臺灣高等法院民事判決 九十年度上易字第八○四號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○
右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年十月十八日台灣士林地方
法院九十年度訴字第五七０號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴及假執行聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠兩造乃係合夥關係。
㈡不論是證人胡小美或陳曉玲乃至陳曉瑜，皆無任何人親自見到或聽到上訴人有向 被上訴人借款九十萬元一事，而且全部皆是聽被上訴人所說。而原審未察即斷定 為有消費借貸之法律關係，於法未合。
㈢本件承接廣傑企業公司工程，上訴人提供合夥資金支票新台幣（下同）一百萬元 給被上訴人，以作為合夥資金之擔保，就以該項工程虧損九十萬元計算，合夥人 各應負擔一半。上訴人已先後償付與被上訴人共四十四萬九千元，已超過工程虧 損九十萬元分擔一半之義務，於理於法，被上訴人應將支票返還上訴人，方符諴 信。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人陳曉瑜。乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠上訴人自本案初始迄今，毫無返還借款之誠意，屢屢諉陳本消費借貸為合夥關係 ，卻又無法舉證。
㈡上訴人向被上訴人借款，藉詞無法返還，票據到期之時，又向被上訴人要求延票 ，更在被上訴人催討之下，始於翌年陸續返還迄今共約三十餘萬元，足資證明該 筆款項實為消費借貸無誤，並非上訴人所諉稱之合夥資金擔保。 ㈢上訴人辯稱本借款用於廣傑公司之工程，卻無法舉證該工程地點及憑證等。足徵 該公司及其所謂之工程為其憑空捏造，更何況占姆士設計公司從末開立發票或銷 貨單、請款單與廣傑公司，何以該公司開立支票與占姆士設計公司，顯與常理不 符。
三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於八十二年底，陸續向其借款九十萬元，約定於八十 三年二月二十六日清償，利息十萬元，並簽具票面金額為一百萬元之支票一紙，
詎到期上訴人諉稱無錢返還，央求被上訴人分期返還，惟拖延一年始開始陸續返 還部分款項，迄至八十八年二月初止，尚餘五十五萬元仍未返還，迭經一再催款 ，仍藉故搪塞，拒不還錢又避不見面。迫不得已，被上訴人以存證信函通知上訴 人清償，上訴人仍置若罔聞，爰依消費借貸之法律關係，起訴請求上訴人給付如 訴之聲明等語。
二、上訴人則以：被上訴人邀上訴人加入其經營之占姆士設計公司，合夥經營小型工 程生意，雖未有訂立合夥契約，但就本件承接「廣傑企業有限公司這項工程」， 即係以被上訴人占姆士設計公司名義合夥承作的，此有廣傑企業公司給付被上訴 人占姆士設計公司工程款，抬頭支票及被上訴人致廣傑公司郵政存函等，有證可 按，由此足已證明合夥之事實存在，並非虛構，按合夥「僅就利益或僅就損失所 定之分配成數視為損益共通之分配成數」分擔損益之責任，民法第六百七十七條 第二項，有明文規定。上訴人提供票面額度為一百萬元之支票一紙給被上訴人， 以作為合夥資金之擔保，就以該項工程虧損九十萬元計算，合夥人各應負擔一半 。上訴人已先後償付與被上訴人共四十四萬九仟元，已超過工程虧損九十萬元分 擔一半之義務，於理於法，被上訴人應將支票返還上訴人，方符誠信，被上訴人 假藉法律，意圖勒索，不負擔工程虧損分擔之義務，於法殊有不合等語，資為抗 辯。
三、本件被上訴人主張上訴人向其借款九十萬元，約定於八十三年二月二十六日清償 ，利息十萬元，並簽具票面金額為一百萬元之支票一紙，交被上訴人為憑證等情 ，業據被上訴人提出上訴人所不爭之支票影本乙紙，在卷可按（見原審九十年度 士簡字第一四一號卷第十一頁）。上訴人並自認收受被上訴人交付之九十萬元無 訛，是被上訴人主張其交付九十萬元予上訴人，上訴人則簽發系爭一百萬元之支 票予被上訴人收執等語，應堪信為真實。則本件所應審究者，厥為：該九十萬元 之款項係消費借貸抑為合夥資金？
四、上訴人辯稱：系爭支票其中九十萬元，係兩造承接廣傑企業公司工程，被上訴人 提供合夥資金，其餘十萬元，則為利潤，故該九十萬元並非借款，而係被上訴人 參與合夥之款項，但因合夥事業虧損，被上訴人應分擔虧損一半金額，其餘部分 ，上訴人業經返還五十七萬元云云。惟按合夥為二人以上互約出資以經營共同事 業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其 營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體 共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人 共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人 執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失 之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院四十二年度台上字第四三四號判例參 照）。而合夥人分配損益之成數，曾經約定者，固當從其約定，惟主張有此約定 者，有舉證之責任（最高法院二十一年度上字第一五九八號判例參照）。故上訴 人抗辯兩造就系爭九十萬元之法律關係，為合夥關係非消費借貸，且因合夥虧損 應平均分擔損失云云，則對其合夥之出資及分配損益之成數，應負舉證責任。上 訴人於原審提出勞工保險卡、台北市第七信用合作社支票存款對帳單、機票、明 片、廣傑企業有限公司簽發（八十三年五月十日期、面額一百三十八萬五千元、
受款人占姆士設計有限公司）支票及退票理由單、占姆士設計有限公司致廣傑企 業有限公司之台北五十六支局三九三號郵局存證信函、華南商業銀行匯款回條、 華南商業銀行全行通手續費收據、乙○○通提戶帳號、乙○○致甲○○五七五號 郵局存證信函、甲○○致乙○○八十九年四月一日郵局存證信函為證（見原審卷 第二四至五六頁），並聲請訊問證人陳曉玲、陳曉瑜，其提出及聲請之證據，是 否足以證明其抗辯事實之成立，茲逐一分述於次： ㈠就勞工保險卡言，據勞工保險卡記載係自八十三年三月十七日起，上訴人以占姆 士設計有限公司為投保單位，換言之，上訴人自投保之日起，應為占姆士設計有 限公司之員工，上訴人辯稱被上訴人邀其為合夥人，與勞工保險卡之記載不符， 是勞工保險卡不足證明兩造間有合夥關係。
㈡就台北市第七信用合作社支票存款對帳單言，該對帳單係上訴人0000000 帳號八十三年一月一日至同年二月二十八日之往來交易明細，並不足證明兩造合 夥關係如何出資及分擔虧損。
㈢就機票及明片言，只證明其曾往來台灣與香港，或曾與明片之人相接觸，與兩造 是否有合夥關係，及關於合夥之出資與虧損之分擔無關。 ㈣就廣傑企業有限公司簽發支票及退票理由單言，該支票之受款人，業經載明為占 姆士設計有限公司，與上訴人無關，上訴人以此支票及退票理由單，並無從證明 其抗辯之事實。
㈤占姆士設計有限公司致廣傑企業有限公司之郵局存證信函言，該存證信函係請廣 傑企業有限公司出面處理及解決上開支票問題，顯與上訴人無關，是其證物不足 證明其抗辯之事實至明。
㈥就華南商業銀行匯款回條言，其匯款人為陳曉玲，並非上訴人，而收款人為林弘 益、邱張杏元及被上訴人（二次），且該匯款只證明有匯款之事實，不能證明兩 造間之有合夥之關係，及係如何出資及分擔虧損。 ㈦就華南商業銀行全行通手續費收據、乙○○通提戶帳號言，亦無從認定兩造間確 有合夥關係及如何出資，如何分擔虧損。
㈧就乙○○致甲○○及甲○○致乙○○之郵局存證信函為證言，只係兩造之間就此 九十萬元，各自表示不同之意見，至於何人之意見為正確，自應另行舉證，該存 證信函本身，不足證明兩造間確有合夥關係，並使之明顯，上訴人舉此存證信函 ，無從證明其抗辯事實。
㈨證人陳曉玲即上訴人之妻證稱：「詳細借了多少錢我不清楚，一開始是我妹妹（ 當時為被上訴人乙○○之女朋友）跑來跟我說，我先生與被上訴人間有債務糾紛 ，至於是什麼債務，並未說清楚，後來被上訴人即跑來告知我，我先生即甲○○ 向其借了九十萬元未還，．．．究係投資或是借貸，我並不清楚．．．」；又「 但我基於我妹妹的關係，不希望事情過於複雜，故由我們分期攤還他一半，當初 協議攤還一半，是我以電話和被上訴人乙○○之母親協議的，但他母親並未表示 同意或反對。」等語（見原審卷第六十頁），是依證人證詞，並不能證明該九十 萬元，為被上訴人參與合夥之出資，更不能證明如何分擔虧損，且與巷上訴人之 說詞不符。
㈩證人陳曉瑜於本院證稱：「後來才知道兩造經常有金錢往來，因為它們之前有生
意往來，是被上訴人乙○○告訴我的。」；「被上訴人乙○○他告訴我說錢出問 題，可能是與我姊夫間的事，詳細情形我不清楚，我只知道他們有一同去過香港 ，為了電信器材、地毯的問題，至於他們金錢如何往來，我就不清楚。」；「我 沒有親眼看到上訴人向被上訴人乙○○借錢的事。」等語（見本院卷第四五、五 四六頁），亦無從證明上訴人所抗辯之事實為真實。五、按金錢消費借貸之借用人，應於約定期限內返還之，民法第四百七十八條第一項 前段定有明文。次按被上訴人於起訴原因已有相當之證明，而上訴人於抗辯事實 並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為上 訴人不利之裁判（最高法院十八年上字第一六七九號判例參照）。查被上訴人主 張其交付上訴人九十萬元一事，為上訴人所不爭執；而上訴人雖辯稱：「該九十 萬係被上訴人交付之合夥資金，而非消費借貸之款項」云云。但查上訴人無從證 明兩造確有合夥關係存在，及其出資與分擔損失之約定，有如前述，而上訴人既 自認被上訴人出資九十萬元，保證利潤十萬元，故開具一百萬元之支票給被上訴 人云云，果如上訴人之言，自有被上訴人只分受利益，不分擔損失之意思，是縱 使為合夥，但合夥之內容，僅分受利益而不分擔損失，尤與隱名合夥之要件不相 符合。按其訂約之真意所在，不過為一種變相之金錢借貸（最高法院四十二年度 台上字第一三二五號判決參照）。至於清償金額，上訴人辯稱已清償四十四萬九 千元云云，但被上訴人僅承認收到三十五萬元，並稱其中二十一萬元係匯款，十 四萬元係上訴人之妻還的，其餘部分係匯給林弘毅還其借款，與本件無關等語， 證人林弘毅於原審亦證稱：「該十萬元部分是先前被告甲○○向我及我太太借的 ，與原告乙○○無關，而且後來亦已清償．．．我所借給被告甲○○的十萬元， 與原告借給被告的一百萬元是各自獨立，並不相干」（見原審卷第六五頁），而 匯款之收款人為林弘毅，有匯款回條十八張（金額七萬七千元）可稽（見原審卷 第三三至四一頁），自非清償本件借款至明。上訴人之妻陳曉玲於原審雖證稱： 「總共償還的金額包括林弘毅的十萬元、給他母親（指被上訴人之母）十四萬元 、匯款二十一萬元、被扣了四個月（會款）共一萬二千元」，「林弘毅．．．七 萬七千元是匯款，其餘二萬三千元是現金償還（無法提出證明）」，足見本件被 上訴人稱只收到三十五萬元（十四萬元加二十一萬元），其餘部分（七萬七千元 加會款等）係還林弘毅，即非無據，是故，被上訴人主張本件為消費借貸關係， 並已清償三十五萬元等語，堪予採信。
六、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於消 費借債之法律關係，請求上訴人給付五十五萬元及自八十九年十二月十九日（支 付命令送達翌日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准 許。是則原審判命上訴人如數給付，並准供擔保為假執行之宣告，於法並無不合 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及其攻擊防禦方法，經審酌與本院判決結果不 生影響，不再一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十 日
民事第十一庭 審判長法 官 吳 景 源 法 官 陳 金 圍
法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十一 日 書記官 張 永 中
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