臺灣臺北地方法院民事判決 98年度金字第3號
原 告 丙○
被 告 晶鼎股份有限公司(原金鼎期貨經紀股份有限公司)
法定代理人 己○○
丁○○
訴訟代理人 潘玥竹律師
孔繁琦律師
顏維助律師
被 告 戊○○
上列當事人間因違反期貨交易法等案件，原告於刑事訴訟程序附
帶提起民事訴訟，請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭裁
定移送，本院於民國98年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告戊○○應給付原告新臺幣貳仟零柒拾捌萬零伍佰伍拾捌元，及自民國九十八年一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸佰玖拾貳萬陸仟捌佰伍拾叁元或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序部分：
㈠被告晶鼎股份有限公司（原金鼎期貨經紀股份有限公司，下 稱晶鼎公司）法定代理人原為賴弘裕，嗣於訴訟繫屬後，經 晶鼎公司於民國97年9月18日股東臨時會特別決議解散，並 決議選任己○○、丁○○為清算人，變更後之清算人己○○ 、丁○○於97年11月28日提出書狀聲明承受訴訟（見卷一第 128頁），核無不合，應予准許，合先敘明。 ㈡被告戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，核無民事 訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、原告主張：被告戊○○於88年9月1日起，受僱於名稱變更前 之金鼎期貨經紀股份有限公司（下稱金鼎期貨），其明知金 鼎期貨並未向主管機關申請經營期貨經理業務，不得擅自經 營期貨經理事業，為投資戶從事代客操作交易，但在公司主 管之默許下，仍從事代客操作。伊於90年8月間，經友人介 紹而認識戊○○，在戊○○之遊說下，於90年8月7日開戶投 入資金（國內帳號為0000000，國外帳號為0000000）。嗣戊 ○○於91年下半年間，在主管同意下，推出「富者恆富」之
投資專案。伊於93年2月間經由訴外人即金鼎期貨交易部副 理劉覺介紹加入投資。詎戊○○因操作失利虧損，唯恐伊發 現，乃偽造假對帳單，使伊陷於錯誤，誤以為獲利，持續加 碼入金，共計入金總額為新臺幣（下同）29,510,000元。伊 雖有出金8,729,442元，然仍虧損20,780,558元。上情經本 院以95年度重訴字第138號刑事判決認定戊○○犯有期貨交 易法第112條第5款非法經營期貨經理事業罪、行使偽造私文 書罪、稅捐稽徵法第43條第1項教唆逃漏稅捐罪，處有期徒 刑在案。又戊○○為金鼎期貨之受僱人，戊○○執行職務時 ，故意不法侵害伊之權利，應對伊負侵權行為損害賠償責任 ，僱用人金鼎期貨應依民法第188條第1項規定，與戊○○負 連帶賠償責任等語。爰依民法第184條、第188條第1項規定 ，請求被告連帶負侵權行為損害賠償責任。並聲明：㈠被告 應連帶給付伊20,780,558元，及金鼎期貨自刑事附帶民事訴 訟起訴狀繕本送達翌日起，戊○○自98年1月16日起，均至 清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願以現金或等值之銀行 定期存單供擔保請准宣告假執行。
三、晶鼎公司則以：戊○○違反期貨交易法、偽造文書等行為之 時間為94年10月間，而原告亦自承94年10月24日接獲桃園縣 調查站通知渠帳戶只剩19餘萬元，繼經戊○○之告知而得知 全情，原告卻遲至97年4月2日提起本件刑事附帶民事訴訟， 已逾二年時效期間，原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於 消滅時效而告消滅。又原告係東吳大學企管系畢業，畢業後 即先後任職金融業、投信銀行、券商，並領有證券營業員及 期貨營業員執照，對於伊不得經營期貨經理事業即全權委託 期貨交易業務（俗稱代客操作）不可能不知悉，原告不但自 己入金委託戊○○代客操作，甚而介紹多人參加「富者恆富 」專案，致受害人及損失金額擴大，伊認為原告與戊○○有 共同背信伊。此外，原告並未舉證證明伊何以須就戊○○違 反期貨交易法、偽造文書等行為負連帶賠償責任等語，資為 抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願以現 金或等值之銀行定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。四、戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何 書狀以為聲明或陳述。
五、兩造不爭執事項：
㈠晶鼎公司係登記經營期貨經紀業務，依法其業務員不得為代 客操作、向客戶保證獲利、分享利益，及利用他人帳戶從事 期貨交易。戊○○自88年9月1日起至晶鼎公司擔任營業員， 於94年7月31日離職。
㈡本件戊○○有從事代客操作之行為，並為掩飾交易損失，即
以偽造之期貨交易人買賣報告書抽換公司製作之真正買賣報 告書寄發給原告等客戶，經原告訴由內政部警政署刑事警察 局報請台北地檢署偵查後提起公訴，經本院刑事庭以95年度 重訴字第138號判決「戊○○共同連續犯期貨交易法第112條 第5款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑伍年；又共 同連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒 刑肆月；又連續犯稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪，處有期 徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。應執行有期徒刑伍年陸月。 扣案如附表壹所示之物均沒收。晶鼎股份有限公司因其業務 員執行業務犯期貨交易法第116條第1款之非法受託從事期貨 交易罪，科罰金新臺幣壹佰玖拾萬元，減為新臺幣玖拾伍萬 元。」。現刑事案件上訴中。
㈢又依據臺北地方法院檢察署94年度偵字第21780、21781號、 95年度偵字第4148號、8122號、8123號、8124號、8125號、 第12908號、第15319號起訴書中附表一所列戊○○為客戶操 作虧損情形中編號二部分客戶為原告，加入日期為94年8月7 日，入金總額為29,510,000元，出金總額為8,729,442元， 虧損金額為20,780,558元。
㈣行政院金融監督管理委員會於94年11月17日以晶鼎公司前業 務員戊○○於晶鼎公司任職期間違法從事代客操作，向客戶 保證獲利及分享利益、詐騙客戶開戶、挪用客戶資金及製作 不實期貨交易紀錄等情事；該公司總經理乙○○未本誠實信 用原則，忠實執行業務，致公司業務員長期舞弊，使交易人 權益受到嚴重損害；內部稽核人員李淑華未確實執行其職務 ，致內部稽核功能未能發揮，違反期貨商管理規則等法令， 爰依期貨交易法第101條第1項規定，命令該公司解除乙○○ 、戊○○之職務及停止李淑華6個月業務之執行，及依同法 第100條第1項第3款與第101條第1項後段規定，命令該公司 自94年12月1日停止總公司及台南、嘉義分公司6個月全部之 營業。
㈤原告於94年11月4日刑事第1次調查筆錄中稱在94年10月24日 發現被騙，故提起刑事告訴，當初以張國安、乙○○、甲○ ○、戊○○為被告，並於97年4月2日提起本件刑事附帶民事 訴訟。
六、原告主張戊○○於91年下半年間，推出「富者恆富」投資專 案，其於93年2月間經由劉覺介紹加入投資。詎戊○○因操 作失利虧損，唯恐其發現，乃偽造假對帳單，虛構獲利假象 ，致其陷於錯誤，陸續加碼入金，計受有損害20,780,558元 之事實，業據原告提出客戶存摺明細表、期貨交易人買賣報 告書等件為證，核與本院95年度重訴字第138號刑事判決（
見附民卷第15-48頁，下稱138號刑事判決）相符，而戊○○ 已於相當時期受合法之通知，既未於言詞辯論期日到場爭執 ，復未提出書狀作何有利於己之聲明或陳述，以供本院審酌 ，依民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定，視同自認。 依上開之證據，堪認原告之主張為真實。從而，戊○○以背 於善良風俗方法加損害於原告，則原告本於侵權行為之法律 關係，請求戊○○給付20,780,558元，及自98年1月16日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。七、原告另主張晶鼎公司應依民法第188條第1項規定，與戊○○ 負連帶賠償責任云云。惟查，
㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之 執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損 害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項固定有明文 。惟所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受 僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所 必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受僱人職務上予以 機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為 ，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利 者，亦應包括在內，該等行為即令係受僱人為自己利益而為 ，亦無不同。客戶交付印章、存摺予營業員，無論係為代辦 股票交割，或包括代領股票及領取存款，既係於營業場所時 間內為之，自不以能認與職務上之行為無關連。營業員趁機 盜賣股票等行為，乃其職務所給予之機會，特別增加其危險 性，且屬證券公司得預見並能預防之事項，應屬受僱人執行 職務之範圍，惟證券公司能證明客戶知悉不得將印鑑、存摺 交付營業員而仍交付者，則證券公司抗辯營業員所為係個人 犯罪行為，與執行職務無關等語即為可採（最高法院90年度 台上字第1235號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院94年法 律座談會民事類提案第3號研討結果意旨參考）。由此可知 ，若因受害人之一定協力行為致提高受僱人利用職務予以機 會而進行犯罪之風險，則應認係受僱人個人犯罪行為，與執 行職務無關。
㈡又按期貨商之業務員或其他從業人員，不得利用期貨交易人 帳戶或名義為自己從事交易；期貨商之業務員除不得有期貨 交易法第63條及期貨商管理規則第55所禁止之行為外，並不 得代理他人開戶或從事期貨交易，期貨交易法第63條、期貨 商負責人及業務員管理規則第16條第2項第11款分別定有明 文。原告主張其經戊○○遊說下，參加金鼎期貨開發之「富 者恆富」投資專案，將款項匯入開設之保證金專戶內，全權
委由晶鼎公司代為操作。然保證金專戶係期貨交易人利用匯 入金額從事高風險之期貨交易，且該專戶依前揭規定之說明 ，應由期貨交易人自行決定所投入之金額、標的及進出場時 間，不得全權委由業務員代為操作，此乃任何人投入期貨交 易市場之人所應合理具備之投資常識，並明白記載於經原告 確認之開戶相關文件說明中，有原告於90年8月7日所簽訂之 期貨交易受託契約增補附件足稽（見卷一第367頁）。是原 告在戊○○遊說下，提供資金供其代客操作之行為，而非基 於本身對期貨行情認識，而指示營業員進行交易，戊○○之 欺瞞原告入金供其操作，即係屬戊○○個人之犯罪行為。雖 原告主張其不知「富者恆富」係戊○○代客操作，戊○○是 說該投資專案公司會有操盤小組來作云云。然戊○○於上開 刑事案件審理中明確證述：「富者恆富」計畫本身就是代客 操作，其有向客戶說明是代客操作等語，有138號刑事判決 第21頁足憑。加以原告係東吳大學企管系畢業，畢業後即先 後任職金融業、投信銀行、券商（香港渣打銀行、信華財務 顧問公司、台証資產管理投貫公司），並領有期貨營業員執 照，對於晶鼎公司僅係期貨經紀商（即依客戶之指示下單買 賣期貨，而收取手續費），不得經營期貨經理事業即全權委 託期貨交易業務（俗稱代客操作），自當知之甚詳。而其復 自承無自己下單，足徵原告確係委由戊○○代客操作至明。 原告主張其不知係戊○○代客操作，以為是公司操盤小組來 作云云，委不足採。是原告授權戊○○代客操作，原告之協 力行為助長戊○○利用職務之便，以抽換對帳單手法遂行詐 財之犯罪風險，揆諸前開說明，戊○○對原告之侵權行為， 應屬其個人犯罪行為，尚難認屬執行職務之行為。是原告主 張晶鼎公司應依民法第188條第1項規定，對戊○○侵權行為 負連帶賠償責任云云，即無足採。
㈢另按期貨商受託從事期貨交易，應於成交後即作成買賣報告 書交付期貨交易人，並應於每月底編製對帳單分送各期貨交 易人；買賣報告書應載明下列事項：⒈帳號及戶名。⒉成交 日期。⒊期貨交易所名稱。⒋成交期貨種類、數量及交割月 份。⒌單價及總成交價格。⒍賣出或買入。⒎非沖銷或沖銷 。⒏所需保證金或權利金數額。⒐應收或應付金額。⒑交割 幣別。⒒佣金、手續費及其他費用。⒓稅捐。⒔其他主管機 關所定事項，期貨交易法第68條、期貨商管理規則第39條第 4項分別定有明文。查戊○○就買賣報告書部分，已於上揭 刑事案件審理時證述，其都是抽換公司真帳單，換上假帳單 ，公司並不知道，92年在外租屋後，都是在租屋處製作假帳 單，租屋前則是在公司或家裡製作假買賣報告書，其所以要
租屋，係因點陣式印表機列印時聲音很大，會讓公司知道其 在製作假帳單等語（見138號刑事判決第59頁即附民卷第44 頁），顯見買賣報告書係偽造，自無法課以晶鼎公司與原告 間國內期貨經紀之相關義務。再觀諸戊○○偽造之期貨交易 人買賣報告書，其上有支出及存入金額並未揭露、單項商品 之買賣未有手續費與期貨交易稅之計算、買賣之沖銷明細與 淨損額並未紀錄、未說明未沖銷明細與當日未平倉損以金額 、且未平倉損益未記載台灣期貨交易所公布結算價即逕列未 平倉損益值等情形（見卷一第319頁），形式上已欠缺買賣 報告書之必要記載，縱各家期貨商買賣報告書記載之編排形 式或有不同，然上開欠缺項目係法定應記載事項，屬於一般 交易人望而即知不合理之瑕疵，原告具有相當金融知識，自 應輕易發現買賣報告書係屬虛偽，且寄予原告之買賣報告書 竟未曾虧損甚而獲利甚豐，亦與期貨投資市場經驗相違背， 原告卻從未與晶鼎公司確認，致晶鼎公司無從發現戊○○抽 換真實對帳單情事。況且原告授權戊○○代為操作期貨交易 方式，本為法令所禁止，此亦為領有期貨營業員執照之原告 所當知悉，是原告既無法舉證證明晶鼎公司同意戊○○代客 操作期貨，則戊○○藉此機會對原告所為之侵權行為，係數 其個人之犯罪行為，原告主張晶鼎公司應依民法第188條第1 項規定，對戊○○侵權行為負連帶賠償責任云云，難謂有據 。
㈣原告主張晶鼎公司應依民法第188條第1項規定，對戊○○侵 權行為負連帶賠償責任，既無理由，已述如上，則被告所為 之時效抗辯，即無審認之必要。
八、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求戊○○給付20 ,780,558 元，及自98年1月16日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，為有理由，應予准許。至原告依侵權行為之法律 關係，請求晶鼎公司負連帶賠償責任部分，則為無理由，應 予駁回。又原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，關於其勝 訴部分，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。至 其敗訴部分既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應予 駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，於結果之 判斷均不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第390條第2項，判決 如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 11 日 民事第三庭 法 官 魏式瑜
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 9 月 11 日 書記官 曾鈺馨
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