違反貪污治罪條例
臺灣臺南地方法院(刑事),訴字,96年度,482號
TNDM,96,訴,482,20090930,1

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第482號
公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　己○○
選任辯護人　劉思龍律師
　　　　　　李育任律師
　　　　　　楊國華律師
被　　　告　辛○○
選任辯護人　莊美貴律師
被　　　告　甲○○
選任辯護人　林瑞成律師
上列被告等因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（95年
度偵字第17333號），本院判決如下：
主 文
己○○無罪。
辛○○、甲○○共同連續犯行使使公務員登載不實罪，均免刑。 事 實
一、辛○○為臺南市警察局員警，於己○○任職臺南市副市長期 間（即民國九十一年二月十五日起至九十四年十二月二十日 止），自九十一年二月十五日起至九十四年十二月十九日止 （公訴意旨誤載為二月十九日），奉派擔任己○○之隨扈工 作；甲○○則於九十一年二月十五日起至九十四年十二月十 九日止擔任己○○副市長室之秘書，並負責報支己○○擔任 副市長期間之特別費。辛○○、甲○○均明知副市長特別費 中有關單據列報部分，須以真實公務支出始得檢附請領，而 附表三（除編號１、２、３及７外）發票為其個人所消費， 附表四發票為辛○○私人花費，均與公務支出無關，不得用 以報支副市長特別費，惟因二人經常替副市長代墊支出，為 儘早取回代墊款，竟基於行使使公務員登載不實文書之概括 犯意聯絡，由甲○○持附表三（除編號１、２、３及７外） 發票，辛○○持附表四發票予甲○○，再由甲○○統一交付 予臺南市政府不知情之庶務課人員，將發票黏貼於其職務上 應製作之文書即採購（費用動支）申請單暨粘貼憑證用紙（ 下簡稱費用動支申請單）上，交回予甲○○，由甲○○於「 驗收證明」欄位上蓋章後，再轉交庶務單位股長、承辦單位 課（股）長、主計單位審核人員、股長及主任等人員為形式 上審核後，誤以為上開單據均為副市長因公務支出，乃於該 紙公文書上核章，准許核撥特別費，足以生損害於臺南市政 府會計人員對於經費核銷及事後憑證、帳表稽核之正確性。二、案經子○○告發臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由




壹、免刑部分
一、程序方面
㈠被告辛○○對於證據能力之意見：
⒈書證方面：對於附表三、四所示發票暨黏附之費用動支申請 單、第一商業銀行總行 (95)一總消卡財字第11148號函覆甲 ○○申請信用卡資料、漢神實業股份有限公司提供九十三年 六月十九日房客黃欽輝住宿時登載之資料、國泰世華商業銀 行業務控管部函覆辛○○申請信用卡資料、臺灣新光商業銀 行股份有限公司函覆辛○○申請信用卡資料及辛○○填寫之 信用卡申請書、同案被告甲○○製作之副市長辦公室流水帳 冊等書證，證據能力均不爭執。
⒉人證方面：對於同案被告己○○、甲○○於檢察事務官前所 為供述，認屬審判外陳述，無證據能力，於檢察官前所為供 述，因未具結，故認亦無證據能力；對於被告辛○○自己所 為供述，證據能力則均無意見。
㈡被告甲○○對於證據能力之意見：
⒈書證方面：對於附表三、四所示發票暨黏附之費用動支申請 單、第一商業銀行總行 (95)一總消卡財字第11148號函覆甲 ○○申請信用卡資料、漢神實業股份有限公司提供九十三年 六月十九日房客黃欽輝住宿時登載之資料、國泰世華商業銀 行業務控管部函覆辛○○申請信用卡資料、臺灣新光商業銀 行股份有限公司函覆辛○○申請信用卡資料及辛○○填寫之 信用卡申請書、被告甲○○製作之副市長辦公室流水帳冊等　　書證，證據能力均不爭執。
⒉人證方面：對於同案被告己○○、辛○○於檢察事務官及檢 察官前所為供述，均認無證據能力；對於被告甲○○自己所 為供述，證據能力則均無意見。
㈢本院認：
⒈被告辛○○：
⑴書證方面：①附表三、四所示發票、第一商業銀行總行(95) 一總消卡財字第11148號函覆甲○○申請信用卡資料、國泰 世華商業銀行業務控管部及臺灣新光商業銀行股份有限公司 函覆辛○○申請信用卡資料等書證，被告辛○○對證據能力 均已不爭執，且本院審酌各該文書作成時之情況，認為適當 ，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項認具證據能力。 ②費用動支申請單，為承辦核銷特別費之公務員職務上每月 均需製作之紀錄文書，具例行性；漢神實業股份有限公司提 供九十三年六月十九日房客黃欽輝住宿時登載之資料，為旅 客住宿時，飯店從業人員例行性之登載；同案被告甲○○製 作之副市長辦公室流水帳冊，為甲○○擔任副市長祕書時，



遇有代墊款時，所為例行性之登載，且均無顯不可信之情況 ，分別依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款及第二款， 認具證據能力。③被告辛○○向臺灣新光商業銀行股份有限 公司申請信用卡時自己填具之申請書，非被告以外之人於審 判外所為之陳述，無傳聞法則之適用，且已踐行書證之調查 程序，自具證據能力。
⑵人證方面：①同案被告己○○、甲○○於檢察事務官前所為 之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，原則上屬 審判外陳述，無證據能力。②同案被告己○○、甲○○於偵 查中所為陳述，因檢察官並非以證人身分命其做證，自無庸 具結。且依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除 顯有不可信情況外，其等供述本即具證據能力。再者，同案 被告己○○、甲○○於審理中又以證人身分，到庭經被告辛 ○○對質詰問，故認已具證據能力。
⒉被告甲○○：
⑴書證方面：①附表三、四所示發票、第一商業銀行總行(95) 一總消卡財字第11148號函覆甲○○申請信用卡資料、國泰 世華商業銀行業務控管部及臺灣新光商業銀行股份有限公司 函覆辛○○申請信用卡資料、同案被告辛○○向臺灣新光商 業銀行股份有限公司申請信用卡時所填具之申請書等書證， 被告甲○○對證據能力均已不爭執，且本院審酌各該文書作 成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五 第一項認具證據能力。②費用動支申請單，為承辦核銷特別 費之公務員職務上每月均需製作之紀錄文書，具例行性；漢 神實業股份有限公司提供九十三年六月十九日房客黃欽輝住 宿時登載之資料，為旅客住宿時，飯店從業人員例行性之登 載，且均無顯不可信之情況，分別依刑事訴訟法第一百五十 九條之四第一款及第二款，認具證據能力。③被告甲○○自 己製作之副市長辦公室流水帳冊，非被告以外之人於審判外 所為之陳述，無傳聞法則之適用，且已踐行書證之調查程序 ，自具證據能力。
⑵人證方面：①同案被告己○○、辛○○於檢察事務官前所為 之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，原則上屬 審判外陳述，無證據能力。②同案被告己○○、辛○○於偵 查中所為陳述，因檢察官並非以證人身分命其做證，自無庸 具結。且依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除 顯有不可信情況外，其等供述本即具證據能力。再者，同案 被告己○○、辛○○於審理中又以證人身分，到庭經被告甲 ○○對質詰問，故認已具證據能力。
二、實體方面




㈠訊據被告甲○○以附表三（除編號１、２、３及７外）等私 人消費之發票報領同案被告己○○之特別費等情，均已坦認 屬實；被告辛○○固坦承提供附表四發票予同案被告甲○○ 報領特別費，且所消費物品均供被告辛○○及其妻小所食用 或使用，惟辯稱上開消費皆為副市長己○○要慰勞下屬的云 云。
　㈡經查：
⒈被告甲○○部分－
⑴依被告甲○○於偵查中向檢察事務官所自承：「．．．現金 帳內容即為特別費（現金及數據）實際開銷情形，收據是己 ○○、辛○○、市政顧問團（王文雯）代購的水果禮盒及代 墊的郵資所提供，至於我與辛○○提供私人銷費的發票，因 為並沒有實際領錢，所以帳內並未記載」；「大約九十二年 底開始記的流水帳，都是副市長的或我們代墊的消費．．． 」（見偵㈡卷第二二二、二二四頁）等語，可知被告甲○○ 只要替副市長辦公室代墊支出，以及支出項目為何，卷附流 水帳冊中必定有相對應之註記，以做為特別費核撥下來後， 歸墊代墊款之依據。
⑵再者，參卷附流水帳冊所載，其中附表三編號至之花費 （按除編號１、２、３及７外，其他花費，因電腦記錄已損 毀，無從判斷），並未有相對應代墊款之註記（見偵㈡卷第 一八０、一八一、一八七、一九二頁），核與被告甲○○自 白相符，是認被告甲○○自白以私人發票報支特別費等情， 與事實相符，洵堪採信。
⒉被告辛○○部分－
⑴此部分發票共十一紙，且消費物品均係供被告辛○○及其妻 小所食用或使用，已為被告辛○○所不爭執，厥有爭議者為 ：此種消費所取得之憑據是否為副市長己○○之慰勞或贈與 。依被告辛○○於偵查中供稱：此均為我私人消費，但我並 未用來核銷特別費等語（見偵㈠卷第二五九、二六二頁）。 另同案被告甲○○於偵查中以證人身分做證時亦證述：隨扈 辛○○有問我發票夠不夠報銷首長特別費，我告訴他說有收 據就可以報，隨扈偶而想到就會問我收據夠不夠，如果夠， 辛○○就不會給我發票，如果我說不夠，他就會給我發票等 語（見偵㈡卷第二五五頁）；只要是我與辛○○私人消費， 只是為了報帳，我及辛○○均未拿錢等語（見偵㈡卷第二二 三頁）；我自己以私人發票報銷之事，除我與辛○○外，沒 有人知道等語（見偵㈠卷第二五七頁），可見被告辛○○及 甲○○二人當初以上開消費申領特別費，目的僅為湊足金額 ，並非主觀上認為屬副市長慰勞或贈與可供申報之花費。



⑵被告甲○○於審理時以證人身分證述時雖改稱：「（你有無 特別去跟他提說，我要報副市長的特別費，但是發票不夠， 要他提供發票，針對你要申報特別費的需要，跟他要發票的 ？）我不知道為何要強調特別費，因為我們辦公室唯一能申　　報就是特別費，所以我只要看著辛○○跟他說，我的發票不　 夠了，我們大部分就是用這樣的言談來交談」、「（所以你 問的那一句話的意思是說，你那裡還有無為副市長支出的發 票？）是」、「（辛○○交發票給你，到底他認為交發票給 你是做什麼？）申報特別費」、「（他自己其他私人發票會 交給你嗎？）我無法去研判這是私人還是公用」等語（見本 院卷㈢九十八年四月二十三日筆錄），就此部分消費目的何 在，已改口稱無法確定。
⑶另同案被告己○○於本院審理時以證人身分證述時亦證稱： 「（你有無曾經跟辛○○說過，他可以自己去買東西，可以 報支特別費？）有，．．．平常他如果帶我回宿舍，有時候 晚上一、兩點，有時後例如說拆西門市場，趕那些人，拆安 平港那些人有時候都搞到半夜，報紙都有寫過，搞到半夜一 、兩點，只有一個人辛○○，下車的時候我通常都會跟他說 ，你買一個東西，大概都是這樣，當然有跟他說你買一個東 西給你小孩，慰勞一下」、「（你沒有跟他明說他去買的這 些錢，是要由哪一個部份的錢來支出？）我理所當然認為是 因公，因公犒賞」（見本院卷㈢第三００、三０一頁）等語 。
⑷惟依甲○○於九十八年四月二十三日證述：特別費核撥下來 ，要給辛○○多少錢，還是要回歸帳本上等語，而以卷附僅 有之流水帳冊所載，單就編號１０而言（其他消費，因電腦 記錄已損毀，無從判斷），倘此筆發生於九十二年八月十九 日消費為被告辛○○先代墊，按理流水帳冊上亦應有對應之 記錄，然觀諸帳冊所載，並未有此筆代墊款（見偵㈡卷第一 八六、一八七頁），顯然所謂之饋贈、慰問之說，應屬事後 杜撰，不足採信，被告辛○○以非基於副市長己○○饋贈、 慰問之意所為私人消費之發票，供同案被告甲○○報領特別 費，事證明確，洵堪認定。
⒊按「刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書 罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並 依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足 構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以 判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使 公務員登載不實」（最高法院七十三年台上字第一七一０號 判例可資參照）。而依卷附臺南市政府九十六年十一月六日



南市秘庶字第09606549080號函所稱：「正、副首之特別費 預算科目係編列在本府秘書室（庶務課），故己○○任職臺 南市副市長期間，有關需檢據核支之特別費，其申報請領向 由其辦公室助理甲○○檢據至庶務課，由庶務課開立費用動 支申請單並黏貼單據，經層級核章，再送至本府主計室審核 後辦理核撥．．．」（見本院卷㈡第二十六頁）；九十七年 九月十五日南市行庶字第09700837010號函所稱：「三、本 府主計處對於特別費核銷案件按前揭規定主要所審核之項目 摘述如下：㈠審核預算科目是否正確。㈡審核特別費是否依 規定標準覈實辦理。㈢審核特別費金額乘算、加總是否正確 。㈣審核是否經權責單位核章，應檢附之支出憑證是否符合 支出憑證處理要點規定。㈤無法取得原始憑證以領據報支者 ，是否超過可支用特別費。四、因正、副首長之特別費預算 科目編列在本府行政管理及法務處庶務科（原秘書室庶務課 ），故庶務科經辦人員於費用動支申請單上核章，係為完成 權責單位核章程序」（見本院卷㈡第一四二頁），可知檢據 報領特別費時，相關庶務及主計人員，僅需為形式上審核， 即需依規定核章，無庸實質審核所為消費是否符合申報要件 。是被告辛○○、甲○○所為，核與刑法上使公務員登載不 實文書罪要件相符，其二人犯行事證明確，洵堪認定。三、論罪科刑
㈠核被告辛○○、甲○○所為，均係犯刑法第二百十六條、第 二百十四條行使使公務員登載不實文書罪。被告二人就上開 犯行均有犯意聯絡及行為分擔，不論依九十五年七月一日修 正施行前後之刑法第二十八條規定，均屬共同正犯，對被告 辛○○及甲○○而言並無有利或不利之情形，參照最高法院 九十七年度第二次刑事庭會議決定意旨，自無庸為新舊法之 比較，應逕行適用修正後刑法第二十八條，論以共同正犯。 被告辛○○、甲○○使公務員登載不實文書後，持以行使， 使公務員登載不實文書之低度行為已為行使之高度行為吸收 ，均不另論罪。
㈡被告二人行為後，修正施行後之刑法已刪除第五十六條連續 犯之規定，被告二人之犯行，因行為後刑法業已刪除連續犯 之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條 第一項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 」，比較新、舊法結果，新修正之刑法並未較有利於被告二 人，自仍應適用較有利於被告等人之行為時法律即舊法論以 連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。



準此，被告二人多次行使使公務員登載於業務上製作文書之 犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯 係基於概括犯意反覆而為，均應依連續犯規定論以一罪，並 均依法加重其刑。
㈢起訴書就所犯法條部分，雖未論及被告辛○○、甲○○犯刑 法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文 書罪，然由起訴之犯罪事實已提及被告二人以附表㈢、㈣私 人消費單據之發票報支特別費，足生損害於臺南市政府對特 別費核銷管理之正確性等情，堪認已就被告二人犯行使使公 務員登載不實文書之犯行提起公訴，本院自應一併加以裁判 。
㈣被告辛○○、甲○○二人所犯之刑法第二百十六條、第二百 十四條行使使公務員登載不實文書罪，最重本刑為三年以下 有期徒刑之罪，且被告二人均無前科，素行良善，本次以私 人發票報支特別費固有不該，惟考量被告二人行為時，因有 關特別費之法令及函釋均未斟明確，核銷程序亦十分鬆散， 下級承辦人員均信賴往例辦理，縱有錯誤，亦從未見上級單 位出面指正，長久下來，相關承辦人員僅重視有無因公支出 ，事後核銷程序則草率辦理，被告二人身處制度不完備之情 況下，致未能周嚴考量，而罹刑章，並非出於重大惡性，且 被告二人確實經常代副市長及辦公室墊支款項，而屬於因公 支出部分本可報領特別費，被告二人並非有圖謀不法利得之 意，無論由犯罪動機、目的、手段及造成之損害而言，情節 均屬輕微，而被告二人以自己之收入先行代墊，事後急欲求 償，當屬人之常情，其二人犯罪情狀顯可憫恕，本院認依刑 法第五十九條規定減輕其刑，仍嫌過重，爰依刑法第六十一 條第一款免除其刑。
㈤至附表一編號１、２、３、４，及附表三編號１、２、３、 等發票，雖屬同案被告己○○就任副市長前之消費憑據，惟 此部分發票形式上已然不合法，依前述臺南市政府九十七年 九月十五日南市行庶字第09700837010號函，承辦之庶務及 會計人員理應作形式上審核，並將此等不合規定之發票退還 ，然於層層審核時，竟未有人發現此一錯誤，本院審酌負責 交付發票之被告甲○○及負責黏貼發票之庶務人員徐淳貞之 供述，並參酌其他經驗法則（理由詳如下述），綜合判斷， 認此部分應屬疏忽，而非故意所為。另附表一編號５７、５ ９，則認係裝訂錯誤，非被告甲○○故意持市長許添財之捐 款收據報領副市長己○○之特別費（理由同亦詳如下述）。 另附表三編號７發票，依檢察官提出之證據不足證明為被告 甲○○私人消費（理由同亦詳如下述）。故均無法認定被告



辛○○、甲○○持用此部分不實發票，使公務員核章於公務 上製作之費用動支申請單上，惟此部分行為，與前揭論罪科 刑之罪間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭 知。
貳、被告己○○無罪及被告辛○○、被告甲○○不另為無罪諭知 部分
一、公訴意旨略以：己○○係臺南市政府前副市長（任職期間自 民國九十一年二月十五日至九十四年十二月二十日止），負 責市長交辦業務。辛○○係臺南市警察局員警，係於九十一 年二月十五日起至九十四年十二月十九日止（公訴意旨誤載 為二月十九日），奉派擔任己○○之隨扈工作；甲○○係於 九十一年二月十五日起至九十四年十二月十九日止擔任己○ ○副市長室之秘書，負責己○○擔任副市長期間之所有事務 包括費用報銷工作，均為依法令從事公務之人員。彼等均明 知副市長每月有新臺幣（下同）四萬四千元之特別費，其中 半數需檢據核支，另一半則需由副市長具領條報領支用。詎 彼等竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用需檢據列 報特別費部分，明知並未全額實際支出，然卻㈠取己○○任 期前、卸任後及私人花費與公務無關之發票列報支領特別費　　（詳如附表一所示）共二十二萬七千九百九十七元，及（附 　表一之一所示）共四百三十六元。㈡取管碧玲消費單據之發　　票列報支領特別費（詳如附表二所示）共三萬零二百四十二　 元。㈢以甲○○所提供之私人消費單據之發票列報支領特別 費（詳如附表三所示）共四萬二千四百九十一元。㈣取辛○ ○消費單據之發票列報支領特別費（詳如附表四所示）共一 萬六千八百五十二元，致使臺南市政府人員陷於錯誤，因而 如數給付，足生損害於臺南市政府對特別費核銷管理之正確 性。因認己○○、辛○○及甲○○均涉犯貪污治罪條例第五 條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪嫌。二、公訴意旨就上開所認，提出下列證據：㈠臺南市政府九十一 年至九十四年採購（費用動支）申請單暨黏貼憑證、㈡臺南 市政府政風室九十五年十一月二十二日函暨所附之己○○於 九十二年至九十五年差假情形表、特別費列支情形表（見偵 ㈢卷第三十七頁、第四十七至五十二頁、第五十九頁）㈢審 計部臺灣省臺南市審計室九十五年十一月二十四日函暨所附 之己○○於九十一年至九十四年度核銷特別費憑證影本共四 百四十七張（見偵㈢卷第三十二頁、附件㈢）、㈣台糖長榮 酒店臺南店住宿資料（見偵㈢卷第二二六至二三０頁）、㈤ 大億國際酒店股份有限公司住宿資料、㈥新光三越百貨股份 有限公司臺南西門分公司函暨所附表之銷售品名資料、發票



存根聯影本（見偵㈡卷第三十四、三十五頁、偵㈢卷第三０ 五至三一０頁）、㈦國泰世華商業銀行業務控管部函（見偵 ㈢卷第一七０、二一五頁）、臺灣新光商業銀行股份有限公 司函（見偵㈢卷第一七三頁）、台新國際商業銀行股份有限 公司函（見偵㈢卷第一七九、二一七頁）、友邦國際信用卡 股份有限公司函（見偵㈢卷第一九一頁）、財團法人金融聯 合徵信中心函（見偵㈢卷第一九九頁），暨所附辛○○之信 用卡相關資料、㈧臺南大飯店函暨所提供之住宿帳單（見偵 ㈢卷第二三九至二四五頁）、㈨第一商業銀行總行書函暨所 提供之甲○○信用卡資料（見偵㈢卷第一七六、一七七頁） 、漢神實業開發股份有限公司提供之住宿資料（見偵㈢卷第 二三七頁）、㈩中國信託商業銀行股份有限公司函（見偵㈡ 卷第九十五至一五二頁、偵㈢卷第二０四頁）、合作金庫商 業銀行函（見偵㈠卷第三五八頁）、玉山銀行信用卡事業處 函（見偵㈡卷第三十八至三十九頁）、高雄銀行股份有限公 司函（見偵㈢第四十至八十九頁、第二０八頁）、永豐信用 卡股份有限公司函（見偵㈡卷第九十至九十四頁），暨所附 之管碧玲信用卡資料、消費明細、凱撒大飯店股份有限公 司提供之住宿資料、管碧玲信用卡簽帳單（見偵㈢卷第二三 二至二三五頁）、內政部警政署函暨取據甲○○記載有關 實際開銷特別費流水帳之電腦紀錄（見偵㈡卷第一五三至二 一三頁）、被告己○○之偵查筆錄、被告辛○○、甲○○ 之偵查筆錄、本院羈押審查時所為之供述。
三、訊據被告己○○、辛○○及甲○○均堅詞否認有利用職務上 機會詐取財物之犯行：
㈠被告己○○辯稱：
⒈從首長特別費之歷史及慣例，可知特別費之使用屬於「首長 特別權」，首長具有決定權：依據「中央機關首長、副首長　 等人員之特別費列支標準及支用規定」，中央政府各機關首 長、副首長等人員之特別費係為因應餽贈、獎賞及因公招待 所需，為公共關係性質；另由行政院主計處提出之「特別費 制度之沿革及改進報告中」，可見只要在核定預算額度內， 檢附相關合法憑證，或在半數範圍內出具首長、副首長之領 據，各機關會計人員僅就憑證為形式審查，對於支用內容及 項目，則基於尊重首長、副首長職務需要從寬認定。且起訴 書亦認為實務上幾乎已將「特別費」定性為首長實質薪資補 貼性質。
⒉首長特別費具有統一性質：
⑴首長對特別費有使用決定權，否則業務費即可適用，不必再 設特別費制度。首長特別費只需立法院或議會依照法定預算



程序議決通過，使用時即不必再經機關會簽、核定或授權。 ⑵首長特別費雖有「使用領據之持別費」與「使用單據之特別 費」之分，然無論「領據」或「單據」均屬原始憑證，均為 同一種特別費，其使用自應統一基於尊重首長、副首長職務 ，採最寬鬆之認定標準，而不應有不同之使用標準。 ⑶機關首長、副首長因其身份職務關係所衍生出之招待、餽贈 等公共關係費用，應廣義並寬鬆解釋為因公使用。因為如無 此身份，亦不致有如此負荷過重之公共關係費用，此一觀點 ，與起訴書所認定：「特別費之性質，實際上係因為考量早 年薪資待遇偏低，各級機關首長、副首長因其身分職務關係 所衍生出之招待、餽贈等花費，如由其個人薪資待遇中支付 ，顯然負荷過重，因此編列首長、副首長專屬特定款項供其 統籌支配運用，並採寬鬆彈性之認定，從未對其支用範圍及 內容作更明確表列，此一做法已相沿成習，並早已形成多年 之行政慣例」相同。
⑷首長特別費既係基於身分職務關係而衍生之公共關係費，具 高度屬人性，因此僅限於需在預算額度內，且亦僅能在預算 額度內動支使用，並無規定需在上班地點、或需在法定正常 上班時間內才可使用，另外使用之目的亦不限於因首長之職 務直接需要，或與首長之職務相關，反而多係因首長身分間 接或直接所引起之公關需要，如首長、副首長所致贈之賀匾 、喜幛、輓聯等，對象大多不相識，亦與職務之執行無關。 ⒊特別費「因公使用」之範圍應從寬認定：
⑴依前述起訴書所載，可知特別費之性質，係考量早年薪資待 遇偏低，為恐各級機關首長、副首長因其身分職務關係所衍 生出之花費負荷過重等原由而編列，且認定標準亦採寬鬆彈 性；另由起訴書所載：「．．．足見特別費之設計，從歷史 沿革觀之，在在顯示其有缺漏之處，不能因此要求沿例領取 特別費之機關首長，負此制度設計上所產生瑕疵爭議之刑事 責任」，因此縱使特別費之使用有所爭議或缺漏，亦屬相沿 成習之制度問題或行政疏失，並非貪污治罪條例第五條第一 項第二款規範之範圍。
⑵首長之特別費與出差費用並不互斥，即並無規定使用出差費 即不能使用特別費，因依「中央各機關首長、副首長等人員 之特別費列支標準及支用規定」，僅規定「惟兼任兩個以上 機關首長者，僅得選擇其中一個職務列支特別費」，並無限 定首長特別費與出差費僅得選擇其一。且首長特別費係因首 長身分所衍生，與是否出差無關。
⒋被告己○○擔任副市長期間，無論係需要單據報銷之特別費 ，或僅憑領據核銷之特別費，均未匯入己○○任何帳戶內。



且己○○平日公務繁忙，個人薪資帳戶均交由祕書保管，身 上發票亦未經整理，即隨手交給祕書，對申報過程不曾接觸 ，亦未指示以他人使用之發票申報特別費，被告己○○相信 特別費編列支用由來已久，相關申報核銷人員均會分層負責 ，審核過濾，因此從未過問特別費申報之具體事宜，均係按 照以往既定之行政流程申報，而在被告己○○任職四年期間 ，相關財庶單位從未向承辦之甲○○表示過申請程序有任何 行政或刑事違法，甚至財庶單位本身亦未盡到形式審查之責 ，以致發生誤用市長許添財捐款收據去報銷副市長特別費之 情事，如此又如何能苛責己○○、辛○○及甲○○等平常不 負責辦理特別費核銷業務等人員應負詐領財物之責。 ⒌起訴書附表所示之發票，部分可以查證，經己○○查明後確 實屬因公招待、餽贈、獎賞、考察、及副市長辦公室費用等 等所需，有部分經再三查證仍有不清楚之處，檢察官如認與 公務無關，應負舉證責任。另起訴書所指就職前之發票，並 非己○○提供的，又補充理由書所指卸任後之發票，經調閱 原本後，已發現該二紙發票申請核銷之日期為九十四年十一 月二十九日，申請單黏貼憑證用紙之列印日期亦為九十四年 十一月二十九日，主計單位審核日期為九十四年十二月十六 日，均在被告己○○任職期間內，且均係餐費，卷附該二紙 發票影本以手寫記載消費日期為九十四年十二月三十一日等 情，顯與原本不符，因此並無所謂以卸任後之發票申報特別 費之情事。
⒍綜上所述，本案至多只有行政上之瑕疵，應回歸行政體系， 由行政單位或監察機關處理，不應廣為運用司法資源，被告 己○○應為無罪之諭知。
㈡被告辛○○辯稱：
⒈被告辛○○原為臺南市警察局員警，因公務指派才擔任副市 長己○○隨扈，職責乃係維護副市長安全，且應副市長要求 ，於對外行程中為副市長處理消費結帳，並將收據交予甲○ ○，被告辛○○對副市長如何消費並無權置喙，且對特別費 如何使用、如何記帳、如何核銷亦不知情，絕無有任何不法 之犯意。
⒉起訴書所列以被告辛○○個人消費申報特別費部分，此乃因 被告辛○○經常於夜間或假日亦需伴隨副市長在外，而不得 放假，副市長為慰勞下屬，因而要被告辛○○帶妻小一起吃 飯或買東西給小孩。此部分花費既為副市長令被告辛○○所 為，依被告辛○○認知，當然由副市長支付，因此將發票交 予甲○○。
⒊被告辛○○於法院羈押庭時，雖承認將私人發票交予甲○○



報帳，然該私人發票即係副市長為慰勞下屬，交代被告辛○ ○所為之消費，此部分發票用以報帳並無不當。另共同被告 甲○○於偵訊時雖曾供稱被告辛○○有問她發票夠不夠，然 此並不足以證明被告辛○○提供不實發票予甲○○核銷副市 長特別費。依罪疑唯輕原則，應為被告辛○○無罪之諭知。 ㈢被告甲○○辯稱：
⒈有關臺南市政府副市長特別費，臺南市政府本身並沒有去制 定內規，換言之，沒有表列哪一種開銷符合目的開銷，既然 沒有內規，就應該回歸到臺南市政府本身分層授權規定，亦 即由副市長自行決定。以辛○○、己○○他們兩位交付發票 予被告甲○○去報特別費，因被告甲○○均在辦公室內，並 未隨同己○○、辛○○因公外出，所拿到之發票主觀上當然 認為係因公支出，絕無檢察官所指有共同正犯之犯意聯絡、 行為分擔。
⒉被告甲○○每一次申報特別費，均先將發票拿給庶務課徐淳 貞，由徐淳貞負責黏貼發票，黏貼其實就是在認定、審查此 等發票可否申報。徐淳貞自己亦坦承因為疏忽，誤將己○○ 到任前四紙發票黏貼申報特別費，就被告甲○○而言，辦公 時間均在室內，未隨同外出，由己○○、辛○○處所獲得之 發票，當然會認為要用以申報，主觀上並沒有不法犯意。 ⒊另由卷附被告甲○○製作之流水帳可以看出，副市長、辛○ ○及被告甲○○三人均需墊支，俟申報特別費核准，領得現 金後再歸墊，而此等先前墊付之花費，均係因公支出，以後 再持附表所示之發票去申報，這些發票上載之花費或許與先 前因公所為之支出，並非同一筆消費，然既然已經墊出，事 後歸墊之行為，如何會構成詐取財物。至於手續上以其他消 費之發票來申報，或許可能要接受監察、審計單位之糾正， 然尚不至於構成所謂貪污或偽造文書，應為被告甲○○無罪 之諭知。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應為無罪之諭知。刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項前段定有明文。另按 貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財 物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，必須 行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人 或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐 欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦 不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院九十四年度台 上字第五二八六號、九十二年度台上字第一一四一號、九十 一年度台上字第一０七一號判決可資參照）。依上說明，可



知是否構成利用職務上詐取財物罪，主觀上需具不法所有之 意圖，客觀上有施用詐術之行為，及因此獲取財物，三要件 缺一即無法以本罪相繩。
五、在論究被告三人是否構成任用職務機會詐術財物前，前提要 件應先釐清－－
㈠「特別費是否為薪資實質補貼」－－
⒈依立法院第八十五卷第四十期院會紀錄（見偵㈠卷第一八五 頁）觀之。
　關於各部會首長之薪資除月俸及公費外，亦編列「工作獎金 」、「薪工準備」、「專業加給」及「首長特別費」等項目 ，茲分述如左：
⑴「工作獎金」部分、「薪工準備」及「專業加給」部分（略 　）。
⑵「首長特別費」部分：
①（略）。
②本院歷年來均衡酌機關層級、業務狀況、員工人數及首長職 等等因素，訂定「中央各機關首長、副首長特別費列支標準 表」，並規定特別費列支對象為部會與相當部會以上機關首 長、副首長及部會與相當部會之一所屬一、二級機關之首長 ，故特別費屬費用項目，非為公務人員待遇，不宜納入俸給