臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第272號
原 告 丙○○
乙○○
甲○○
樓
共 同
訴訟代理人 文聞律師
周奇杉律師
被 告 丁○○（即大觀天第及台北交響曲自救委員之主任
委員）
訴訟代理人 王志哲律師
上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國98年9月8日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴 訟法第255條第1 項第3款定有明文。經查，本件原告於民國 98年3月12日起訴時請求被告應給付原告新臺幣（下同）28, 000,000 元，及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。嗣原告於98年5 月18日變更訴之 聲明主張先位聲明：㈠被告應給付原告28,000,000元，及自 98年3 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡ 願以現金或等值之銀行無記名式可轉讓定存單供擔保後，准 予假執行；以及備位聲明：㈠被告應給付訴外人泰堡建設股 份有限公司（下稱泰堡公司）28,000,000元，及自98年3 月 20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代 位受領。㈡願以現金或等值之銀行無記名式可轉讓定存單供 擔保後，准予假執行。核原告所為訴之變更係為擴張應受判 決事項之聲明，核與上開規定相符，先此說明。乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告為協助泰堡公司參與訴外人佳碁建設股份有限公司（下 稱佳碁公司）所開發興建座落桃園縣楊梅鎮「大觀天第」及 「台北交響曲」兩開發建案（下稱系爭建案），曾提供該等 建案混凝土工程款並代墊相關款項，兩者合計56,557,464元 ，有原告與泰堡公司於85年2 月13日簽訂之協議書（下稱系 爭協議書）可證，而泰堡公司並因接手系爭建案而取得對佳
碁公司之債權。嗣泰堡公司因無力完成系爭建案，致與系爭 建案之承購戶發生預售屋糾紛，乃於87年4 月19日與被告簽 訂和解契約書（下稱系爭和解契約書），將其對佳碁公司本 於系爭建案所有之債權計120,000,000 元移轉被告，俾被告 得依法對佳碁公司聲請強制執行並參與分配，被告則允諾將 日後執行分配所得之1/2 支付予泰堡公司或其指定之第三人 ，以清償泰堡公司之工程款債務。是依系爭和解契約書之約 定，被告應對泰堡公司或其指定之人支付對佳碁公司強制執 行所得分配款之1/2。
㈡查被告業已依系爭和解契約書約定，就臺灣桃園地方法院（ 下稱桃園地院）94年度執字第26694 號強制執行事件依法聲 明參與分配，依分配表上記載，扣除執行費後被告得受分配 之款項為56,097,764元。原告獲悉上情，即與泰堡公司聯繫 ，然泰堡公司於87年4 月29日即停止營業迄今，其負責人亦 避不見面。原告既為泰堡公司之債權人，本不因未取得泰堡 公司書面委託而有異，被告自應就前開分配款之1/2即28,00 0,000 元給付原告。又縱認原告尚非泰堡公司指定之人，然 原告既為泰堡公司之工程款債權人，而泰堡公司又已停止營 業數年且人去樓空，泰堡公司自已對被告陷於怠於行使權利 之境，原告亦得依民法第242 條規定，代位泰堡公司向被告 請求支付前開分配款之1/2。而經原告甲○○依協議書第6條 之約定，委請律師函達被告敦請渠等依和解契約書約定，給 付原告前開執行事件中受領分配款之1/2 ，詎被告收受前函 後，非但否認原告之權利，更以只受簽約住戶之授權辦理求 償程序，並不包括建商間工程款糾紛為由明示拒絕配合辦理 。再被告雖以原告非泰堡公司指定之人為由函覆拒絕，然對 於所謂泰堡公司業已指定「趙丕立」，隻字未提，被告今臨 訟時竟突然辯稱泰堡公司業已指定「趙丕立」為第三人，並 提出一紙授權書，其真實性至堪懷疑，原告否認該授權書之 真正。是被告既已預示拒絕給付於先，顯見屆期領取執行分 配案款時當無支付之可能，依民事訴訟法第246 條規定意旨 ，原告實有預為請求其履行之必要。爰本於系爭和解契約書 第5條約定意旨，請求被告直接給付原告所得分配之1/2，另 本於泰堡公司之債權人地位，依民法第242 條行使代位權。 並為先位聲明：㈠被告應給付原告28,000,000元，及自98年 3 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願以 現金或等值之銀行無記名式可轉讓定存單供擔保後，請准宣 告假執行；以及備位聲明：㈠被告應給付泰堡建設股份有限 公司28,000,000元，及自98年3 月20日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，並由原告代位受領。㈡願以現金或等
值之銀行無記名式可轉讓定存單供擔保後，請准宣告假執行 。
二、被告辯稱：
㈠被告未曾拒絕履行與泰堡公司簽訂之系爭和解契約書，將分 配所得之半，支付予泰堡公司指定之第三人趙丕立；客觀上 亦無不能履行之情事，債務人泰堡公司於程序上無對被告提 起將來給付之訴之必要，原告自無權代位依民事訴訟法第24 6 條規定提起本訴，至於原告對泰堡公司之債權遭否認，係 原告得否對泰堡公司提起將來給付之訴之問題，原告尚不得 代位泰堡公司對被告提起將來給付之訴，本件顯無預為請求 之必要。且被告尚未領得分配款，而仍處於執行參與分配程 序之過程中，依系爭和解契約書之約定，被告目前對泰堡公 司並無任何違約、給付遲延或債務不履行之情事，亦即被告 對泰堡公司尚無任何應履行而不履行之義務存在，泰堡公司 對被告自無任何應行使而怠於行使之權利可言，原告恣意代 位泰堡公司請求被告將分配所得之半直接支付予原告，殊無 可採。
㈡系爭協議書第4 條已約明原告債權之受償方式為「債權人同 意如聯貸銀行與潤泰、復華間就開發案達成協議，由潤泰、 復華承接開發案，泰堡應負責使債權人得以受償相當於其債 權總額百分之三十之金額，其詳細付款時間及相關事項，應 以聯貸銀行與潤泰、復華達成之解決方案內容為準。」是原 告與泰堡公司間之債之本旨，並非原告得逕行請求泰堡公司 給付，故原告應受上開約定之拘束，不得直接請求泰堡公司 清償原告所謂之債權，原告對泰堡公司尚無得行使之債權， 自無權行使代位權。再依系爭協議書第7 條之約定，原告本 應依「聯貸銀行與潤泰、復華達成之解決方案內容」執行原 告所謂債權受償之詳細時間及相關事項，今該協議書既仍屬 有效，自難認泰堡公司對原告有何給付遲延之責任，則原告 自無權代位行使泰堡公司對被告之權利。又縱泰堡公司現辦 理停止營業中，為了結債權債務，泰堡公司依法仍具有法人 格，而有權隨時對被告行使權利，原告空言泰堡公司陷於怠 於行使權利之境云云，亦無足採。再泰堡公司已依系爭和解 契約書第5 條約定指定第三人為趙丕立，有泰堡公司之委託 授權書可證，故泰堡公司依系爭和解契約書對被告之權利即 「請求被告將分配所得之半，支付予指定之第三人趙丕立」 ，即便泰堡公司親自請求被告將分配所得之半，直接支付予 泰堡公司時，被告依法得以泰堡公司已依系爭和解契約書指 定之第三人為據，而有權拒絕泰堡公司，原告既係代位行使 泰堡公司之權利，被告當得以得對抗泰堡公司之事由對抗原
告，而拒絕直接支付予泰堡公司。則被告當亦有權拒絕原告 之請求。並聲明：除陳明願供擔保請准予宣告免為假執行外 ，如主文所示。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告於85年2月13日與泰堡公司簽訂協議書，協議書第1條約 定：「債權人（即原告）聲明其就開發案對泰堡公司之各項 債權包括以本協議書後附共21張票據影本所表彰之款項48,7 57,464元及債權人對開發案提供混凝土之貨款7,800,000 元 。泰堡公司確認後附票據所表彰款項之金額無誤，但混凝土 貨款之金額尚有待核對。泰堡公司及債權人同意泰堡公司應 付之該項混凝土貨款應以實際發生者為限，並應以經泰堡公 司核對後確認之數額為其實際可得請求金額。協議書第4 條 約定：「債權人（即原告）同意如聯貸銀行與潤泰、復華間 就開發案達成協議，由潤泰、復華承接開發案，泰堡應負責 使債權人得以受償相當於其債權總額百分之三十之金額，其 詳細付款時間及相關事項，應以聯貸銀行與潤泰、復華達成 之解決方案內容為準。」協議書第7 條約定：「本協議書自 簽訂之日起生效，但如訖至民國85年4 月30日止債權人仍未 獲償本協議書所載百分之三十之款項，債權人即有隨時通知 泰堡公司解除本協議書，屆時，本協議書應予解除。」 ㈡泰堡公司於87年4月19日與被告簽訂和解契約書，第1、2、5 條約定，泰堡公司將對佳碁公司之債權12億元移轉予被告， 被告得對佳碁公司強制執行並參與分配，被告就分配所得之 半，應支付予泰堡公司或其指定之第三人（指定第三人應另 立委託授權書），以代泰堡公司清償債務包含該第三人自己 之債款或承包商之工程款等之其他債務，被告於收到該第三 人出示正式委託授權書時，即應與該第三者履行本約。 ㈢被告於花旗銀行與佳碁公司、泰堡公司間之桃園地院94年度 執字第26694號強制執行事件聲明參與分配，依該院於97年9 月30日製作之分配表，扣除執行費後，被告可分配56,097,7 64元。
㈣泰堡公司於87年4月29日停業。
㈤原告委請律師於97年11月7日以（97）文法字第111號律師函 要求被告依和解契約書將參與分配所得之案款之一半支付原 告，於97年11月10日送達被告。
㈥被告委請律師於97年11月12日以97年律字第016 號律師函通 知原告，該分配款之一半應交付泰堡公司或其指定之第三人 ，並非逕支付予原告，且原告與泰堡公司之工程款糾紛與其 無關。
㈦原告向桃園地院聲請以97年度裁全字第5875號假扣押裁定，
對被告聲請假扣押，經該院98年度司執全字第115 號執行事 件就上開執行分配款於2,700萬元及執行費216,000元內予以 假扣押執行。
四、兩造協議後簡化之爭點：
㈠原告提起本件將來給付之訴，是否合法？有無預為請求之必 要？
㈡原告依和解契約書第5條約定請求被告給付執行分配款1/2， 有無理由：
⑴被告是否已領取執行分配款？
⑵原告是否為泰堡公司指定之人？泰堡公司是否已指定第三 人趙丕立？被證一泰堡公司87年4 月19日出具之委託授權 書是否為真正？
㈢原告依民法第242 條代位泰堡公司對原告請求給付執行分配 款1/2，有無理由：
⑴泰堡公司是否應對原告負遲延責任？
⑵泰堡公司是否對被告怠於行使權利？
⑶被告是否得以泰堡公司已指定第三人趙丕立而拒絕給付泰 堡公司？被告是否得以該抗辯對抗原告？
⑷原告是否得請求單獨代位受領？
五、本院之判斷：
按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起 之；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第246條、第277條前段分別定有明文。且按 將來給付之訴之提起，以債權已確定存在，僅請求權尚未到 期，因到期有不履行之虞，為其要件（最高法院86年度臺上 字第1385號判決意旨參照）。本件原告主張其於97年11月 7 日委請律師函達被告，請求被告依系爭和解契約書約定意旨 給付原告分配款1/2 時，因被告函覆否認原告權利存在，顯 見被告屆期領取該執行之分配款後已無依約給付之可能，而 有預為請求之必要，故得依民事訴訟法第246 條之規定提起 本件將來給付之訴云云。經查：
㈠原告固主張其為泰堡公司之債權人，得依系爭和解契約書第 5 條之約定主張其為泰堡公司指定之第三人，而得據此為先 位聲明之請求云云。然系爭和解契約書第5 條約定：「甲方 （即被告）受讓債權並參與分配後，就分配所得之半，應支 付與乙方（即泰保公司）或其指定之第三人（若乙方指定第 三人時應另立委託授權書），以代乙方清償債務包含該第三 人自已之債款或承包商之工程款等之其它債務。甲方於收到 乙方指定之第三人出示正式委託授權書時，即應與該第三者 履行本約」，則依系爭和解契約書第5 條約定，得依該約定
請求被告給付所領取分配款1/2 之第三人，應以經泰堡公司 出具委託授權書加以指定者為限，而被告於收到泰堡公司指 定之第三人出示正式委託授權書時，即應向該第三人履行給 付義務。但查原告主張其為泰保公司之債權人，因此得依系 爭和解契約書第5 條約定請求被告給付云云，顯與該約定之 內容不符，應非可採，且其主張為泰保公司所指定之第三人 云云，亦為被告所否認，又未能舉證泰保公司確有出具委託 授權書指定其為第三人，則原告主張其依系爭和解契約書第 5條約定為被告之債權人，而得請求被告給付分配款1/2云云 ，顯屬無據，尚難採信。從而，原告對被告並無債權存在， 其提起將來給付之訴所為先位聲明之請求，核屬欠缺權利保 護之必要，無從准許。
㈡次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限 。又前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行 使。但專為保存債務人權利之行為，不在此限。再給付有確 定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確 定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為 給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達 訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者 ，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期 限屆滿時起負遲延責任。民法第242條、第243條、第229條 分別定有明文。本件原告以系爭協議書約定，主張其對泰堡 公司有工程款債權存在，而因泰堡公司依系爭和解契約書對 被告有分配款債權，故依民法第242 條之規定代位泰堡公司 行使對被告之權利云云。惟依系爭協議書所示（見本院卷第 13頁），原告對泰堡公司固有協議書所載之債權存在，然系 爭協議書上並未約定清償期，且原告亦僅主張其與泰堡公司 於87年4 月29日即停止營業迄今、負責人避不見面云云，並 未舉證證明其已依法催告泰堡公司清償債務。是以，泰保公 司對於原告所負之債務既無清償期之約定，而原告又未能舉 證其已依法催告泰保公司，尚難認泰保公司有何給付遲延之 責任。而依前開法律規定，代位訴訟之提起，非於債務人負 遲延責任時，不得行使，是原告未能舉證泰堡公司已負遲延 之責任，依民法第242條、第243條之規定，自不得代位泰堡 公司對被告行使權利。況被告並未否認泰保公司權利，僅辯 稱其尚未領得分配款，且分配款之一半應交付泰堡公司或其 指定之第三人，準此，被告既未否認泰堡公司對被告之權利 ，原告自無庸為保存泰堡公司之權利而提起代位訴訟，併予 述明。從而，泰堡公司尚未對原告負遲延之責任，且亦無保
存泰堡公司權利之必要，是原告依民法第242 條之規定代位 泰堡公司行使對被告之權利，於法無據，則其依此提起將來 給付之訴而為備位聲明之請求，即屬欠缺權利保護之必要， 應認所為主張無理由。
㈢是以，原告依法不得提起將來給付之訴，其所為起訴欠缺權 利保護必要，無從准許。又因原告於本件訴訟中已不得提起 將來給付之訴，應認其訴無理由，則前揭第2項、3項爭點即 無庸審酌，附此說明。
六、綜上所述，原告未能舉證其有預為請求之必要，而得提起將 來給付之訴，而被告抗辯原告對其提起將來給付之訴於法不 合，尚屬有據，應予採信。從而，原告依系爭和解契約書第 5 條約定所為先位聲明，請求被告給付28,000,000元，及自 98年3 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；以 及依民法第242 條行使代位權，所為備位聲明請求被告給付 泰堡公司28,000,000元，及自98年3 月20日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，並由原告代位受領，均無理由， 應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附 麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用 之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此 敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前 段。
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日 民事第四庭 法 官 余明賢
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 9 月 22 日 書記官 楊勝欽
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