臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第一八五一號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
公設辯護人 本院公設辯護人
右上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第五六八號，中
華民國九十一年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一
年度偵字第三五四三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之玩具轉輪手槍，處有期徒刑壹年貳月；又意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年貳月，應執行有期徒刑捌年。
扣案之仿SMITH & WESSON廠轉輪手槍製造玩具轉輪手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）、玩具金屬空彈殼伍顆、瓦斯噴霧器壹罐、黑色背包壹個、鴨舌帽壹頂、口罩壹個均沒收。
事 實
一、甲○○於民國八十四年間，在台北縣三重市天台戲院附近某一不詳店名之模型槍 販賣店，以新台幣（下同）約六千元之價格，購入可發射子彈具有殺傷力之仿 SMITH & WESSON廠轉輪手槍製造玩具轉輪手槍一支（槍枝管制編號000000 0000號）後，即未經許可非法持有之。嗣甲○○臨時起意持槍犯案，意圖自 己不法之所有，於九十一年二月八日中午十二時四十五分許，頭戴鴨舌帽一頂， 臉著口罩一個，並持上開客觀上對人之生命、身體具有危險性之兇器即仿SMITH & WESSON廠轉輪手槍製造玩具轉輪手槍一支（內裝填玩具金屬空彈殼五顆）、瓦 斯噴霧器一罐及黑色背包一個，進入台北縣板橋市○○路七十七號中興銀行內， 一手持瓦斯噴霧器一罐，同時同地朝該銀行警衛邱德松臉部噴灑，再跨越四號櫃 檯內，續持瓦斯噴霧器向銀行行員劉冠君臉部噴灑，並一手持上開具殺傷力之玩 具轉輪手槍一支高舉作勢，以此等強暴方式使邱德松、劉冠君等人不能抗拒後， 自行從四號櫃檯內搜括現金十萬元置入黑色背包內。其於得手後自櫃檯跳出欲逃 離時，為銀行警衛邱德松（起訴書誤載張松德）、銀行行員楊清正等人合力將其 制伏當場逮捕，並扣得現金十萬元贓物及其所有作案工具仿SMITH & WESSON廠轉 輪手槍製造玩具轉輪手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、玩具 金屬空彈殼五顆、瓦斯噴霧器一罐、黑色背包一個、鴨舌帽一頂、口罩一個。二、案經台北縣政府警察局永和分局報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○對其於右揭時地持瓦斯噴霧器、仿SMITH & WESSON廠轉輪手槍製 造玩具轉輪手槍一支等工具同時同地以強暴至使銀行警衛邱德松、行員劉冠君二 人不能抗拒後而強盜現金十萬元之事實，迭於警訊、偵查、原審及本院審理中自 白不諱，惟辯稱：伊持有之玩具轉輪手槍有關轉輪中心軸部分，之前在家已經玩 壞了無射擊力，應非兇器云云。經查：
㈠、被告強盜部分：被告自白，核與被害人邱德松、劉冠君、證人楊清正於警訊及
原審審理中證述情節相符，並有被告所有作案工具仿SMITH & WESSON廠轉輪手 槍製造玩具轉輪手槍一支、玩具金屬空彈殼五顆、瓦斯噴霧器一罐、黑色背包 一個、鴨舌帽一個、口罩一個扣案可資佐證，復有贓物領據及現場監視錄影帶 附卷可憑。
㈡、被告同時同地一手持瓦斯噴霧器朝銀行警衛、銀行行員噴灑，一手高舉SMITH & WESSON廠轉輪手槍製造玩具轉輪手槍示警等情，一般人內心之恐懼當必至鉅 ，是被告之行為，客觀上已達於至使被害人即銀行警衛邱德松、行員劉冠君等 人不能抗拒之程度，應可認定。
㈢、扣案之玩具轉輪手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑識結果，認係仿SMITH & WESSON廠轉輪手槍製造之玩具轉輪手槍，彈室塑膠材質，經實際裝填適用之 子彈試射，測得發射速度為三五六公尺＼秒，計算動能為五五．七六焦耳，單 位面積動能為一九九．一焦耳＼平方公分。而殺傷力之相關數據：本局對活豬 作射擊測試結果，彈丸面積動能達二四焦耳＼平方，則足以穿入豬隻皮肉層等 情，此有該局九十一年四月二日刑鑑字第０九一００六四七六六號函一紙在卷 可稽（見原審卷第二十頁）。證人即內政部警政署刑事警察局鑑識人員李協昌 於原審證稱：正常的槍枝一般來講，槍枝在上膛扣壓板機時轉輪彈室會自動上 膛，擊發一發後再扣壓板機轉輪會再自動上膛，轉輪彈室的功能僅供裝填子彈 ，並不影響槍枝功能，如果轉輪彈室失去功能，只要持槍人退出轉輪再裝填， 上膛即可擊發，扣案槍枝並沒有做任何修復動作，轉輪中心軸的零件磨損只是 讓轉輪無法正常轉動，擊發時並不須讓轉輪繼續轉動即可擊發，有關零件缺損 並不影響槍枝擊發功能，伊等在實際試射時，對該槍枝並無任何調整或固定等 語明確，足徵扣案槍枝具有殺傷力，屬於兇器至明，是以被告辯稱：伊持有之 玩具轉輪手槍有關轉輪中心軸部分之前在家已經玩壞了無射擊力，應非兇器云 云，顯與事實不符，自不足採。
二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有 可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及修正後刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強 盜罪。被告於本院自承「扣案這把玩具手槍已經擁有很久，有七、八年之久，或 許更久，此次要去強盜，才臨時想到用這把已經許久未把玩的手槍來犯案」等語 在卷，足徵被告所犯上開二罪間，犯意各別，犯行不同，自應分論併罰。被告甲 ○○對其於右揭時地持瓦斯噴霧器、玩具轉輪手槍等工具同時同地致銀行警衛邱 德松、行員劉冠君等人為強暴行為，至使邱德松等人不能抗拒後而強盜現金十萬 元，其侵害之法益不僅一個，應依想像競合犯論處。三、原審以被告甲○○事證明確，予以論科，固非無見，惟查： ㈠、未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終 了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始 持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持 有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、 彈，後果以之犯該罪，兩罪之間始有牽連犯之適用。最高法院九十一年度台上 字第二七００號判決採同一見解。本件被告已供明其早已持有扣案之玩具手槍 ，有七、八年之久，此次要去強盜，才臨時想到用這把已經許久未把玩的手槍
來犯案云云，揆諸前揭說明，被告所犯二罪，犯意各別，犯行不同，應分論併 罰，詎原審判決竟誤認為牽連犯裁判上一罪，尚有未合。 ㈡、按「強盜罪除侵害財產法益外，兼對人身自由有所侵害，若數人共同管領財物 ，對該財物同具重疊之支配關係，對該數人施以強暴脅迫致使不能抗拒而取該 財物或使其交付者，其侵害之法益不僅一個，應依想像競合犯論處。」最高法 院八十四年度台上字第三二四五號、八十八年度台上字第五五０九號、第三一 八一號判決均採同一見解。被告甲○○對其於右揭時地持瓦斯噴霧器、玩具轉 輪手槍等工具同時同地對銀行警衛邱德松、行員劉冠君等人為強暴行為並至使 邱德松等人不能抗拒後而強盜現金十萬元，其侵害之法益不僅一個，應依想像 競合犯論處，原審判決疏未依想像競合犯論處，亦有未合。四、檢察官上訴意旨，以原審判決誤認為牽連犯而指摘原判決不當，為有理由。原判 決既有上開瑕疵而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、 手段、被告之生活狀況、智識程度、犯罪所生之危害，並衡量其犯罪後於偵審中 自白犯案，頗具悔意之態度等一切情狀，就其所犯二罪，各量處如主文第二項所 示之刑並定其應執行之刑。
五、扣案具殺傷力之仿SMITH & WESSON廠轉輪手槍製造玩具轉輪手槍壹支（槍枝管制 編號0000000000號）係違禁物；扣案之玩具金屬空彈殼五顆、瓦斯噴 霧器一罐、黑色背包一個、鴨舌帽一個、口罩一個，為被告所有且係供本件犯罪 所用之物，業經被告供明在卷，爰分依刑法第三十八條第一項第一、二款宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、修正後刑法第三百三十條第一項、刑法第五十一條第五款、第五十五條前段、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十五 日
台灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 楊 貴 志
法 官 林 俊 益
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 陳 明 琴
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十五 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
民國九十一年一月三十日公布修正刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。