臺灣苗栗地方法院刑事判決 98年度訴字第429號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（在押）
指定辯護人 張智宏律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年
度毒偵字第2994號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、甲○○明知第二級毒品甲基安非他命係管制之毒品，不得非 法販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於民 國98年3 月24日下午4 時45分許起至同年4 月5 日間，以其 所有之0000000000號行動電話（含SIM 卡，未扣案）與丙○ ○聯繫毒品交易事宜，並於上開期間中之某日某時，在苗栗 市西山公墓附近，以甲基安非他命1 包、新臺幣（下同）4 千元之價格，賣予丙○○施用（經檢察官另案聲請執行觀察 勒戒）。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮刑事警察局偵二隊 第一組、苗栗縣警察局大湖分局共同偵辦後，偵結起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，惟經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159 條之5 定有明文；又當事人同意或有同條第2 項依法 視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反 對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當， 不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院97年台上字第 6715號判決參照）。經查，本件下列所引之被告以外之人於 審判外之陳述（含言詞及書面陳述），本院於審理中均一一
踐行「告以要旨」程序，而檢察官、被告及辯護人在知悉上 開證據係審判外陳述之情形下，對於各該審判外之陳述，均 分別表示「沒有意見」，或僅就其真實與否表示意見，並未 於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議（見本院卷㈡98年8 月20日審判筆錄第15至20頁）；而本院審酌該等陳述作成時 之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具 有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，是依上開說明 ，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、有罪部分：
㈠認定事實：
⒈訊之被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命 予丙○○之犯行，辯稱：伊3 月31日借丙○○1,000元，4月 3 日跟丙○○說請拿錢還伊，她說好，丙○○4 月4 日打電 話給伊，叫伊去找她拿錢，伊錢拿到後，就回家打麻將了， 那天伊與丙○○只有講2 通電話，伊從來沒有賣毒品給丙○ ○云云。惟查：
⑴證人丙○○於偵查中證稱：「（問：你跟甲○○買過幾次安 非他命？）l 次，98.4.4日我拿4 千元給他，買安非他命l 包，地點在苗栗市西山公墓，時間是早上。只有買這1 次。 」、「（問：以何方式跟甲○○聯絡買安非他命？）我以我 的手機0000000000打給甲○○的0000000000電話來購買安非 他命。」、「（【提示電話通聯記錄及譯文】問：這是你跟 甲○○連絡買安非他命的通聯內容？）是。但是有一些不是 。」、「（問：電話中以何種名稱稱安非他命？要買多少？ ）不一定，有時代稱『東西』。碰面才講說要買多少錢。」 、「（問：手機0000000000電話是以你的名字申請？）是。 」、「（問：甲○○從何時開始賣安非他命？）不知道，我 認識他約1 、2 個月，因為我認識他之前的女朋友李明珠， 我才認識甲○○。」、「（問：你究竟跟甲○○買過幾次安 非他命？）1 次，買來自己吸食。」、「（問：你除了用00 00000000電話跟甲○○聯絡，還有用哪1 支電話跟他聯絡？ ）有用0000000000跟他聯絡，這支電話是我先生林隆添的。 」、「（問：你用0000000000聯絡也是在講買賣毒品的事情 ？）是。」、「（問：所以你跟甲○○買過幾次安非他命？ ）1 次，之前有聯絡，但是沒有買賣。有買賣的只有1 次。 」等語（見98年度他字第238 號卷第75至77頁）；及於本院 中證稱：「（問：是否認識被告甲○○？）認識。」、「（ 問：大概認識多久？）到現在4 、5 個月。」、「（問：妳 曾經跟他買過毒品嗎？）不算買，算是轉讓。」、「（問：
怎樣轉讓？）因為他拿1 克4,000 塊的金額轉讓給我。」、 「（問：是否指甲基安非他命嗎？）是。」、「（問：就是 1 包？）對。」、「（問：重量大概1 克？）對。」、「（ 問：4,000 塊的毒品交給你？）對。」、「（問：然後你給 他4,000 塊？）對。」、「（問：妳記得的時間地點在哪裡 ？）時間我忘記了，地點我記得。」、「（問：地點在哪裡 ？）西山公墓那裡。」、「（問：苗栗市，是嗎？）對。」 、「（問：請庭上提示98他238 號卷第74頁【提示】，這是 4 月4 日那天的譯文，0000000000是妳的電話嗎？）是。」 、「（問：那時候甲○○說，妳現在方便嗎，我20分鐘到妳 那。妳回答這樣講，我下午你那裡還有沒有？沒有了；然後 你有1 通是，妳下午問我的妳要不要過來？你們為何會有這 段話，要妳打電話找他？）過去找他，因為他在樓下賭博， 所以有人在賭博不方便過去，就這樣子問。」、「（問：接 下來說妳下午問我的，妳要不要過來，後來妳說我到你家了 ，你幫我處理好嗎？在街上7-11的超商。這一次4 月4 日這 天，妳有跟他買到毒品嗎？）沒有。」、「（問：妳在檢察 官講說是98年4 月4 日正確嗎？）我不知道，我真的忘記了 。」、「（問：你忘記了？）對，不好意思。」、「（問： 請庭上提示98他238 號卷第75到77頁【提示】，75頁就那天 你到苗栗縣警察局大湖分局接受檢察官訊問，在75頁反面問 妳說，妳跟甲○○買過幾次安非他命，妳說只有1 次，98年 4 月4 日拿4,000 元給他、安非他命1 包，地點在苗栗縣， 時間是早上，只有買這1 次。你當時有據實陳述嗎？）有。 」、「（問：那時訊問日期是98年5 月4 日，妳接受檢察官 的訊問，妳那時候的記憶比較清楚、印象比較鮮明是嗎？跟 現在相比的話。）差不多。」、「（問：所以妳那時候也還 記得你是4 月4 日那天？）不是，那時候也是差不多不記得 ，因為我那時候有在喝酒，我前一天喝到凌晨4 點多，被叫 起來問一個早上我頭昏昏的。」、「（問：所以那時候4 月 4 日這個日期為什麼會出現？）因為他拿監聽譯文給我看。 」、「（問：所以你才回想起來，還是你隨便亂答？）可以 那麼說，因為他一直要問，我真的忘記了。」「（問：所以 你就隨便亂答，是嗎？）是。」、「（問：妳說妳跟被告認 識多久？）4 、5 個月。」、「（問：那這樣子推算起來妳 是在98年3 月份間跟被告認識的嗎？）對。」、「（問：所 以妳說妳有跟被告買安非他命這件事情，大概也發生在98年 3 、4 月份間嗎？）是。」、「（問：你可以確認是98年3 月間或者是4 月間嗎？）可以。」、「（問：那是在什麼時 候？）正確日子我忘記了。」、「（問：大概就是98年3 、
4 月間？）是。」、「（問：確實嗎？）確實。」等語明確 （見本院卷㈡98年8 月20日審判筆錄第7 至14頁）；核其前 後所為之證述，除就被告販賣甲基安非他命予其之正確時間 為何（98年4 月4 日抑或是98年3 、4 月間某日）不盡相同 外，其餘情節均大致相符，且無重大瑕疵，足見就證人丙○ ○之記憶所及，其雖不確定於98年4 月4 日當日被告是否有 販賣其甲基安非他命之情事，惟其可以確定被告確有於98年 3 、4 月間之某日某時，在苗栗市西山公墓附近，以甲基安 非他命1 包、4 千元之價格販賣予其1 次，應無疑義。 ⑵再查，0000000000號行動電話確係被告在使用之情，業據被 告於本院中自承在卷（見本院卷㈠第169 頁），而00000000 00、0000000000號行動電話確係證人丙○○在使用之情，亦 據證人丙○○於偵查及本院中證述在卷（見98年度他字第23 8 號卷第75至77頁、本院卷㈡98年8 月20日審判筆錄第9 頁 ），且其2 人對於公訴人所舉之卷附通訊監察譯文（監聽起 迄日：98年3 月17日至4 月7 日，見98年度偵字第2994號卷 第62至67頁、本院卷㈡第1 頁背面、第2 頁），均不否認為 其2 人間之通話內容，而其中之內容顯示：
「（節錄部分內容，餘詳卷）：
①98年3 月24日16時45分許，被告持用行動電話0000000000 號，撥打丙○○持用行動電話0000000000號（申租人林隆 添）之通訊監察譯文，其內容為：
被 告：看你有沒有朋友要找「男的」，3 千50的啦。 丙○○：女怎樣，問一下好了啦。
②98年4 月4 日，被告與丙○○相互間先後有多次通聯，而 丙○○持用行動電話0000000000號、被告持用行動電話00 00000000號之通訊監察譯文，其內容為： 第一通：（丙○○撥打予被告）
被 告：你現在方便嗎。
丙○○：我20分鐘到你那裡。
第二通：（被告撥打予丙○○）
被 告：你到哪裡了。
丙○○：我已經到大坪頂了，再過5分鐘就到你那了。 第三通：（丙○○撥打予被告）
丙○○：下午你那裡還有沒有。
被 告：沒有了。
第四通：（被告撥打予丙○○）
被 告：你下午問我的，你要不要過來。
最後一通：（丙○○撥打予被告）
丙○○：我到你家了。
③98年4 月5 日，被告與丙○○相互間先後有多次通聯，而 丙○○持用行動電話0000000000號、被告持用行動電話00 00000000號之通訊監察譯文，其內容為： 第一通：（丙○○撥打予被告）
丙○○：你幫我處理好嗎，在街上7-11超商等。 第二通：（丙○○撥打予被告）
丙○○：你到了。
被 告：還沒有。
最後一通：（被告撥打予丙○○）
被 告：那東西我有看過沒問題，你放心。」
綜觀卷附之通訊監察譯文內容，可知被告於98年3 月24日下 午4 時45分許起至4 月5 日間，與丙○○確有相當頻繁之聯 繫，且雙方通話之內容，亦確曾以簡短、隱晦之用語談及有 關於毒品之種類、金額、品質及雙方見面等毒品交易相關事 宜；此外，丙○○本身確曾施用甲基安非他命之事實，亦有 中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告在 卷可佐（見98年度偵字第2994號卷第61頁），則此等補強證 據，應足以印證證人丙○○之上開證詞具相當之真實性，而 可認定被告確有於上開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命 予丙○○之事實。是被告空言否認犯行，無非係事後卸責之 詞，並不足採。
⑶又販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價 格，不論是瓶裝或紙包之安非他命，均可任意分裝增減分量 ，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需 求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求 資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能 性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而 論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利 之非法販賣行為則一。本件被告販賣上開安非他命之價量俱 臻明確，被告雖否認犯行，惟被告與丙○○非屬至親，不可 能甘冒重典而按購入價格轉售安非他命而亳無利得，是其有 營利之意圖，灼然甚明。
⒉綜上所述，此部分事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法 論科。
㈡論罪科刑：
核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪；其為供販賣而持有第二級毒品之低度行 為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。本件 被告販賣次數為1 次，所得合計為4 千元，獲取之利益並非 龐大，相較於其他大盤、中盤或小盤販賣者而言，本院認縱
然量處被告最低本刑（有期徒刑7 年以上），客觀上非無引 起一般人同情之處，尚屬可堪憫恕，應依刑法第59條之規定 ，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪， 俾符罪刑相當原則。爰審酌被告有賭博、違反電子遊戲場業 管理條例等前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽，其販賣毒品供人施用，殘害他人身心健康至鉅，雖其販 賣之對象僅有1 人，販賣之次數僅1 次、所得利益甚微，原 可從輕酌處（最低可量處有期徒刑3 年6 月）；然觀其犯後 屢飾詞卸責，自認可脫免法律之制裁，並虛耗有限之司法資 源，態度不佳，難認有悔意等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以示儆懲。末查，本件被告販賣安非他命所得為4 千元 ，又0000000000號行動電話（含SIM 卡），係供被告作為販 毒聯絡工具，雖上開犯罪所得及行動電話（含SIM 卡）均未 扣案，惟該行動電話（含SIM 卡）不能證明已滅失，自均應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，予以宣告沒收；犯 罪所得4 千元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之； 0000000000號行動電話（含SIM 卡）如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額，或以其財產抵償之。
二、無罪部分：
㈠公訴意旨略以：被告甲○○明知第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命均係管制之毒品，不得非法販賣，竟基於 販賣海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，自97年6 月起， 至同年7 月間止，分別以海洛因1 包、1 千元、甲基安非他 命1 包、1 千元之價格，在甲○○位在苗栗縣公館鄉鶴山村 3 鄰79號住處及其住處附近之大榮貨運旁，賣予乙○○施用 ，其中，販賣海洛因予乙○○2 次、而甲基安非他命販賣5 次，因認被告甲○○此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品罪嫌等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯施用第一、 二級毒品罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品 危害防制條例第17條定有明文，則施用毒品者，如供出毒品 之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所 為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強 證據，始能資為販賣毒品犯行論罪之依據；檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院98年度台上
字第3475號判決、92年台上字第128 號判例意旨參照）。 ㈢公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以證人乙○○於偵查中之 證述為其唯一之論據。
㈣訊之被告否認有何販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他 命予乙○○之犯行，辯稱：伊於98年5 月至8 月間沒有跟乙 ○○見過面等語。經查：本件被告始終否認有何販賣海洛因 、甲基安非他命予乙○○之事實，而證人乙○○所稱上開第 一、二級毒品係向被告購買，又屬有利於己之供述，惟公訴 人並未提出其他足資佐證乙○○所證確與事實相符之補強證 據（且觀證人乙○○於偵查中與審判中之證述亦明顯互異， 而有重大瑕疵），則揆之上開說明，自不能單憑其證言，而 為被告有上開販賣第一、二級毒品事實之認定。 ㈤綜上所述，公訴人據以起訴被告此部分犯罪所憑之證據，於 為訴訟上之證明，尚不足以說服本院至可得確信其為真實而 無合理懷疑存在之程度，基於無罪推定之原則，此部分自應 為被告無罪之判決。
參、應適用之法律：
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條 第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項， 刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 17 日 刑事第二庭 審判長法 官 楊 清 益
法 官 林 靜 雯
法 官 林 大 為
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇 文 熙
中 華 民 國 98 年 9 月 21 日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。