臺灣苗栗地方法院刑事判決 98年度訴字第498號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 鄧雲奎律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第2947號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案因販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑肆年貳月，未扣案因販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例 等案件，分別經法院判處有期徒刑以上之刑，甫於民國97年 7 月24日因縮短刑期而執行完畢。詎猶不知悔改，明知安非 他命（起訴書誤載為甲基安非他命，業經公訴檢察官當庭更 正為安非他命，以下皆同）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且屬於藥事法所稱之禁藥， 不得無故販賣、轉讓或持有，卻分別基於意圖營利販賣及轉 讓第二級毒品安非他命之犯意，持用非其所有之門號0000-0 00000 號行動電話（下稱前揭行動電話）作為聯絡販賣、轉 讓安非他命之工具，在下列時、地，從事販賣、轉讓安非他 命之行為：
（一）於97年12月10日下午11時32分許，甲○○以前揭行動電話 撥打石東峰持用之門號0000-000000 號行動電話，雙方聯 絡安非他命轉讓事宜，於該通通話後之不詳時間，甲○○ 在當時其位於新竹市○○路○段172 巷內之租屋處，將價 值新臺幣（下同）2 千元之安非他命1 包（重量不詳）， 轉讓給石東峰。
（二）於97年12月16日下午8 時33分許，石東峰以門號0000-000 000 號行動電話撥打甲○○持用之前揭行動電話，雙方聯 絡安非他命買賣事宜，於該通通話後之不詳時間，甲○○ 在新竹市○○街的「大潤發」賣場旁，以1 萬元之價格， 將安非他命1 包（重量約2.7 克），出售給石東峰。（三）於97年12月18日下午6 時21分許，甲○○以前揭行動電話 撥打石東峰持用之0000-000000 號行動電話，雙方聯絡安 非他命轉讓事宜，於該通通話後之不詳時間，甲○○在當
時其位於新竹市○○路○段172 巷內之租屋處，將價值2 千元之安非他命1 包（重量不詳），轉讓給石東峰。 嗣經警依法監聽獲悉上情，並依法搜索甲○○之苗栗縣竹南 鎮○○里○○鄰○○路1053號住處，扣得安非他命吸食器1 組 。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局頭份 分局調查後報告該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監 察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其 有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證 據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及 監察法（下稱通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一 ，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音 設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為 受監察人，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實 之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞 法則之規範。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作 之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對 其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴 訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽 錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音 是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性（最高法院97年度臺上字第1069號判決可資參照）。 經查，本件被告、辯護人對通訊監察譯文均不爭執（見本院 98年度訴字第498 號卷〈下稱本院卷〉第60頁），且本院於 審判期日已踐行提示監聽譯文供被告辨認或告以要旨、使其 表示意見並為辯論等程序，徵諸首揭說明，本件監聽譯文應 具備證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。經查，證人盧世峰、石東峰於檢察官偵訊時所為之 陳述（見臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第2947號卷〈 下稱偵查卷〉第94至96頁、第140 至144 頁），固為被告以 外之人於審判外之言詞陳述，惟其偵訊時，業經具結，有其 結文1 紙附卷足憑，經核上開證人陳述時之外在環境及情況 ，無顯不可信之情況，本院亦認為適當；況被告、辯護人於
本院準備及審理程序中就該證人之證言亦不爭執其證據能力 ，故證人盧世峰、石東峰於審判外之偵訊證詞，揆諸上開規 定，自有證據能力。
三、傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之 反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫 徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人 對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為 證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據 時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意 見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等 傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有 明文。經查：本案所引之下列其他證據，本院於審理中均一 一踐行「告以要旨」程序，被告、辯護人在知悉上開證據係 審判外陳述之情形下，對於各該審判外之陳述均分別表示「 沒有意見」，或僅就上開陳述是否真實表示意見，並未於言 詞辯論終結前就證據能力聲明異議（見本院卷第45至46頁、 第59頁以下）；而本院審酌該等陳述作成時之情況，認為其 證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，證明 力非明顯過低，而具適當性，是自應具有證據能力。貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、審理中均坦承不諱 （見偵查卷第171 至184 頁，本院卷第20、45、63頁），核 與證人石東峰於警詢、偵查中證述前揭門號為0000-000000 號行動電話為其持有使用等情節相符（見偵查卷第100 至12 0 頁、第140 至144 頁），且有證人盧世峰於警詢、偵查中 之證述可佐（見偵查卷第65至71頁、第94至96頁）。此外， 復有臺灣苗栗地方法院通訊監察書、臺灣苗栗地方法院通訊 監察書電話附表及被告持用前揭行動電話為本案相關犯罪之 通訊監察譯文等在卷可稽（見本院卷第51至52頁，偵查卷第 26至29頁、第72至83頁、第121 至137 頁），足認被告任意 性之自白與事實相符，本案事證明確，其犯行堪以認定，應 依法論科。
二、論罪科刑
（一）新舊法比較適用
1、按行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪 刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事 項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律 ，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時
應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之 適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。 2、次按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者 ，依中央法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之 規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於 特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次 修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者 ，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制 定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算 至第3 日發生效力。92年7 月9 日修正公布之毒品危害防 制條例第36條規定：「本條例自公布後6 個月施行」，其 立法理由謂：「（一）依修正草案第2 條第3 項規定，法 務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整 毒品之分級及品項，而本次新增第4 級毒品，有需要在新 法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6 個月 緩衝期，以利處理。（二）依本條例新修正之規定，有必 要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行 ，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關 法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需 ，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期尚難 援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一 般原則，自公布日起算至第3 日發生效力。查總統於98年 5 月20日以華總一義字第09800125141 號令修正公布毒品 危害防制條例第4 、11、11之1 、17、20、25條條文，依 上開說明，修正條文應自公布日起第3 日即98年5 月22日 發生效力。
3、再按，毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，本案被告行為後， 上開規定業經立法院於98年5 月5 日三讀修正為「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，並經總統於98年 5 月20日公布，揆諸前述說明，應於同年月22日生效。且 經比較上開新舊法之規定，犯罪構成要件並未變動，僅新 法之罰金數額提高，惟被告若於偵查及審判中均自白犯行 ，即有修正後毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規 定之適用，經此綜合比較之結果，依刑法第2 條第1 項從
舊從輕原則，自應適用新法即修正後毒品危害防制條例第 4 條第2 項之規定。
4、經查，本案被告甲○○於偵查及審判中均曾自白販賣第二 級毒品之犯行（見偵查卷第137 頁以下，本院卷第20、45 、63頁），而有修正後毒品危害防制條例第17條第2 項減 輕其刑規定之適用，亦即新法之規定明顯較舊法有利於行 為人（理由詳如後述），綜合全部罪刑之結果為比較後， 此部分應整體適用較有利被告之新法即修正後毒品危害防 制條例第4 條第2 項之規定。
（二）再安非他命雖係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品， 但亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款 所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。又明知為禁藥 而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知 為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害 防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構 成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯 罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」 情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理 ，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二 級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4 月21日修正、同年 月23日施行之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑 則為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰 金」。故行為人轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量 及對象），如無應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第 9 條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法 第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第 8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法 」之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。 經查，本案被告甲○○轉讓安非他命之數量，未達毒品危 害防制條例第8 條第6 項應加重其刑至二分之一之數量， 是因藥事法第83條第1 項之最高法定刑較毒品危害防制條 例第8 條第2 項之最高法定刑為重，自應優先適用藥事法 之規定處罰。
（三）是核被告甲○○如犯罪事實欄（一）、（二）、（三）所 為，分別係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪、「修正後 」毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪、藥 事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。被告持有安非他命之低度 行為，分別為其販賣、轉讓等高度行為所吸收，均不另論
罪。又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起 施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理， 並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連 續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正 施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除 認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以 一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰 ；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中 ，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故 是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵 、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必 然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施 之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則 ，加以判斷之，而行為人多次轉讓、販賣安非他命之行為 ，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪， 難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂 「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處， 不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之 現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之 考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自 獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌 ，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪 一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第7052號 判決意旨參照）。經查，本件被告所為如犯罪事實欄所述 之各次轉讓、販賣安非他命之犯行，均係在刑法修正施行 後所為，行為時間相異，難認係在密切接近之時、地，分 數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯之概念非合 ，參酌上開所述，即應予以分論併罰。被告曾受如事實欄 所載有期徒刑之宣判及執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑之執行完畢後， 5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加 重其刑（無期徒刑部分，依法不得加重）。
（四）毒品危害防制條例第17條減輕其刑規定之適用 1、毒品危害防制條例第17條原規定「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項 、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10 條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破 獲者，得減輕其刑」，嗣經修正為「（第1 項）犯第4 條 至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；（第2 項）犯第
4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」 。
⑴毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因 而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前 手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使 調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲 者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵 查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論 理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白 」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規 定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯 罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販 賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源 」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規 定予以減刑。經查，本件被告雖以其供出毒品來源，因而 破獲上游毒販，應依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕 其刑云云，然其警詢、偵查中所供稱毒品來源係綽號「紅 蟻（小陳）」之人，事後並未因此破獲毒品上游乙節，業 經本院函詢後，臺灣苗栗地方法院檢察署函覆以被告並未 有減輕其刑等情，有該署苗檢哲調98偵字第002947號函存 卷可按（見本院卷第36頁），是不論依修正前毒品危害防 制條例第17條或修正後第17條第1 項之規定，均無從減輕 其刑，特此敘明。
⑵又經比較新舊法之規定，修正後新增之第17條第2 項規定 較有利於被告，則被告如犯毒品危害防制條例第4 條至第 8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，應適用新法之規定 減輕其刑。至所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於 偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之 陳述，曾經自白而言。經查，本件被告就犯罪事實欄所示 販賣安非他命等節，於偵查及審判中均曾自白不諱，本院 認此部分符合修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定，應依法減輕其刑，並依法先加重而後減輕之（無期徒 刑依法不得加重，已如前述，是該部分無先加後減問題） 。
2、至被告2 次轉讓安非他命部分，除成立毒品危害防制條例 第8條 第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪，於此法條（規）競合情形，依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷適 用藥事法之規定，故無從再適用毒品危害防制條例第17條 減輕之規定，附此敘明。
（五）至被告辯護意旨稱被告對犯行坦承不諱，且犯行所涉毒品 數量尚少（推估3 次轉讓、販賣毒品數量總共約3.78公克 ），是情輕法重，應依刑法第59條酌減其刑云云。惟查， 被告曾有多次麻醉藥品管理條例前科，素行非佳，又參酌 本件被告於不到10日之短時間內多次轉讓、販賣毒品與他 人等犯罪情節，況被告犯行所涉之毒品數量亦非適用刑法 第59條之唯一考量因素，且依前開毒品危害防制條例規定 減輕其刑之結果，法定最低刑度已無過重之情事，故本院 認本件應無情輕法重及顯可憫恕之情形，爰不依刑法第59 條之規定酌減其刑，併予敘明。
（六）爰審酌被告曾有違反麻醉藥品管理條例、過失傷害、槍砲 彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例等前科，素行不良 ，為圖賺取不法利益，竟以販賣第二級毒品安非他命之方 式牟利，又轉讓安非他命供與他人，增加毒品在社會流通 之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，併慮其販 賣、轉讓毒品次數、數量及所得利益非鉅，且於偵查及審 理中均能自白犯行之態度及公訴檢察官所求刑度等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並定如主文所示應執行之 刑，以資警惕。
（七）沒收方面
1、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條 例第19條第1 項分別定有明文；又毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，犯同條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬 於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第 1 項第3 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為 限，始得沒收之；又因毒品危害防制條例第19條第1 項係 採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干 ，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價 額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法 沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額， 如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而 不發生追徵價額之問題。經查，本案被告犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項販賣第二級安非他命之罪，犯罪所得1 萬元，徵諸前揭規定，應依法宣告沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之。至轉讓毒品部分，因無犯罪 所得，此部分尚無從依刑法第38條規定宣告沒收。 2、本件被告聯絡販賣、轉讓毒品事宜所使用之前揭行動電話
（含SIM 卡），雖係被告供犯罪所用之物，然係綽號「華 哥」之友人借予被告使用且已於98年3 月份間歸還「華哥 」乙情，業經被告供明在卷，故尚無證據可認為被告所有 之物，且未經扣案，揆諸前揭說明，自無由依毒品危害防 制條例第19條第1 項或刑法第38條第1 項第2 款規定宣告 沒收。又扣案之安非他命吸食器1 組，與本件犯罪無涉， 爰不宣告沒收，附此敘明。
三、應適用法條
（一）刑事訴訟法第299 條第1 項。
（二）毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條 第1 項。
（三）藥事法第83條第1 項。
（四）刑法第2 條第1 項但書、第11條、第47條第1 項、第51條 第5 款。
本案經檢察官蕭慶賢到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日 刑事第二庭 審判長法 官 楊清益
法 官 林大為
法 官 魏宏安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張玉楓
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日附錄本判決論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。