排除侵害等
臺灣臺北地方法院(民事),簡上字,98年度,77號
TPDV,98,簡上,77,20090925,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　98年度簡上字第77號
上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　高木蘭律師
被　上訴人　荷商薩巴威國際有限公司臺灣分公司
法定代理人　丁○○(DAVID MANN)
訴訟代理人　陳芳俞律師
訴訟代理人　饒桂綾律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國97年7 月31日
本院臺北簡易庭96年度北簡字第28859 號第一審簡易判決提起上
訴，本院於民國98年8月27日言詞辯論終結，判決如下
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
其係以經營三明治及沙拉為特色之國際性速食連鎖加盟公司 （即Subway International B.V.,Taiwan Branch ），並以 「SUBWAY」等相關商標、服務標章及商品名稱等權利授權於 臺灣之加盟商。被上訴人於民國93年9 月30日與上訴人簽訂 一「特許經營加盟協定」（下稱系爭加盟契約），以授權上 訴人於臺灣地區開設SUBWAY三明治連鎖加盟餐廳，嗣上訴人 選定於臺北市○○區○○路152號1樓之店面（下稱系爭租賃 物），作為其經得SUBWAY三明治連鎖加盟餐廳之地點，並於 94 年4月間與該店面之所有權人丙○○簽訂租賃契約，租賃 期間自公證日94年4月13日至104年3月31日止，共計10年； 且於該租賃契約簽訂之同時，被上訴人、上訴人及出租人丙 ○○三方另共同簽訂「三方契約」（Tripartie Agreement ，下簡稱系爭三方契約），共同約定對系爭租賃物之權利義 務。詎上訴人竟於95年8月間在未告知被上訴人之情況下， 擅自將其經營之SUBWAY加盟餐廳更改為另一家與被上訴人互 為競爭關係之「SUBBER」三明治連鎖店，並將該加盟店之內 外招牌及營業改為「SUBBER」，且該店已於95年8月25日正 式開幕，是上訴人之行為除已嚴重違反系爭加盟契約，亦顯 已違反系爭三方契約第1條之規定。茲既上訴人未經被上訴 人同意，擅自將其加盟店變更為其他競爭者之加盟店，已嚴 重違反系爭加盟契約，則依系爭三方契約第2條之約定，該 租賃契約即應移轉予被上訴人為系爭租賃物之承租人暨占有 人，此並經被上訴人分別於95年9月12日、95年10月18日依 約以書面告知上訴人，請求上訴人依系爭三方契約之規定， 立即遷出並無權再為使用系爭租賃物，惟上訴人拒不依約移



轉系爭租賃物之占有與被上訴人，是依系爭三方契約第4條 第1項之約定，上訴人應自違約之日95年8月25日起至其終止 占有系爭租賃物之日止，按日給付美金200元，合計共410 日，上訴人即應給付被上訴人美金82,000元之損害賠償及法 定遲利息。為此，被上訴人爰依兩造間契約之法律關係，並 依系爭三方契約第4條第1項之約定，請求上訴人負損害賠償 責任等語。
二、上訴人則以：
㈠被上訴人於我國經濟部認許之資料內，該公司之訴訟及非 訟代理人姓名為「Thomas Hislop」，且系爭三方契約係 以Subway International B.V.為契約當事人，而非分公 司即被上訴人，則該公司於我國境內既已依法指定訴訟代 理人，其因契約所涉之紛爭，即應由Subway Internati onal B.V.為原告，並以「Thomas Hislop」為其訴訟代理 人，而非藉由被上訴人名義提起本件訴訟。又Subway I nterna tional B.V.於90年5月間向我國經濟部商業司申 請認許時，業已將該公司中文名稱譯成「荷商薩巴威國際 有限公司」，惟Subway International B.V.其後於93年9 月30日與上訴人簽訂系爭加盟契約時，其中有關Subway International B.V.之中文名稱，卻另譯成「賽百味國際 有限公司」；且被上訴人之法定代理人丁○○，現亦身兼 「英屬維京群島賽百味發展有限公司」之訴訟及非訟代理 人則有關二者間中英文名稱之歧異現象，對於兩造所涉契 約之法律關係究係有無影響，實有釐清之必要，被上訴人 尚不得爰引最高法院66年台上字第3470號判例，以為其具 有當事人能力及當事人適格之依據。況系爭加盟契約於93 年9月30日簽署時，是由「M.F.Selhorst」之Managing D irector代Subway International B.V.為簽署，而非是被 上訴人之經理丁○○所為簽署，是以，有關Subway Int ernational B.V.所制訂之契約，如須於臺灣進行簽署者 ，並非當然即屬被上訴人業務範圍內之事項，是被上訴人 是否確具當事人能力，即非無疑。
㈡系爭租賃物之租賃契約書中，末頁甲方欄位固加蓋「丙○ ○」之印文，並載明「乙○○代」之字樣，惟依證人乙○ ○及出租人丙○○之證詞，明顯不一，則丙○○是否曾交 付印章、及乙○○是否有權代理丙○○與上訴人簽訂三方 契約，已堪質疑。是故證人乙○○究係有無經出租人丙○ ○授權得與上訴人及Subway International B.V.簽訂系 爭租賃物之租賃契約及系爭三方契約，原審未為詳查，尚 難即率以認定丙○○應依民法第169條表見代理之規定，



負授權人之責任。
㈢系爭三方契約雖於94年4 月13日經民間公證人戊○○所公 證，然系爭三方契約事實上並非由丙○○請求公證，而乙 ○○如是以代理人身分為之，則其是否確經丙○○授權者 ，公證人依法於公證時，自應先為釐清，並須請其提出授 權書以為證明，但依乙○○之證詞，該委託書之真實性並 非無疑。況民間公證人戊○○竟遲至97年4 月10日始行文 乙○○，請其於文到7 日內補正丙○○之房屋所有權狀影 本、房屋稅單影本、身分證影本、印鑑證明、授權書正本 等件，且公證人亦未曾保留委託書影本，並對於公證日當 時之細節則已不記得，僅得以券內資料，依常理推相當日 情狀，更足認證人乙○○證稱其並未出具該委託書，應為 屬實，故系爭三方契約之公證程序迄未完成，其適法性， 實有待商榷。
㈣上訴人於與被上訴人簽署系爭加盟契約後，因營運狀況不 甚理相，自95年5 月間起，即以電子郵件不斷與被上訴人 負責人丁○○聯繫、溝通，經被上訴人充分瞭解系爭加盟 契約並不符合上訴人之利益，並表示從該時起，終止與上 訴人所簽署之系爭加盟契約，且同意出售轉讓該店面，惟 被上訴人遲未正式終止系爭加盟契約之相關文件，上訴人 始自行終止契約，亦無擅自將其加盟店改為「SUBBER」三 明治連鎖店之情事；遑論，丙○○係於95年9 月2日與訴 外人陳琮珩另行簽訂房屋租賃契約，該「SUBBER」之營運 實與上訴人無涉。
㈤上訴人從未拒絕履約，其係因被上訴人消極不作為所致。 加以，系爭三方契約為定型化契約，其條款之訂定應本於 平等互惠原則為之，如有疑義，並應作有利於上訴人之解 釋。而因系爭三方契約所載之損害賠償約定，顯然已加重 上訴人之責任，亦有顯失公平之情事，依民法第247 條之 1 規定，該部分約定應屬無效。再者，系爭三方契約所約 定之損害賠償金額過高，應予酌減。
三、原審判決命上訴人應給付被上訴人美金77,400元及自96年10 月10日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並駁回被上 訴人其餘之訴，同時就被上訴人上揭勝訴部分依職權宣告假 執行，上訴人如以美金77,400元為被上訴人預供擔保得免為 假執行。上揭上訴人勝訴部分，因被上訴人並未提起上訴而 告確定，至上訴人就其敗訴部分，表明不服提起本件上訴， 並於本院為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡ 前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則為 答辯聲明：上訴駁回。




四、兩造不爭執之事實：
㈠2004年9 月30日、2005年4 月13日兩造簽訂特許加盟契約 、三方契約（原證1、3 ）。
㈡上訴人甲○○與丙○○有租賃契約（原證2）。五、本件經兩造於本院97年12月1 日言詞辯論期日整理後（見本 院卷第133頁），兩造爭執之重點在於：
㈠被上訴人係荷商薩巴威公司之台灣分公司是否有當事人能 力？又被上訴人為原告其當事人適格有無欠缺？ ㈡證人乙○○是否有經過丙○○之授權來簽定系爭三方契約 （原證3）、有無表見代理的情事？
㈢系爭三方契約公證的程序是否合法？
㈣被上訴人可否以三方契約第4條第1項向上訴人請求損害賠 償？
㈤SUBBER是否上訴人所經營？
㈥被上證6 只是警告信沒有終止契約？上訴人沒有收到終止 之正式文件？
㈦上訴人主張違約金過高，是否可採？
六、得心證之理由：
㈠被上訴人係荷商薩巴威公司之台灣分公司是否有當事人能 力？又被上訴人為原告其當事人適格有無欠缺？ ⒈按「所稱分公司，為受本公司管轄之分支機構」公司法 第3條第2項定有明文。又「分公司係由總公司分設之獨 立機構，就其業務範圍之事項涉訟，有當事人能力」最 高法院40年台上字第39號判例參照。
⒉經查，本件被上訴人係據系爭三方契約向上訴人請求， 觀系爭三方契約之當事人為被上訴人，法定代理人為丁 ○○（臺灣士林地方法院96年度補字第12號卷，下簡稱 士院卷，第52頁正面），尚非被上訴人之總公司，從而 ，被上訴人主張係就其業務範圍之事項涉訟，據前開判 例意旨，為可採信。上訴人雖執特許經營加盟協定之簽 約人為被上訴人總公司；其中譯名稱為「賽百味」而非 「薩巴威」；特許加盟協定與系爭三方契約所載地址不 一致等理由，辯稱被上訴人無當事人能力云云，然本案 尚非因特許經營加盟協定之紛爭涉訟，上訴人屢以特許 加盟協定與系爭三方契約之締約當事人或地址爭執之， 尚非可採；且依據該特許加盟協定譯文首頁已明白揭示 「本譯文對雙方均不具有拘束力，除非地方法律另有規 定」，系爭特許加盟協定第12條亦明訂「本協定使用英 語... 本協定在其他語言中的譯文對協定的解釋不具有 效力」，故關於中文譯名僅供參考，仍以英文「SUBWAY



」為判斷依據。上訴人之主張，尚非可採。
⒊復按「當事人是否適格，係依原告主張之事實，就為訴 訟標的之法律關係有無訴訟實施權為斷，而非依法院判 斷之結果定之。在給付之訴，只須主張自己有給付請求 權者，對於其主張為義務者提起，即為當事人適格」， 最高法院98年度台上字第848號判決意旨可資參照。據 被上訴人起訴時之主張，係據系爭三方契約而認上訴人 有違約情事，故請求上訴人給付違約金，其已主張其有 給付請求權，當事人即為適格，上訴人所辯，洵非可採 。
㈡訴外人乙○○是否有經過訴外人丙○○之授權來簽定系爭 三方契約（原證3）、有無表見代理的情事？
⒈上訴人對於伊親自簽訂系爭三方契約之事並不爭執，則 上訴人即應受該三方契約之拘束，至於訴外人乙○○有 無代理另一方當事人，即訴外人丙○○之權限，並不影 響上訴人應依該三方契約所負之義務。從而，證人乙○ ○有無代理權，僅係系爭三方契約對於訴外人丙○○是 否發生效力之問題，並不影響本案判決之結果，首開敘 明。
⒉雖訴外人丙○○到庭證稱：伊只找上訴人收房租，其他 伊不管，上訴人他說要簽十年，我不願意，後來我太太 同意他簽三年等語（本院卷161頁背面、162頁背面）； 但證人乙○○則證稱：我有跟他（丙○○）提，他說他 最不喜歡跟外國人接觸，如果你要去就自己去，我的認 知是我可以去辦等語，當天公證時，我簽名時丙○○的 章就在上面了，該三方契約是我代丙○○簽的，也有看 到丙○○的委託書（本院卷161-163頁）；上訴人則陳 稱：當天我在場，我不清楚證人丙○○的章，公證人拿 給我簽，我就簽，我簽的時候乙○○的簽名已經存在， 丙○○的章也在，當天現場有我、乙○○、公證人、吳 婷婷律師等人（本院卷161-163頁）；系爭三方契約之 公證人即證人戊○○證稱：當天是由我公證，是吳婷婷 律師通知我去的，我們外出辦案會問清楚，因為當天本 人沒到，所以我們臨時才寫代理，乙○○是丙○○的代 理人，丙○○有出一個委任狀，乙○○也有表示他是丙 ○○的代理，伊根據委託書確認乙○○有得到丙○○之 授權，我看到丙○○的章是與我的公證書及房屋租賃契 約上丙○○的章是一樣的，為了促成當事人的契約，就 同意給當事人後補資料，回去後我就把卷宗給助理處理 ，但是助理漏未請當事人補正，我自己也未追蹤本案，



後來有人要閱卷才翻我的卷宗，我才發函，請當事人補 正，但當時的確有看到授權書，如果當時沒有授權書我 不會給辦，乙○○當時有承諾補印鑑證明、房屋之權狀 影本、房屋稅單、丙○○身分證影本等語（見本院卷18 0-182頁）；另觀臺灣臺北地方法院檢察署98年偵字第 5977號起訴書稱「... 甲○○須於簽約後2年內開設加 盟店，且該加盟店預定店址出租人必須同意簽訂10年之 租約，即經由乙○○介紹，預定承租臺北市○○區○○ 路152號1樓房屋作為加盟店店址，詎甲○○、乙○○為 達成與薩巴威公司簽約之條件，均明知出租人丙○○雖 口頭承諾願意出租10年，惟僅願簽訂租賃期間3年之租 賃契約，每3年換約一次，且拒絕與薩巴威公司簽立三 方契約，竟共同基於偽造文書之犯意聯絡，於不詳時間 ，偽刻丙○○之印章，並偽造丙○○出具之委託書，於 94年4月13日，共同前往臺北市中山區○○○路○段125 號7樓臺灣國際專利法律事務所與薩巴威公司代表人丁 ○○簽約並辦理公證，甲○○、乙○○向在場之薩巴威 公司代表人及其委託律師吳婷婷、在場之民間公證人戊 ○○訛稱乙○○經丙○○之授權，由乙○○代理丙○○ 與甲○○簽訂租賃契約，約定租賃期間自94年4月1日起 至104年3月31日止，並由乙○○盜蓋丙○○之印章於上 開租賃契約上，當場即以該租賃契約由戊○○辦理公證 ，乙○○復持丙○○之印章，盜蓋於公證請求書及公證 書上，嗣於同日下午，告訴人代表人再與乙○○及甲○ ○共同簽定三方契約，同意授權甲○○於上開房屋經營 SUBWAY三明治連鎖加盟餐廳... 」，有該起訴書影本在 卷可按（本院卷196-197頁），上訴人及乙○○均於本 院刑事程序審理時對前開事實全部承認並認罪（本院卷 203-206頁）；上訴人在94年4月13日簽三方契約之前， 已經知悉要簽10年的租賃契約，此觀本院98年度訴字第 638號刑事審理程序上訴人曾言：簽約前兩三天，丁○ ○打電話給我說現在規定改為10年，所以我就去跟丙○ ○商量，丙○○說不要一次簽10年，上訴人已明知其曾 在94年4月1日已就系爭房屋與丙○○簽過一次3年之租 約（本院卷174-177頁），該租約效力仍在，焉有再簽 一次10年的三方契約，由以上證據可證明乙○○及上訴 人對於乙○○偽造丙○○之授權書及乙○○偽以丙○○ 代理人身份簽署三方契約之事均屬知情，乙○○當日無 權代理丙○○簽署三方契約之事實已堪認定。但丙○○ 曾言「伊只找上訴人收房租，其他伊不管，上訴人他說



要簽十年，我不願意，後來我太太同意他簽三年」，且 丙○○對於乙○○陳稱「我有跟他（丙○○）提，他說 他最不喜歡跟外國人接觸，如果你要去就自己去」，顯 見丙○○僅同意簽署為期三年之三方合約，但不願親自 出面，並不反對乙○○為其代理人，僅其代理權設有限 制（簽三年之租約，再每三年換約一次），但該代理權 之限制，被上訴人並不知之，故被上訴人主張丙○○應 負表見代理人責任，尚非無據。
㈢系爭三方契約公證的程序是否合法？
上訴人雖質疑公證人戊○○在公證之時，未審酌乙○○提 出丙○○授權書之真正，並遲至97年4月10日始行文乙○ ○補證資料，該公證程序是否合法，殊值斟酌云云。然而 ，上訴人親簽系爭三方契約，乃上訴人所不否認之事實， 該契約經簽定後，即已發生拘束上訴人之效力，本院亦已 敘明丙○○亦應依表見代理之規定負責，故三方契約對於 丙○○、上訴人及被上訴人均已發生效力，是否公證，對 該契約之效力尚無影響。上訴人以之為辯，亦非可取。 ㈣被上訴人可否以三方契約第4條第1項向上訴人請求損害賠 ？
⒈依據系爭三方契約第4條第1項約定「倘若加盟商未能依 本合約約定或拒絕移轉租賃物之占有予SUBWAY或其指定 之人，所有當事人同意加盟商應於佔據租賃物期間付給 SUBWAY每日美金貳佰元（US$200）之損害賠償金及因此 所生合理之律師費」、第4條第2項約定「所有契約當事 人同意如果出租人未依本合約第3條規定通知SUBWAY， 應支付美金貳佰元（US$200）之違約金」、第1條第2項 約定「加盟商及出租人均同意未經SUBWAY同意，不得終 止、修改租賃契約或轉租他人」、第2條第1項約定「所 有當事人同意，若加盟商於租約存續期間違反租約、加 盟契約或本合約之任何約定，SUBWAY得以書面通知加盟 商及出租人終止加盟商使用及占有租賃物之權利」，有 該三方契約在卷可稽（士院卷50-51頁）。 ⒉次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人 得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。經查， 上訴人於95年8月間，未告知被上訴人之情況下，臺北 市○○路152號1樓前址業已由原先之SUBWAY加盟餐廳改 為與被上訴人有競爭關係之「SUBBER」三明治連鎖店， 並自95年8月25日正式開幕，為上訴人所不爭執，上訴 人雖否認「SUBBER」餐廳為其所開，但上訴人既已明知 與被上訴人簽定為期10年之租賃契約，在被上訴人未同



意前，自不得任意終止或轉予他人使用。證人丙○○亦 於原審到庭結稱「被告租期是96年10月1日到期，我延 到10月9日讓被告搬遷」等語相符（原審卷53頁），顯 係因可歸責於上訴人之事由，致移轉系爭租賃物之占有 予被上訴人已陷於給付不能，被上訴人自得依上開規定 請求被上訴人損害賠償。是被上訴人主張上訴人違反雙 方之加盟契約，並違反上開三方契約之約定，應負損害 賠償責任等語，自屬可取，其請求上訴人按日給付每日 美金200元之損害賠償，即屬有據。
⒊上訴人雖主張「2006年5月間起，上訴人因營運狀況不 理想，即以電子郵件不斷與被上訴人負責人丁○○聯繫 ，丁○○即於2006年5月23日以電子郵件同意終止與上 訴人所簽署之特許加盟協定，然截至同年7月底，上訴 人均未接獲被上訴人之正式書面文件，然上訴人已無力 繼續承受損失，遂於同年8月寄發存證信函予被上訴人 ，並以快遞之方式，寄發相關英文信函予美國總公司， 由此可知，上訴人並非在未告知被上訴人之情況下，自 行終止契約，亦無擅自將其加盟店改為SUBBER連鎖店之 情事」云云。然查：
①被上訴人之法定代理人丁○○95年5月23日所發電子 郵件之全文如下「（主旨: 終止店面）Suzanne Hsu called you this morning to ask you if you were willing to sell your store now that Subway is terminating your contract」其中譯為「Suzanne Hsu今天早上打電話給您，詢問您是否要出售您的店 面，因為Subway正在處理您的終止契約事宜」，由該 電子郵件可知被上訴人僅在處理終止契約事宜，並無 同意終止之意思。
②另參酌兩造三方契約第3條第1項約定「若租約即將屆 期或出租人因任何理由決定終止租約，出租人應於屆 期日三十日前或寄發終止信函五日內通知SUBWAY，以 便SUBWAY決定是否依照原租約之條款行使優先承租權 」，足資證明上訴人若不願經營SUBWAY應先寄發終止 信函予SUBWAY，並由SUBWAY決定是否依照原租約條款 行使優先承租權，然上訴人竟在被上訴人未表示任何 意見下，至少已知將租賃物交予他人經營同性質之三 明治連鎖店，上訴人於SUBBER店95年8月25日開幕後 ，始寄發英文通知SUBWAY總公司，除使被上訴人無法 行使優先承租權外，亦違反系爭特許加盟協定第5.d 條約定「你方（即上訴人）在協定期限內不得在任何



地點直接或間接或間接擁有或經營或協助他人擁有或 經營與本協定相同或類似的業務」，足見上訴人其違 約事實甚為明確。
②上訴人雖再主張被上訴人數月均未以書面通知伊，伊 已無力繼續承受損失，故終止契約云云。然上訴人既 已簽定三方契約，為期十年，在簽定之前，自對於因 契約應負之義務甚為瞭然，如有損失，自亦係參與加 盟所應付之風險，豈可因不甘損失任意違約，被上訴 人未有肯定之答覆，猶將責任推予被上訴人之理，上 訴人既在三方契約內可明對於違約後應負之責任，其 未經被上訴人同意即將租賃物返還系爭房屋所有人或 轉交他人經營，均足認定上訴人違約，上訴人之辯解 ，均非可採。
㈤SUBBER是否上訴人所經營？
上訴人違約之事實已敘明如前，故SUBBER是否為上訴人 所經營，並不影響上訴人應負違約之責任。
㈥被上證6只是警告信沒有終止契約？上訴人沒有收到95年9 月12日終止之正式文件？
⒈被上證6係被上訴人95年2月17日以上訴人有員工制服等 違規事項發函請求改善（本院卷122頁），卷內未見被 上訴人事後以該事由終止租約，故該證據尚與本案無關 。
⒉上訴人雖辯稱未收到95年9月12日終止之文件，然被上 訴人存證信函所寄之地址，係上訴人於系爭三方契約第 5條所載之加盟商地址，即臺北市○○路152號1樓，上 訴人95年8月26日以英文通知上訴人總公司時，亦留該 住址（本院卷108頁），證人丙○○亦證稱上訴人於96 年10月9日始自三民路之店遷出，足徵上訴人辯稱未收 到文件，洵非可採。
㈦上訴人主張違約金過高，是否可採？
上訴人雖主張被上訴人依據系爭三方契約請求每次計算 200美金，該違約金之請求過高云云。然查： ⒈依最高法院93年台上字第909號判決意旨「按約定之違 約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證 資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量 、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事 人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務 人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張 及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私



法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約 之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等 主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除 非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平， 法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高 情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外， 當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊 重，始符契約約定之本旨」，由該判決意旨可見，法院 審酌違約金是否過高，非以損害數額為唯一依據，如債 務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義未予主張或 未盡舉證責任，法院自得對其為不利之認定。
⒉本院再自經濟分析之觀點審酌當事人為違約金之約定， 多係注重違約金之嚇阻功能，該違約金約定的法理依據 ，也與侵權責任法的功能密切相關。詳細來說，損害填 補本身雖然就具有防止損害的功能，然而因為著重在損 害的承擔與填補上，對於主張權利的成本往往不視為可 填補的損害，例如：律師費、時間的成本、精神之損害 等等，就會使得被害人在衡量所受損害、主張權利的成 本和勝訴的機率等因素後，可能做出放棄求償的決定。 所以，完全從損害填補的觀點所設計的賠償制度，在損 害填補的功能往往也是不足的。為了提供被害人主張權 利的誘因，即有必要確保被害人求償的金額不少於所受 損害和主張權利成本的金額總和，當被害人都主張權利 ，加害人無法逍遙法外，將可嚇阻加害人或他人再犯同 一行為，因此，使被害人請求的金額超過損害的總額即 有必要，此亦為違約金酌減制度之目的所在。故最高法 院往昔之前開意見，亦非端視被害人依損害賠償制度得 主張多少損害而為斟酌違約金高低之唯一根據，尚包括 客觀事實、社會經濟狀況等等即是。既然從預防損害的 觀點來看，以損害的金額作為被害可以請求的計算標準 是不夠的，即須再考量嚇阻類似的行為以預防損害，必 需從行為人的角度設計制度，如行為人資力、所得等因 素，採取對行為人最適合的嚇阻效果的責任。
⒊本案審酌前開狀況，及兩造之身份、地位、資力；上訴 人明知未取得被上訴人之同意，亦未予被上訴人優先承 租之機會，任憑己意即將租賃物交還，其惡性非輕；上 訴人違約時，自得衡酌違約所導致法律效果；上訴人對 於違約金如何過高之情事，未予說明，亦未舉證，依據 前開判決要旨，尚難認有何事證足認違約金過高情事； 且違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之



體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟 能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素 ，本諸自由意識及平等地位自主決定等情狀，故上訴人 主張違約金過高請求酌減，非有理由，不應准許。 ⒋被上訴人主張伊於95年9月12日以存證信函通知上訴人 及出租人，而上訴人未能於被上訴人通知後5日內遷出 及移轉租賃物之占有於SUBWAY或SUBWAY之指定人，即未 能履行上開移轉租賃物之占有予被上訴人等義務，依上 開三方契約第4條第1項之約定，上訴人自催告期滿後起 始負遲延給付之責任，故被上訴人得請求給付自存證信 函到達後5日期滿之翌日即95年9月18日起至96年10月9 日止共於佔據租賃物期間共387天每日美金200元之損害 賠償，合計美金7萬7400元（計算式：200元/日*387日 =7 萬7 400元），從而，被上訴人請求上訴人給付在美 金7萬74 00元範圍內，及加計自96年10月10日起至清償 日止，按年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由， 應予准許。原審就該部分為被上訴人勝訴之判決，尚無 違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第 436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　25　　日 民事第四庭 審判長法　官 周祖民
法 官 余明賢
法　官　趙子榮
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9　　月　　 25　　日 　　　　　　　 書記官　謝榕芝