其所涉行 為，亦非修正後刑法第10條第2項第2款所定「受國家、地 方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關 之公共事務者。」之授權公務員。
⑹、又共同被告簡錦全所涉之上開犯行，經臺灣高等法院臺南 分院以96年度上訴字第318 號審理變更起訴法條，判決共 同被告簡錦全詐欺取財罪有期徒刑4 年，禠奪公權4 年。 嗣檢察官及共同被告簡錦全均不服該判決提起上訴，最高 法院於98年5月7日駁回公訴人及共同被告簡錦全之上訴， 全案已告確定（下稱簡錦全案），亦有列印之最高法院98 年度台上字第2518號刑事判決書可稽。綜上所述，共同被 告簡錦全於斗南魚市場公司改制為民營前，依修正後新法 規定，並不具刑法及貪污治罪條例所稱之公務員身分，公 訴意旨認其前揭利用擔任斗南魚市場公司董事長有核准補 助經費之職務機會，自斗南魚市場公司詐得溢領之28 萬 元，所為係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職 務上機會詐取財物罪，而不具公務員身分之被告戊○○與 之共犯，依貪污治罪條例第3 條：「與前條人員共犯本條 例之罪者，亦依本條例處斷」之適用云云，要屬誤會。二、論罪科刑部分：
（一）按被告戊○○行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布， 並自95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，應將行 為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法 律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。此條規範行為後法 律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條第 1 項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律 用裁判時之現行法第2 條第1 項之規定；又新舊刑法關於 刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯， 以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較 ，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別



適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨 、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。經查： ⒈ 刑法第215 條業務上文書登載不實罪及第339 條第1 項詐 欺罪，法定刑分別得科或併科銀元500 元、1,000 元以下 罰金，而修正後刑法施行法增訂第1 條之1 ：「中華民國 94 年1月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨 幣單位為新臺幣，94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編 未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行 後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」。 刑法第33條第5 款修正為：「罰金：新臺幣1,000 元以上 ，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第215 條、 第33 9條第1 項2 罪所得科處之罰金刑最高分別為新臺幣 1 萬5 千元、3 萬元，最低均為新台幣1,000 元；而依被 告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前 段規定之提高倍數10倍及刑法第33條第5 款規定之罰金最 低額1 元計算，上開2 罪之罰金刑最高額雖同為新臺幣1 萬5 千元、3 萬元，然最低額僅為新臺幣3 元。因此，比 較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法較 有利於被告。
⒉ 修正前刑法第28條共犯係規定：「二人以上共同實施犯罪 之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共 同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由 係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是 否合乎本條規定之正犯要件。而被告戊○○所犯刑法第21 5 條業務登載不實文書罪部分，既屬實行犯罪行為之正犯 ，則適用修正前之舊法並無不利於被告。
⒊ 刑法第55條牽連犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘依 修正後之新法，被告所犯行使業務登載不實文書罪與詐欺 罪，即應分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但 顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新 法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，自以適用被告 行為時法律即舊法論以牽連犯，較有利於被告。 ⒋ 本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以 舊刑法有利於被告，依新刑法第2 條第1 項規定，自應適 用被告行為時舊法，先予敘明。
（二）按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款所謂利用職務上之機 會詐取財物，必因法律或命令賦予行為人以一定之職務， 而行為人竟利用此項職務之機會予以詐財者，始足當之。 若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即



無利用其職務之機會以詐財之可言。故行為人固不以原有 此項職務為限，然必須有利用其職務上之機會以詐取財物 為要件；又所稱利用職務上之機會，係指假借職務上之一 切事機，予以利用而言，其所利用者不論係職務本身所固 有之事機，抑或由職務所衍生之事機，均包括在內；就詐 取財物之要件而言，與刑法第339 條之詐欺罪相同，係以 公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於 外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人 陷於錯誤而交付財物，為構成要件（最高法院83年度台非 字第210 號、同院90年度台上字第7308號、94年度台上字 第5373號判決參照）。
（三）本件共同被告簡錦全於斗南魚市場公司改制為民營前，依 修正後新法規定，並不具刑法及貪污治罪條例所稱之公務 員身分，有如前述，故核被告戊○○起訴書犯罪事實欄二 所為，係犯刑法第216 條之行使第215 條業務登載不實 文書罪、第339 條第1 項之詐欺取財罪。公訴意旨認被告 所為詐欺罪部分，係犯按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪，自有未洽，惟其基本之 社會事實既屬同一，本院自得逕行變更起訴法條。（四）被告戊○○所犯刑法第215 條業務登載不實文書罪與共同 被告簡錦全之間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同 正犯，被告戊○○利用不知情之會計人員製作不實之會計 憑證，為間接正犯。而其所為明知不實事項登載於業務上 文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪 。又被告戊○○所犯刑法第216條之行使第215條業務登載 不實文書罪與第339條第1項詐欺取財罪，有方法、結果之 牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重 之詐欺取財罪處斷。被告戊○○之辯護人為其辯護謂：被 告戊○○所犯詐欺罪僅成立幫助詐欺罪云云。惟實務就從 犯與共同正犯之區別標準如下：⑴以自己犯罪之意思而參 與犯罪構成要件之行為者為正犯。⑵以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪構成要件之行為者為正犯。⑶以幫助他人犯 罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外 之行為者，為從犯。⑷以自己犯罪之意思而參與，其所參 與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，為正犯。（最 高法院24年7月民刑總會決議參照）換言之，必須「以自 己犯罪意思」或「參與構成要件行為」其中之一符合者， 即應論以共同正犯。被告戊○○所犯詐欺取財罪部分，係 提供內容不實之憑證（旅行業代收轉付收據）供共同被告 簡錦全向斗南魚場公司辦理核銷，藉以詐領財物，雖非以



自己犯罪之意思，而係以幫助之意思為之，然被告戊○○ 所提供內容不實之憑證，既係共同被告簡錦全持以施用詐 術之手段，而此詐術復為戊○○所得預見，則被告戊○○ 所為，自係施用詐術構成要件之部分行為，依上說明，仍 應論以共同正犯，被告戊○○之辯護人於此容有誤會。（五）核被告戊○○就犯罪事實三所為，係犯刑法第168 條之偽 證罪，被告戊○○先後於本院及臺高等法院臺南分院審理 共同被告簡錦全時，雖均以證人身分具結後虛偽陳述，然 祗侵害一個國家審判權之法益，其罪數應以不同案件客體 之件數為主，為單純之一罪（最高法院72年台上字第3311 號判例、同院82年台上字第6367號判決參照）。是被告戊 ○○雖就同一案件於不同審級為偽證之犯行，依最高法院 上開見解，仍屬單純之一罪。
（六）被告戊○○所犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、同法 第168條之偽證罪，犯罪各別，罪名不同，應分論併罰。（七）爰審酌被告無犯罪前科，素行尚佳，被告犯罪後原雖否認 犯行，惟於本案審理時翻然悔悟，坦承犯行，犯後態度尚 可，被告之行為讓同案被告簡錦全詐領之金額尚非鉅大， 本身並無得利，被告戊○○之所以偽證，並非全然是要迴 護共同被告簡錦全，因其於簡錦全案審理時為隱性之被告 ，其於簡錦全案受調查及檢察官偵查時，曾多次供述簡錦 全要其出具浮報不實之收據，如此則讓自己陷入被列入貪 污共犯偵查之危機，因此其於法院審理時所為兩次偽證， 實係保護自己免於受刑事偵、審之舉措，惡性尚非重大， 及其家庭背景、學歷等一切情狀，各量處如主文所示之刑 ，並定其應執行之刑。
（八）按犯罪在96年4月24日以前者，除另有規定外，有期徒刑 、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1，並應於判決主文 同時諭知其宣告刑及減得之刑，中華民國九十六年罪犯減 刑條例第2條第1項第3款、第7條分別定有明文。而本案被 告之犯罪時間在85年5月間，係在96年4月24日以前，所犯 詐欺罪合於前揭條例規定，又無不予減刑情事，自應依上 開規定，於裁判時依法減其宣告刑2 分之1 為如主文所示 。
（九）次按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與 不得易科罰金之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原 可易科所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載。大法 官會議解釋釋字第144號解釋參照，本件被告戊○○所犯 詐欺罪，其法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金之罪，減刑後經本院宣告處有期徒刑4月，



雖得易科罰金，而所犯偽證罪為7 年以下有期徒刑，雖經 本院宣告有期徒刑6 個月以下，仍不得易科罰金，是依上 開大法官會議解釋，自亦無庸為易科折算標準之記載，附 此敘明。
（十）末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告係應 同案被告簡錦全之請求而開立不實之憑證，其出發點非欲 獲取不法之利益，所為雖違法，然尚非惡性重大。準此， 被告既因一時失慮，致罹刑章，經此偵審教訓，當知所警 惕，信無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行 為適當，併諭知緩刑3年，緩刑期內，交付保護管束。三、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：90年3 月15日，被告簡錦全帶領鎮民代表 楊國明、林金春、陳青龍、甲○○、吳滄得、葉傳盛、溫 牡丹、黃照順8 人及其眷屬出國，前往大陸地區江南、杭 州等地旅遊，每人團費為48,000元，被告簡錦全與8 名鎮 民代表之團費總計不過432,000 元。但簡錦全竟指示被告 戊○○於90年3 月30日要求祥發旅行社不知情業務員劉淑 凰開立「0409團費／簡董事長錦全先生及股東鎮民代表會 、金額70萬元」金額不實之「旅行業代收轉付收據」1 紙