臺灣高等法院刑事判決 九十一年度重上更（四）字第八十三號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃旭田
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 陳俊斌
右上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院八十四年度訴字第八一
二號，中華民國八十四年十月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢
察署八十四年度偵字第四八七九號），提起上訴，經判決後由最高法院第四次發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、丁○○部分均撤銷。
甲○○、丁○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係台北市○○○○路燈工程管理處（以下稱公園處） 工程配合科股長，戊○○（已判處有期徒刑一年，緩刑三年確定）係工程員，均 為依據法令從事公務之人員。丁○○乃順程營造有限公司（下稱順程公司）總經 理，為實際負責業務之人，因常承包公園處工程，與甲○○熟識，民國（下同） 八十三年十一月間承包一○五號公園之廢棄物清運工程，在驗收前，復遭人傾倒 廢土及做垃圾轉運站，丁○○向甲○○反應，同月十八日公園處技士林信以士林 一○五號公園現場遭傾倒廢土，建請採用繳庫圍籬施作部分，由園藝科另案簽辦 設計發包，同日公園處長林進益批示「請配合科以搶修方式由秘書處提供倉庫內 之圍籬施作，速辦」。甲○○於十一月二十一日接獲公文批示，乃指定戊○○辦 理，甲○○及丁○○二人竟共萌圖利順程公司之犯意聯絡，翌（二十二）日，由 戊○○帶同丁○○到公園處芝山岩倉庫看料，二十三至二十五日三天，即自倉庫 載二百五十公尺組合式固定圍籬，含四公分╳四公分╳○‧五公分及三公分╳○ ‧六公分之平帶鋼，由戊○○監工，在現場組立完成。同月二十八日在該工程已 完工後戊○○、甲○○等簽請「依八十三年十一月十八日公園處長批示以搶修方 式由秘書室提供倉庫內之圍籬施作原則，經八十三年十一月二十二日到現場會勘 ，依現場情狀核估工程費新台幣（下同）三十三萬五千九百四十元」，並簽「擬 由順程營造有限公司先行圍籬組立、清運施工，再辦請購比價手續」，藉以矇蔽 工程私下由順程公司施工之事實，該處秘書室技工丙○○以既成印章「本案如奉 核准，擬招商比價辦理」簽註意見，層轉副處長楊綱代決行。十二月十九日，戊 ○○明知順程公司並未按圖施工，竟形式上驗收完畢，填載不實之三十三萬二千 五百元於工程驗收證明書，足生損害於台北市政府。同月二十七日公園處稽核小 組同意本案辦理比價手續，甲○○、戊○○等將台北市○○○○○道路工程組合 式固定圍籬標準圖、台北市政府工務局公園路燈工程管理處單價分析表、詳細表 送秘書室，丙○○據以填估價單合計三十三萬五千九百四十元及投標須知。八十
四年一月間，丙○○據甲○○先前授意，於該工程案批准後告知甲○○轉知順程 公司，而丙○○另行通知聯強營道事業有限公司，隆記土木包工業等（下稱聯強 公司、隆記工業）前來領取標單，順程公司為避免他人搶標，同年月十一日派員 向上開二公司表示該工程實際已完工等情，甲○○復表示所謂比價僅係形式云云 ，由該二公司蓋章後交順程公司在標單填載價格，參與比價，足生損害於台北市 政府。而順程公司明知並非按標準圖施工，角鋼取諸公園處芝山岩倉庫，其中「 平帶鋼」、「人工挖方」及警示燈（含燈組及配線）並未施作，竟均分別填載於 單價計有十一萬七千七百三十元，連同其他項目合計三十三萬五千元以低於底價 九百四十元得標，並同意順程公司於八十四年一月二十五日計價，於同年二月六 日支付工程款三十二萬五千元。甲○○、丁○○二人共圖利順程公司十一萬七千 七百三十元。嗣為台北市調查處幹員查獲，因認被告甲○○、丁○○二人涉有貪 污治罪條例第六條第三款（按為同條第四款之誤），及甲○○另犯刑法第二百十 三條、第二百十六條，丁○○另犯刑法第二百十五條之罪嫌云云。二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據， 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據。最高法院分別著有四十年度台上字第八十六號、三十年度上字 第八一六號判例可參。檢察官認被告甲○○、丁○○二人涉犯偽造文書及圖利罪 嫌，無非以被告二人已承認該工程已由順程公司施作完成，再辦比價發包手續， 並有證人陳盛添、張雙友、丙○○、楊綱等人之證詞及卷附簽呈、工程標單、請 購單、驗收紀錄、統一發票及購置定製財物一次交貨結算及小額工程驗收證明書 、單價分析表、照片、追回溢領工程款函等文件，暨三份標單出自同一人之筆跡 ，底價僅差九百四十元，並未經簽准，即先施作，假造投標比價手續，明知未按 圖施工仍予付款，認為有圖利犯行為其主要論據。訊據上訴人即被告甲○○、丁 ○○均堅決否認有何犯行，被告甲○○辯稱：伊是在工程單位做事，工程招標作 業由秘書室負責，伊不知道工程什麼時候施工，所記載的完全是事實，因缺乏緊 急工程之經驗，致行政作業上有點瑕疵，得到的是公共安全與公共利益，沒有任 何偽造文書或圖利犯行可言等語。被告丁○○辯稱：伊以為是原先所做工程之追 加，不知程序如何辦理，原施作拆除地上物，遭人倒廢土，安全上有顧慮，事屬 緊急，才趕快施作圍籬，以免發生危險，伊按實際情形填寫估價單等，沒有登載 不實；至估價單，詳細表、單價分析記載之內容，純為主觀上意思表示，無真假 與否之問題，該工程得標金額雖為三十二萬五千元，扣除支付之支票及發票金額 二十九萬九千五百五十元，加上營業稅百分之五及管銷成本，無利可圖；伊退還 十一萬七千七百三十元，係因正在涉訟，為免困擾，先依公園處函示交還，俟以 後有機會再依法請求云云。
三、經查：
㈠被告甲○○係公園處工程配合科股長，已判決確定之戊○○為該科工程員，丁○ ○乃順程公司總經理，為實際負責從事業務之人。於八十三年十一月間，丁○○ 承包一○五號公園之廢棄物清運工程，在驗收前，復遭人傾倒廢土及做垃圾轉運 站，丁○○向甲○○反應，該工程之原承辦人閻光京乃於同月十八日以該一○五
號公園現場遭傾倒廢土，建請有關採用繳庫圍籬施作部分，由園藝科另案簽辦設 計發包，同日經公園處處長林進益批示「請配合科以搶修方式由秘書處提供倉庫 內之圍籬施作，速辦」；甲○○於十一月二十一日接獲公文批示，因以情況緊急 ，不諳作業程序先指示戊○○找原承包商丁○○先行施作圍籬及清運廢土；甲○ ○、戊○○並於同月二十二日，帶同丁○○至公園處位在士林芝山岩之倉庫，查 看可堪用之繳庫圍籬廢料；嗣丁○○即於二十三日自倉庫載運二百五十公尺組合 式固定繳庫圍籬，至現場組立施作，於二十五日完工，順程公司支出費用共計二 十九萬九千五百五十元；戊○○為補辦手續，即依台北市政府內部作業之制式價 格計算所需工程費，並於同月二十八日簽請「依八十三年十一月十八日公園處長 批示以搶修方式由秘書室提供倉庫內之圍籬施作原則，經八十三年十一月二十二 日到現場會勘，依現場情狀核估工程費三十三萬五千九百四十元」，並簽「擬由 順程營造有限公司先行圍籬組立、清運施工，再辦請購比價手續」，呈甲○○再 往上呈報，該處秘書室技工丙○○亦以既成印章「本案如奉核准，擬招商比價辦 理」簽註意見，層轉上級，由副處長楊綱代決行，同意戊○○所簽由順程公司先 組立圍籬清運施工，再辦請購比價手續，由秘書室丙○○負責辦理等情，業據被 告甲○○、丁○○及第一審共同被告戊○○迭於偵審中供明在卷，並有各該簽呈 附在偵查卷可稽（見偵卷第三十二頁至第三十四頁）。 ㈡查本案為「一般性搶修工程」，主辦施工單位應依台北市政府防救天然災害緊急 搶修工程授權處理要點之規定辦理，即應先將會勘之搶修計畫簽奉核准並完成稽 核手續後由經辦單位（按本案為公園處秘書室）招商比價辦理；復因本案不合乎 機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十一條規定而不得以議價辦理，亦 即依台北市政府上開處理要件及機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例之規 定，應採招商或比價方式辦理，不得以議價方式為之，有台北市政公園處八十四 年八月二十七日北市工會秘字第一七四七二號函及所附前揭稽察條例與處理要 點附卷足稽（見原審卷五十六至六十六頁）。因之本件工程應由主辦單位先行會 勘，再簽請核准，並由經辦單位招商比價，方為正途。然如前所述，公園處長批 示「請配合科以搶修方式由秘書室提供倉庫內圍籬施作，速辦」，則身為下屬之 配合科股長甲○○，即依上級命令指示工程員戊○○找原承包廠商先行施作，以 求速效，此上級公務員之命令，形式上不違法，被告甲○○照辦，實難苛責其有 違法性之認識。況退一步言，被告甲○○與戊○○茍有意圖利順程公司，掩飾該 圍籬已由順程公司施工及完成之事實，衡諸情理當多方隱瞞該圍籬事先委請順程 公司施作及已然完工之實情，以便上下其手，並得脫卸刑責，然被告二人於八十 三年十一月二十八日之簽稿擬辦欄，所載「擬簽請由本院公園地上物拆除工程商 順程公司先行圍籬組立，清運施工，再辦理請購比價手續」云云（見偵查卷第三 三至第三四頁），及戊○○製作之監工日報仍據實記載開工日期為「八十三年十 一月二十三日」，驗收紀錄據實記載驗收日期為「八十三年十二月十九日」；戊 ○○、甲○○二人在工程驗收證明書上「實際完工日期」欄亦據實記載「八十三 年十一月二十五日」，並逐級呈請科長郭瑞祥、公園管理處長林進益核可（見偵 卷第五十八頁、第六十一頁），顯見該二人自始即無意隱瞞該圍籬工程已先委請 原承包一○五號公園廢棄物清運工程之順程公司先行施作，並已於八十三年十一
月二十五日完工之實情，亦無私相授受圖利順程公司之犯意，否則何以據實記載 各該日期，以自曝其短？參以證人即公園處副處長楊綱供證：「（何謂搶修方式 ？）是由祕書室來辦，是應急方式，與工務科沒關係。」（見偵卷第一二七頁反 面），證人丙○○亦供證：「（甲○○有無做過發包業務？）沒有。因為他們是 屬於工程的。發包都是我們的，所以他們不知道。」「（甲○○他們有無與你們 聯繫本件工程發包？）沒有。也沒有討論過，沒有跟我們接觸過。所以工程發包 他們不曉得。」（見本院更㈣審九十一年七月十八日訊問筆錄）。顯示被告甲○ ○雖已服務公園處十餘年之久，但無辦理工程搶修發包經驗，是本件工程無非係 被告甲○○等不諳作業程序，為緊急搶修，先行委請原承包廠商順程公司施作， 再簽請以招商比價方式辦理發包，以致產生矛盾，自陷困境，非有不法之意圖。 ㈢戊○○雖曾坦陳本件工程依標準施工圖未確實驗收，而被告丁○○於本院訊問時 亦供稱僅依本身專業知識並交由專業廠商完成本件工程云云。然查，本件工程原 承辦人閻光京原即建請「採用繳庫圍籬施作」，經公園處處長林進益亦批示「請 配合科以搶修方式由秘書處提供倉庫內之圍籬施作」，有簽呈在卷，另據台北市 政府公園處八十八年一月二十日北市公配字第八八六○○九六八○○號函略以： 經查首揭一○五號公園圍籬工程，係奉批示採用本處秘書室倉庫舊有圍籬材料組 立施作，爰此並無於比價文件中檢附標準施工圖（見本院上更㈡卷第二十五頁） 。本案既經批示以搶修方式以倉庫內之繳庫舊有圍籬材料施作，嗣並由被告丁○ ○於八十三年十一月二十三日至二十五日，自倉庫載二百五十公尺組合式固定圍 籬，及平帶鋼等舊有材料，由戊○○監工組立完成，有如前述；基於爭取時效及 庫存材料種類之限制，此屬於權宜處置，因此甚至於其後招標時亦未命投標人在 比價文件中檢附標準施工圖；則被告丁○○施工時，自無可能執台北市政府制定 之工程標準圖或組合式固定、活動圍籬標準圖，以為施作之依據；戊○○自亦無 從以工程標準圖或組合式固定、活動圍籬標準圖為確實之驗收，乃事所當然。又 查，本案公園處秘書室發包圍籬工程之單價分析表與被告丁○○實作圍籬之各細 部項目，雖有部分之出入，然此乃秘書室承辦人不知已由順程公司利用庫存舊料 施作完成所致。被告丁○○迫於窘況無奈參與投標，依規定又未能任意更改投標 內容（否則投標無效），只好削足適履，加以，本案並無施工標準圖，則履行契 約之主要精神，應重在全部之圍籬工程是否確然完成，自無計較細部項目有無依 投標單施作之必要。而本件圍籬工程確已完工，有照片在卷可稽，觀諸戊○○所 制作被告甲○○核轉之驗收證明書，僅據實記載「實際完工日期八十三年十一月 二十五日、驗收日期八十三年十二月十九日，及士林一○五號公園圍籬組立廢棄 物清除工程總價三十二萬五千元」，驗收紀錄則記載「經驗收結果，本工程圍籬 組立及廢棄物清運業已施工完竣，准予驗收（以下空白）」，並未記載各細部之 項目為何，有該驗收證明書驗收紀錄附在偵查卷可證，則驗收證明書驗收紀錄上 所為之記載，應無任何不實之可言。況刑法第二百十三條公務員登載不實罪，必 須具備足生損害於公眾或他人之要件，始得成立，該施作之圍籬工程復據證人即 建築師乙○○鑑定後到庭結證確實有此價格無訛（見本院九十一年七月十八日訊 問筆錄及外放鑑定報告），且亦未發現施作之圍籬有何缺陷，足生損害於公眾或 他人，則被告等縱有不實之記載，亦不能成立本罪責。
㈣本件比價程序中，關於聯強公司、隆記工業之標單部分，係由經辦招商比價之公 園處秘書室丙○○通知聯強公司、隆記工業向公園處領取標單等表格，參與比價 ，而上開二家公司行號派員領取時，順程公司告知該工程已施作完成，該二公司 行號即將標單、估價單、詳細表、單價分析表等空白文件蓋章後交給順程公司， 業據證人丙○○於台北市調查處調查時及偵審中迭次供明在卷，並經隆記工業負 責人袁修吾、及聯強公司負責人陳盛添供證屬實（見偵卷第三十一頁正面、第一 ○一頁至第一○二頁），上開估價單、詳細表、單價分析表等文件，確實蓋有聯 強公司及隆記工業公司行號章及負責人章（見偵卷第三十六至第五十二頁），因 其既已由聯強公司及隆記工業分別蓋妥各該公司行號大小章後交由順程公司自行 填寫參與比價，自必已授權順程公司填載並提出參與比價，否則何必交付予順程 公司？嗣順程公司予以填寫，縱三份（連同其本公司）標單等文件記載之筆跡相 同，並提出參與比價，殊難指為業務上登載不實文書及行使不實文書罪責。其次 關於順程公司未按準圖施作、利用倉庫內之「平帶鋼」施作組立、無人工挖方及 未裝警示燈，竟分別填載於單價內，使單價多出十一萬七千七百三十元等情，被 告丁○○對於圍籬上未施作警示燈並不否認（見偵卷第二十四頁反面），惟辯以 警示燈裝在路口前後、人工挖方是以機械作的云云（見本院九十一年七月十八日 訊問筆錄），經核卷存乙○○鑑定報告確有「施打基樁固定圍籬基礎」「交通指 揮手」等，則順程公司之施作項目並未減少，僅方式不同而已，且該工程已施作 完成驗收完畢，經公園處處長核示工程金額為三十二萬五千元，有驗收證明書在 卷，總價並未多出。尤以，標單之單價分析表，羅列其工程項目，參與比價，標 攬本件工程，用以表示各自估算材料工資等價額，算定工程總金額，以出價求攬 工程之業務文書，其記載之內容，純屬主觀之意思表示，於本質上應無真實與否 之問題（見本院前審最高法院八十六年度台上字第六八七七號判決發回意旨）， 要難指為係業務上登載不實。故被告丁○○對於前揭估價單、詳細表、單價分析 表之記載以及提出參與比價，並不構成刑法第二百十六條及二百十五條之行使業 務上登載不實文書罪責。至於請購單、統一發票、小額工程驗收證明書等物，充 其量僅能證明請領工程款之憑據，與被告二人被訴上開各偽造文書犯行無直接關 連，要難執為被告涉有檢察官所指犯行之論據。 ㈤按貪污治罪條例之圖利罪，必行為人有於初發之始即為自己或第三人圖取不法利 益之犯意，方克當之，而有無此項犯意，須依證據認定之，不得僅以公務員所為 失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人犯意 。被告甲○○因以情況緊急，不諳作業程序先，指示戊○○找原承包商丁○○先 行施作圍籬及清運廢土，又招商比價，程序多所矛盾現象，已如前述。雖證人公 園處會計主任張雙友於偵查中結稱：工程依規定應先比價發包，緊急亦可議價， 工程既已先完工，只能議價，不能比價云云；證人丙○○結證：當時簽呈下來先 比價，若知已完工，不會招商比價，工程圖係配合科提供；伊僅做發包手續而已 ，整個過程均被矇騙而不知情等語；證人楊綱證稱：伊批示係照秘書室所擬之方 式依法處理。即先完成法定作業，由三家已上比價，再做工程，伊不知工程已先 做完云云。然查，共同被告戊○○於八十三年十一月二十八日就速作圍籬乙案所 簽具之擬辦記載：「本案為爭取時效及為避免再遭傾倒廢土，擬簽請由本公園地
上物拆除工程承包商（順程營造有限公司）先行圍籬組立施工，再辦理請購比價 手續，本案如奉核可後，逕移請秘書室辦理」等語，其後經其長官即科長郭瑞祥 、總工程司屠松炎、秘書室技士丙○○、會計主任張雙友、秘書室主任林裕三之 核轉或會簽，無一有反對意見，最終並由副處長楊綱在戊○○所簽具之擬辦上代 判「如擬」，有該簽呈附卷可稽（見偵查卷第三十三頁、第三十四頁）。衡情， 本案圍籬工程既簽准由「本公園地上物拆除工程承包商（順程營造有限公司）先 行圍籬組立施工」，自無再辦理請購比價手續之可能（若由他人得標，無從履行 合約）；參與核轉、會簽及代為判行之科長郭瑞祥、總工程司屠松炎、秘書室技 士丙○○、會計主任張雙友、秘書室主任林裕三、副處長楊綱等人豈有不知之理 。尤其，戊○○製作之監工日報，仍據實記載開工日期為「八十三年十一月二十 三日」，驗收紀錄據實記載驗收日期為「八十三年十二月十九日」；戊○○、甲 ○○二人在工程驗收證明書上「實際完工日期」欄，亦據實記載「八十三年十一 月二十五日」，並逐級呈請公園處處長林進益核可（見偵卷第五十八頁、第六十 一頁），益可得知參與核轉、會簽及代為判行之郭瑞祥、屠松炎、丙○○、張雙 友、林裕三、楊綱等人，均明知並同意本案圍籬工程由原施作公園地上物拆除工 程承包商即順程公司先行圍籬組立施工，被告甲○○指示順程公司先行組立施工 ，並非出自私相授受。從而證人張雙友、丙○○、楊綱之前揭供證，應係為求自 保以免攬禍上身所為不實之供證，自不足為認定被告甲○○等有圖利意圖之證據 。再查，本案既經批示以搶修方式請秘書處提供倉庫內之繳庫舊有圍籬材料，請 順程公司先行施作，而屬於權宜處置，並已於嗣後之招標前即已施作完成。其後 之招標程序亦未命投標人在比價文件中檢附標準施工圖，乃負責發包之公園處秘 書室於其發包圍籬工程之單價分析表中閉門造車，另列與施作完工圍籬不同之單 項，並執以為發包之依據，衡諸常情自係強人所難；被告丁○○參與投標已係迫 於無奈，依規定又未能任意更改投標內容（否則投標無效），只好削足適履，將 就投標。惟公園處既同意順程公司先行組立圍籬施工，嗣後竟又無視已完成之工 程，列入順程公司原未曾施作之項目，此項差異之發生不應歸責於順程公司。更 不得以順程公司施作之工程與嗣後公園處發包之工程，其中施作項目略有不同， 即謂順程公司獲有不法之利得。另查，順程公司施作完成本案圍籬組立之價額， 前經檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處人員於八十四年六月十四日赴順程公 司實施搜索，扣得順程公司因本件工程所支付之款項單據：⒈「張順吉」支付憑 證一萬五千元；⒉「青發」支付憑證十萬八千四百元；⒊「敦煒」公司請款單、 支付憑證十七萬六千一百五十元，總計二十九萬九千五百五十元，此尚不含管銷 成本及應付之營業稅，有請款單一紙、支付憑證三紙在卷可證（見偵查卷證物袋 ）。該等請款單、支付憑證，係檢察官在查獲本案後旋即指揮法務部調查局臺北 市調查處人員於八十四年六月十四日赴順程公司實施搜索，認係與本案工程支出 有關之單據而主動扣案，並非被告為證明解免刑責而提出抗辯，衡情應無作偽之 疑慮，而屬可信。何況，敦煒公司負責人褚麗卿在本院前審調查中已到庭證稱： 「（是否認識丁○○？丁○○在本案有承包工程，是否有請你們公司施工？）認 識。．．他是請我們去圍籬，．．是有十七萬多款項，而且有發票。」（見重上 更㈢審卷第一四五頁至第一四六頁），並有請款時提出之統一發票影本在卷為證
。另據臺灣省建築師公會指定鑑定之乙○○建築師亦於鑑定後，供稱：「．．我 評估當初的狀況大概是三十三萬多，三十三萬三千五百元左右，我們估也是用舊 料的價錢，有正負百分之五的空間。．．。」（見重上更㈢審卷第八十五頁）、 「（三十三萬多元有無包含公園處現有的材料費？）沒有。」（見本院重上更㈣ 審九十一年七月十八日訊問筆錄），並有鑑定報告在卷可考。則被告丁○○施作 本案圍籬組立支出之款項，加上百分之五營業稅（不計管銷成本、合理利潤）， 即應在三十三萬元以上，而超過順程公司向公園處標得之金額計三十二萬五千元 ，並無不法利得之可言，應可認定。至於台北市政府公園處八十四年五月十九日 （八四）北市公配字第一○二四八號函固有敘明：有關順程公司承包一○五號公 園圍籬組立廢棄物清運工程，未施作部分，核計溢領工程款（十一萬七千七百元 ）應予追回云云（見偵卷第九十二頁）。然公園處原既同意順程公司先行組立圍 籬施工，嗣後竟又無視已完成之工程，列入順程公司原未曾施作之項目，此項差 異之發生原即應歸責於公園處，不得以順程公司施作之工程與嗣後公園處發包之 工程，其中施作項目略有不同，即謂順程公司獲有不法之利得，否則順程公司已 施作項目，為公園處發包項目所無者如舊料整理、底部防鏽、圍籬強化之斜支撐 等（比對鑑定報告書及追回溢領工程款函所附單價分析表），公園處豈非不當得 利，亦應返還。因之，被告丁○○所辯：因正涉訟，為免困擾，是以先依公園處 之函示交還，俟以後有機會再依法予以請求云云，尚屬人情之常，自可採信。檢 察官認甲○○及丁○○與戊○○三人共謀圖利順程公司，尚嫌無據，不得以圖利 罪相繩。
四、此外，又查無其他積極證據足證被告甲○○、丁○○二人有公訴意旨所指之犯行 ，被告甲○○、丁○○二人之犯行尚屬不能證明。原審未為詳查，遽就被告二人 論罪科刑，尚有未洽。檢察官之上訴意旨認有圖利事實，指摘原判決不當，為無 理由；被告等上訴意旨否認犯罪，應認有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭 知被告甲○○、丁○○無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 蘇 素 娥
法 官 楊 貴 雄
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 淑 貞
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十五 日
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