臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第一七二九號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
己○○
庚○○
辛○○
右四人共同
指定辯護人 本院公設辯護人
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林思銘
徐士斌
苗繼業
右上訴人，因強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度訴字第四一五號，中華民
國九十一年四月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十年度
偵字第三一四一、四０四四、四五八七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○、庚○○、辛○○部分及己○○強盜罪刑暨定執行刑部分均撤銷。
丙○○、乙○○、庚○○、辛○○、己○○共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，丙○○處有期徒刑柒年貳月；乙○○、庚○○、辛○○、己○○各處有期徒刑柒年。扣案之仿ＧＬＯＣＫ廠１７型半自動手槍製造之玩具手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈貳顆及柄長拾壹公分、刃長拾貳公分之刀械壹把，均沒收。
事 實
一、丙○○曾有二次違反槍礮彈藥刀械管制條例案件分別經判處有期徒刑四月，緩刑 三年、有期徒刑六月；又曾犯二次過失致死罪，分別判處有期徒刑六月，減為有 期徒刑三月；有期徒刑八月，最後一次於民國八十一年八月十九日執行完畢。庚 ○○曾犯賭博罪經判處有期徒刑六月，於七十七年七月三十日易科罰金執行完畢 。己○○曾犯槍礮彈藥刀械管制條例及妨害自由案件，分別判處有期徒刑三月、 十月；又於八十六年間因犯無故携帶刀械及違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄 地方法院分別判處有期徒刑四月、三年二月，褫奪公權三年，經合併定應執行有 期徒刑三年四月，褫奪公權三年，於八十八年間假釋出獄，翌年撤銷假釋，執行 殘刑一年四月又十五日，應於九十二年十一月一日執行完畢（以上三被告前科均 不構成累犯）。詎仍不知悔改，己○○於八十三年間，在臺南縣關廟鄉龜洞村， 向姓名、年籍不詳，綽號「啞巴宗」之成年男子，借得仿ＧＬＯＣＫ廠１７型半 自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成（槍枝管制編號：0000 000000號），具有殺傷力之改造手槍一枝及直徑九ＭＭ金屬彈頭，具有殺 傷力之土造子彈三顆，並將之置放於新竹縣竹北市「耕園西餐廳」後方之倉庫內
（其未經許可持有上開改造手槍及子彈部分，已經原審法院判處罪刑並經其撤回 上訴在案）。復另起犯意，與丙○○、庚○○、癸○○及辛○○共同基於意圖為 自己不法所有之犯意聯絡，由丙○○於九十年五月三日晚上十時許，召集庚○○ 、己○○、辛○○及癸○○（經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官提起公訴另案由 台灣新竹地方法院審理中），在桃園縣平鎮市○○○街某棟大樓內共同謀議，由 丙○○以電話邀約戊○○至新竹縣竹北市○○○街三三七號三樓打麻將，己○○ 則提供上揭槍彈，及客觀上具有危險性，足以對人之生命、身體構成威脅，可供 兇器使用之柄長十一公分、刃長十二公分之刀械一把，庚○○負責至賭博現場監 看，癸○○及辛○○則分持己○○提供之上揭槍彈、刀械至賭博現場控制現場後 強盜取財，嗣於同年五月四日中午，在新竹縣竹北市○○路「耕園西餐廳」，丙 ○○、庚○○、己○○、癸○○等人再度確認彼此所分配之工作，嗣於同日晚上 十一時許，推由亦有犯意聯絡之乙○○負責與戊○○及戊○○帶來之友人打麻將 ，癸○○則至新竹縣竹北市「耕園西餐廳」後方之倉庫內取出上揭槍彈及刀械， 再與辛○○搭乘計程車至上址賭博現場外面等候通知，嗣於翌（五）日凌晨三時 三十分許，丙○○以電話通知癸○○後，癸○○遂將己○○所有之刀械轉交予辛 ○○，二人則分持上揭槍彈及刀械，搭乘電梯至新竹縣竹北市○○○街三三七號 三樓，與乙○○及庚○○會合，乙○○先將桌子掀倒，隨即開門讓癸○○、辛○ ○進入，癸○○以掏出上開改造手槍，先指向庚○○，再至子○○背後把玩手槍 等強暴、脅迫方式，藉口戊○○及其友人子○○、壬○○三人詐賭，命夏等三人 將乙○○所輸的錢全部拿出歸還外，並以戊○○於八十七年間在桃園地區詐賭為 藉口，要夏等三人拿錢出來處理，乙○○並以：「如不拿錢出來，要將其三人押 回公司處理」等危害生命、身體之事，威嚇夏等三人，至使戊○○、子○○及壬 ○○均心生畏懼不能抗拒，而交出身上現款共新臺幣（下同）二十九萬元（原三 人共籌集二十九萬一千元，戊○○將一千元留下，湊足整數交付），因嫌不足， 子○○則另交出中國信託商業銀行，帳號為000000000000號金融卡 一張予癸○○轉交予辛○○並告知密碼，由辛○○持該金融卡至臺灣銀行竹北分 行自動櫃員機分三次共提領六萬元，得手後，乙○○、癸○○與辛○○共同乘坐 前揭計程車離開該地，乙○○於新竹縣竹北市○○路○段某處路口先行下車，癸 ○○及辛○○則至桃園縣平鎮市○○○街謀議處與丙○○、己○○會合，嗣後乙 ○○分得三萬元，庚○○、癸○○、辛○○各分得一萬元，其餘款項由丙○○取 得。嗣經警循線於九十年五月十七日晚上七時許，在新竹市○○○路三八四號， 查獲辛○○，並循線至桃園縣中壢市○○路與建國路口查獲丙○○、庚○○及己 ○○，並扣得上開改造手槍一枝、土造子彈三顆（其中一顆已送鑑驗試射）及前 揭刀械一把，始得悉上情。
二、案經桃園縣警察局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實 相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述， 即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係 適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出
刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查，最高法院二十三年度上字第八六八號 著有明文。本件被告庚○○、辛○○於本院及共同被告癸○○於警方借提調查後 還押偵訊時均辯稱遭警刑求逼供云云（見本院卷第一四四及一九五頁，台灣新竹 地方法院檢察署九十年度他字第二二八號卷第九頁反面），惟經本院向桃園縣警 察局函查結果，據其覆稱：本案被告庚○○、辛○○等人均在自由意識下接受偵 訊，無刑求逼供情形；另九十年六月二十六日借提癸○○訊問時，亦依法辦理並 無刑求逼供情事，有該局九十一年八月五日桃警刑字第０九一００七九八九八號 函在卷（見本院卷第一八二頁）可稽，且被告辛○○於詳閱該函後亦表示無意見 ，而癸○○於借提還押時經檢察官訊以：是否要告警察傷害？答稱：「不要」， 參以本案其他被告均稱沒有被警刑求等語（見本院卷第一九五頁），堪認上開三 人所為警訊刑求之抗辯，尚非可採。合先敘明。二、訊據上訴人即被告丙○○固坦認有於九十年五月三日晚上十時許，在桃園縣平鎮 市○○○街某棟大樓內，與庚○○、己○○及癸○○共同謀議，並計劃於九十年 五月四日安排乙○○與戊○○及其友人打麻將，被告己○○則坦認有把被告癸○ ○持以犯本件強盜犯行之改造手槍、子彈及刀械借予被告癸○○，被告乙○○、 庚○○均坦認有於九十年五月四日至新竹縣竹北市○○○街三三七號三樓與戊○ ○、子○○及壬○○打麻將，庚○○並坦承載夏等前往聚賭，被告辛○○則坦認 有與被告癸○○於九十年五月五日凌晨某時許，至新竹縣竹北市○○○街三三七 號三樓取得金融卡一張持往銀行提領六萬元，嗣並分得贓款花用等情，惟均矢口 否認有何共同強盜及共同持有改造槍枝、子彈犯行，被告丙○○辯稱：因為在八 十七間，曾經被戊○○詐賭過四十多萬，請被告乙○○去處理，只是想把上次輸 的錢要回來，沒有指示用什麼方式處理，並無不法所有之意圖云云；被告己○○ 辯稱：九十年五月三日晚上十時許，被告丙○○等人謀議時，伊雖然有在場，但 不知道他們討論之內容，被告癸○○向伊借槍，伊不知道被告癸○○要做什麼云 云；被告乙○○辯稱：是被告丙○○找伊幫忙抓詐賭，沒有與被告丙○○事前謀 議，亦無威嚇被害人云云；被告庚○○辯稱：伊只是幫忙抓詐賭，不知道被告癸 ○○會帶槍云云；被告辛○○辯稱：是被告癸○○找伊一起去抓詐賭，刀子是被 告癸○○在新竹縣竹北市○○○街三三七號樓下交給伊的，伊將刀子放在右腰際 ，用衣服蓋住，並沒有拿出來云云。惟查：
㈠右揭強盜事實，業據被害人戊○○、子○○、壬○○於警、偵訊、原審及本院 調查時指訴綦詳，被告癸○○於警訊時供稱：「九十年五月五日凌晨三時三十 分許我在新竹縣竹北市○○○街三三七號三樓內持槍強盜屋內賭客財物」，「 我是與辛○○二人共同進入屋內，我持一把改造九０手槍，辛○○則持一把短 刀進入右述地點行搶」，「是由丙○○提議犯案，丙○○先安排乙○○與找來 的賭客賭博，另外安排庚○○在房內監視狀況，己○○則提供作案用之改造九 ０手槍，我就找辛○○一同進入行搶，逼迫被害人交付財物」，「我們在犯案 前曾經在丙○○友人住處平鎮市○○○街一棟大樓十二樓內除乙○○不在場外 ，我與丙○○、己○○、庚○○、辛○○等五人共同商討過如何犯案」，「都 是以行動電話連絡，在犯案前己○○有打行動電話與我連絡，叫我等候乙○○ 的電話，我就與辛○○二人預先埋伏在案發地點的樓下，等候乙○○的指示，
後來乙○○打電話給我說：『出事了，你馬上上來』，我就與辛○○二人上樓 ，當電梯門打開時屋內的門就已經打開等著我們進入」，「當我與辛○○進入 後，我持改造九０手槍，辛○○持一把短刀，我就叫他們全部坐好，即問乙○ ○發生什麼事，乙○○就說他們三人詐賭，我就要求他們將乙○○所輸的錢全 部歸還，另外，乙○○又叫他們三人包一個六萬元的紅包，隨後我又要求他們 三人賠償，結果他們三人錢不夠，其中一名男子就拿出提款卡，並告知密碼叫 我們自己去領錢，我就叫辛○○持提款卡去銀行提款機領了六萬元」，「我們 從被害人那裡共得到三十五萬元，我帶這些錢坐計程車回到丙○○友人住處等 己○○回來開門，我與辛○○、己○○三人在屋內等丙○○回來，後來庚○○ 與丙○○就一同回來，我就將所得錢財交給丙○○，丙○○就將所得分紅給大 家」，其並於原審調查時供稱：「（乙○○之前有無與你們討論要做這些事？ ）我有在場聽到他與丙○○在談論這件事，是五月四日在吃飯的時候，大致上 的內容是：丙○○請戊○○來打牌，由乙○○與他們共賭，並由乙○○抓他們 詐賭，聽到通知之後再由我們進去聽候乙○○的指示看要如何處理。」、「（ 被告乙○○有無脅迫或恐嚇的行為？）我問他們有沒有詐賭，他們三人說有。 乙○○有說：如果沒有把錢交出來要把他們押出去，說要給他們一個教訓。」 、「（被告丙○○是否知道當天要用暴力脅迫的方式拿錢？）丙○○說要聽乙 ○○的指示並且隨機應變。」等語（見原審卷㈠第一０二、一０三頁），被告 辛○○於警訊時亦供稱：「我於九十年五月四日下午先在新竹縣竹北市○○路 可倈餐廳與乙○○及其友人一同吃晚飯，飯後我與乙○○的朋友又一同去新竹 湖口飲酒，乙○○先離去，直到晚十一時許己○○開車載癸○○來接我到新竹 市○○路六六車行等，癸○○與我下車後，己○○先離去，癸○○與我就叫一 部白牌的計程車前往新竹縣竹北市○○○街三三七號附近，坐在車上等候，直 到翌日（五）日凌晨三時三十分許，癸○○接到電話說有人詐賭，他就拿一把 短刀交給我，並告訴我等一下上去後你就站在旁邊看不要講話，過了一會先我 與癸○○就上去三樓，由屋內的人開門讓我們進入，我進去後就看到乙○○、 庚○○及一男二女在屋內，乙○○就跟我們說：『這些人詐賭』，癸○○就問 是誰詐賭，屋內的人沒有人承認，庚○○就走過來，癸○○就把槍掏出並拉滑 套叫庚○○坐好，癸○○就叫與乙○○打麻將的人將乙○○輸的錢還給他，當 時我一直站在旁邊沒有講話，我看見被害人就把所輸的錢拿出來還給乙○○． ．．，癸○○又與當中一名女子說，你們在桃園地區同樣詐賭，也要一起處理 ．．．，後來與乙○○共同打牌的人籌不夠錢，其中一名男子就拿提款卡並告 知密碼交給癸○○，癸○○就令我拿提款卡去銀行領了六萬元，共分三次提領 ）」，核與被害人三人所述被告癸○○、被告辛○○進入新竹縣竹北市○○○ 街三三七號三樓時如何與被告乙○○及被告庚○○配合，並以持槍把玩及恫嚇 等強暴、脅迫手段，壓制其等自由意志至使不能抗拒而交出身上財物，子○○ 並另外交出其所有之金融卡等被害情節大致相符。被告癸○○手持改造槍枝、 子彈，被告辛○○並藏有可供兇器使用之小刀，偕同在場之被告乙○○、庚○ ○，以多數人之強勢，威嚇在場之被害人戊○○、子○○、壬○○，應認被告 等所為客觀上已達以強暴、脅迫之手段使人心生畏懼不能抗拒之程度。共同被
告癸○○於本院調查時所供伊與辛○○始終未掏出刀、槍，戊○○等人並不畏 懼云云，尚非可採。
㈡被害人戊○○、子○○與壬○○，於歷次偵、審中均否認有詐賭情事，亦無其 他證據足以證明九十年五月五日被告乙○○與被害人三人所把玩之該場賭局， 被害人等三人有設局詐賭，復參以當時被告癸○○持槍、被告乙○○威嚇及被告庚○○、辛○○腰際插刀在旁助勢，即使被害人等三人承認有詐賭，亦非出 於自由意思所為，又原審經傳訊證人即曾與被害人戊○○打過麻將之牌友邱文 明、黃木興及黃國雄，渠等三人雖均證稱：曾經發現被害人戊○○打牌時在桌 下換牌，並被詐賭過錢等語，惟仍無法據以推得被害人當日確有詐賭行為，又 證人等所證述者，僅有關於被害人戊○○曾經詐賭部分，另二名被害人子○○ 、壬○○，證人等均不熟識，亦未提及有何被詐賭之情，再證人等亦證稱發現 被害人戊○○詐賭後，均有將被詐騙之金額要回等情，證人邱文明證稱：「（ 和戊○○打牌有無被詐賭過？）我有看過他和人在桌下換牌，所以就問他，一 開始他不承認，到後來我生氣他才說他有詐賭。我和他玩過二、三十次，總共 被他詐騙了四、五十萬元左右，他承認詐賭以後，就還了我十三萬元」等語， 證人黃國雄證述：「（是否認識丙○○、戊○○、壬○○和子○○？）我只認 識戊○○，因為我的朋友認識他，我也是因為打牌認識她的，我和他打過一次 牌，我們打一千底可以插一千，那次我們打兩天，我輸了廿幾萬元。打到最後 我發現戊○○的手一直在桌角動，我就趁機低下頭去看，結果就被我看到，我 質問他，他承認詐賭並且還我所輸掉他的二十三萬元」等語（見原審卷㈡第一 五三、一五四頁訊問筆錄），證人黃木興證稱：「（是否認識丙○○和戊○○ ？）打牌認識的，我們從八十七年左右開始打，當時二、三天就打一次，我最 後一次和他們一起打牌是二、三年前在新竹，當時邱文明也在場，還有二個不 認識的」、「（當時你和林、夏二人打牌，都是誰贏錢？）戊○○和綽號「丫 頭」的黃姓女子，我和丙○○都沒有贏錢，我們當天打了五、六個小時，我前 後輸了廿幾萬元，我不知道丙○○輸了多少錢，我們有發現戊○○詐賭，我發 現戊○○在桌下傳牌給「丫頭」，我當場就抓到他們詐賭，抓完賭之後，我們 就去音樂茶坊談判，後來戊○○還我十二萬元，丙○○沒有去談判。因為我和 戊○○打過很多次牌，我之前就懷疑他詐賭，丙○○那次沒有發現他們有詐賭 ，是直到我抓到以後他才知道，但是之前他有跟我提起過懷疑他們會詐賭」等 語（見同上卷㈡第二０二頁訊問筆錄），縱認被害人戊○○打牌時有詐賭，經 證人等發現後，均能將金額索回，且未以任何強暴、脅迫之方式，何以惟獨被 告丙○○無法取回，而需事前縝密計劃並分配各人之工作，且證人黃木興證述 與被告丙○○及被害人戊○○最後一次打牌時，被告丙○○並未發現有詐賭， 是被告丙○○辯稱：之所以沒有把之前被詐賭的錢要回來，是因為那場一開始 就被抓到詐賭，被害人戊○○有答應要還，但是沒有錢還一節，殊難憑採。 況牽涉詐賭者，僅被害人戊○○一人，被告等人以強暴、脅迫之方式，使被害 人子○○、壬○○不能抗拒，而交出財物，其有不法所有之意圖至明。佐以被 告丙○○若意在將之前被詐賭之金錢索回，實應告知被告乙○○、癸○○、庚 ○○應要到的確切數額，觀諸被害人等三人交付財物之過程，係隨談判過程而
加減，金額不確定，此與一般索討財物之方式，顯有不同。是被告丙○○指稱 被害人等三人詐賭，即屬無據，足認被告等人僅係利用詐賭作為強盜財物之藉 口。
㈢被告丙○○為此次計劃之召集者，已如前述，雖未明示其餘被告等應用何種方 法索討財物，惟被告等人既已事先謀議並分配工作，由被告庚○○留在現場監 看，被告癸○○偕同被告辛○○伺機進入，並由被告丙○○出面邀約被害人打 牌，顯對欲以非法方式強取被害人之財物，有主觀上之認識，又被告己○○、 庚○○於九十年五月三日晚上十時許，在桃園縣平鎮市○○○街謀議時均在場 ，被告己○○之居所亦位於上址，平日則為被告丙○○之司機，另被告庚○○ 平日則為被告丙○○之小弟，與被告丙○○關係甚為密切，被告庚○○於強盜 當日亦至賭博現場監看，渠等二人對於上開共同強盜之犯行，亦應有所認知， 被告己○○辯稱不知謀議之內容，被告庚○○辯稱單純幫忙抓詐賭一節，均不 足採信。再被告乙○○雖於謀議時未在場，惟在被告癸○○、辛○○進入賭博 現場時，以威嚇之手段壓制被害人等之自由意志等情，除據被害人等指訴歷歷 ，並經共同被告庚○○、癸○○及辛○○供述在卷，且被告乙○○於原審調查 、審理時，供稱被告丙○○只要伊討回當日輸的錢即可，此顯與被告丙○○辯 稱本意係為要回之前被詐賭的錢等常情不符，是其辯稱僅係幫忙抓詐賭云云， 為事後避重就輕之詞，另被告辛○○於事前參與謀議，又於強盜當時，將刀械 藏置於腰際衣服內在旁觀看，未親自實施強暴、脅迫等恫嚇被害人之行為，然 其既已預藏在客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之刀械， 即有以需要時，得隨時取出之準備，是被告辛○○對於欲以不法方式索討被害 人之財物一節，與其他下手實施之人，有共同犯意之聯絡，應成立共同正犯。 此外，並有被告辛○○持被害人子○○之金融卡至自動櫃員機提款遭監視錄影 機拍攝之照片三幀、被害人子○○中國信託商業銀行，帳號00000000 0000號活期儲蓄存款存摺、往來明細、金融卡等影本及被告等人之電話通 聯紀錄存卷可證，復有改造手槍一枝、子彈三顆（其中一顆已送鑑驗試射）及 刀械一把扣案，而上開改造槍彈，乃被告己○○非法持有，放置在新竹縣竹北 市「耕園西餐廳」後方之倉庫內，亦據被告己○○於警訊、偵審時均坦白承認 ，核與共同被告癸○○所述情節相符。又上開改造槍枝、子彈經送內政部警政 署刑事警察局鑑驗結果，亦認係由仿ＧＬＯＣＫ廠１７型半自動手槍製造之玩 具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺 傷力；子彈三顆，認均係土造子彈，具直徑約九ＭＭ金屬彈頭，經採樣一顆試 射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局九十年七月十二日刑鑑字第一一四九八 七號鑑驗通知書乙紙附卷可稽。此外，復有照片四幀在卷足參。被告己○○非 法持有該改造槍、彈，並經原審判處罪刑後由其撤回上訴而告確定在案。 ㈣被告癸○○持具有殺傷力之改造手槍及子彈進入賭博現場，並以之作為脅迫被 害人等交付財物之手段等情，詳如前述，觀諸卷附照片所示（參見臺灣新竹地 方法院檢察署九十年度偵字第三一四一號偵查卷第五十頁），藏放該把改造手 槍及子彈之地點，位於倉庫內甚為隱密之地方，且該處堆放許多物品，若無事 前告知並指示藏置地點，實無法得知上開槍枝及子彈藏放之確切位置，是被告
己○○辯稱不知被告癸○○借槍何用，且係由被告癸○○自行至「耕園西餐廳 」後方倉庫取出一節，顯與事理有違，不足採信。又被告丙○○係本件強盜犯 行之提議者，對於被告癸○○欲以非法方式索討財物，應有認識，其共同持有 改造手槍、子彈之犯行，亦堪認定。再被告乙○○、庚○○、辛○○，均係於 被告癸○○持上開改造槍、彈強使被害人交付財物時在場，被告辛○○並於進 入賭博現場前，即知悉被告癸○○持有改造槍、彈等情，業據被告癸○○、辛 ○○供承甚明，而被告乙○○、庚○○亦於被告癸○○持槍脅迫被害人時，在 旁助勢甚或威嚇被害人一節，亦經被害人等三人指訴明確，被告等共同非法持 有改造槍彈、刀械並強盜之犯行，洵堪認定。
三、按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判 前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。懲治盜匪條例業經立法 院廢止，並經總統於中華民國九十一年一月三十日公告，於同年二月一日生效， 另刑法第三百二十八條、第三百三十條亦有修正，並經總統於九十一年一月三十 日公告，於同年二月一日生效。考其立法之目的，在以修正後之刑法取代上開條 例，避免修正前之刑法發生中間法之效力。故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因廢止 前後，被告行為在行為時之裁判時，均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第 二條第一項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百 八十一條、第三百九十三條第四款所稱之刑法「廢止」，亦無所謂因該條例之廢 止而應回復適用修正前刑法相關條文之餘地。依上說明，被告等五人行為後，法 律有變更，依刑法第二條第一項規定，並參酌二十五年上字第二六七號、二十八 年上字第二三九七號、五十一年台上字第二一七九號諸判例意旨，自應就被告行 為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法予以比較適用。又懲治盜匪條例 第五條第一項第一款規定：「有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒 刑：一、意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法， 致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者。」，而修正後之刑法第三百三十條第 一項規定：「犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年 以上有期徒刑」，經比較新舊法，應適用裁判時刑法第三百三十條第一項規定較 有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正後刑法第三百三十條 之規定論處，並經本院當庭變更並告知起訴法條。又按刑法第三百二十一條第一 項第三款所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構 成威脅，具有危險性之器械均屬之，此有最高法院七十九年臺上字第五二五三號 判例可資參照，而被告辛○○所攜帶進入本件強盜現場之刀械，柄長十一公分、 刃長十二公分，有桃園縣警察局九十年五月二十五日桃警保字第二三八九五號函 暨其所附之桃園縣警察局刀械鑑驗小組工作紀錄表附卷可憑，雖非槍砲彈藥刀械 管制條例之管制刀械，於客觀上仍係得持以攻擊人身，對人之生命、身體、安全 構成威脅，具有相當危險性之器械，揆諸前揭判例意旨，自屬刑法第三百二十一 條第一項第三款所稱之兇器。核被告丙○○、乙○○、己○○、庚○○、辛○○ 所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項及同條例第十二條第四項之 未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈罪，其等持改造手槍、子彈 、刀械等兇器，結夥五人共同以強暴、脅迫之方式致使當時在場之被害人均心生
畏懼不能抗拒以強取他人財物之行為，顯與修正後刑法第三百三十條第一項，犯 強盜罪而有第三百二十一條第一項第三款、第四款之情形相當，應依修正後刑法 第三百三十條第一項之加重強盜罪論處。被告五人就上揭加重強盜、持有改造槍 枝及子彈犯行（被告乙○○事前雖未參與謀議，但其事中參與，並利用以後之行 為），有犯意之聯絡及行為之分擔，被告丙○○負責事前策劃、事後分贓，被告 己○○負責提供槍、彈及刀械，均為共同正犯（司法院大法官會議釋字第一百零 九號解釋意旨參照）。又本件之犯罪手段同時涉及妨害自由，因強盜係搶奪與妨 害自由二罪之結合犯罪，不另成立妨害自由罪（參見最高法院二十四年上字第四 四０七號判例意旨）。被告等之一強盜行為，同時侵害戊○○、子○○、壬○○ 三人之法益，及一持有行為，同時持有上開改造槍枝及子彈，均係觸犯構成要件 不相同之罪名，為想像競合犯，應分別從一重之加重強盜罪及未經許可，持有可 發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。又被告等五人持有上開改造槍枝之目的，在 於以之供作強盜之工具，其等所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，均應從一 重之加重強盜罪論處。
四、原審就被告丙○○、乙○○、庚○○、辛○○部分及己○○強盜部分予以論罪科 刑，固非無見。惟查：㈠被告己○○於八十六年間所犯無故携帶刀械及違反肅清 煙毒條例案件，分別經台灣高雄地方法院判處有期徒刑四月、三年二月，褫奪公 權三年，經合併定執行刑為有期徒刑三年四月，褫奪公權三年。徒刑部分於八十 八年間假釋出獄，翌年撤銷假釋，執行殘刑一年四月又十五日，應於九十二年十 一月一日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表及台灣高等法院檢察署刑案紀 錄簡覆表各一紙在卷可憑，其有期徒刑之殘刑尚未執行完畢，仍原判決誤認為已 執行完畢，論被告己○○為累犯並加重其刑，於法不合。㈡被告乙○○係在九十 年五月四日晚上十一時許始應被告丙○○之電話邀約赴新竹縣竹北市○○○街三 三七號三樓聚賭，已據證人即在此之前陪同之丁○○於本院審理時結證明確，核 與本案共同被告癸○○供承犯案前在平鎮市○○○街一棟大樓內謀議時，被告乙 ○○不在場等語相符，是被告乙○○於接獲被告丙○○電話通知之後始參與本案 犯罪為事中共犯，乃原判決認事先即參與謀議，與戊○○等人打麻將賭博實施強 盜行為，尚與事實不符。又此部分事實既已明確，被告乙○○及其選任辯護人請 求再傳證人甲○○即無必要。㈢被害人戊○○指訴當時彼等三人湊了二十九萬一 千元，最後係湊足整數二十九萬元，另一千元由其留下，再去提領六萬元，共被 強取三十五萬元（所賭嬴之款項已歸還乙○○，此部分被告等人無不法所有之意 圖，缺欠強盜罪之主觀要件，應予剔除），乃原判決認被告等人共強盜三十五萬 一千元，尚有未洽。㈣本案賭博及強盜地點應係新竹縣竹北市○○○街三三七號 三樓，乃原判決事實認定同街三十七號三樓，理由則又謂在同街二三七號三樓， 殊有認定事實與理由矛盾之違誤。㈤被告辛○○事前曾參與謀議，已據共同被告 癸○○供承明確（見台灣新竹地方法院檢察署九十年度他字第二二八號偵查卷第 五頁），原判決事實亦載其有參與事前謀議，乃於理由卻為相反之認定（見原判 決第十一頁第三行），前後亦不一致。被告等五人上訴意旨否認犯罪，固無理由 ，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應就此部分予以撤銷改判。爰審酌被 告五人，不思以正當手段賺取財富，反結夥持刀槍強盜他人財物，影響社會秩序
及其等犯罪之動機、手段，暨犯後猶否認犯行等一切情狀，分別量處如主文第二 項所示之刑示懲。
五、扣案之仿ＧＬＯＣＫ廠１７型半自動手槍製造之玩具手槍一枝（槍枝管制編號： 0000000000號）、子彈二顆均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項 第一款之規定宣告沒收，經送驗試射之改造子彈一顆，因已射擊而不再具有殺傷 力，爰不諭知沒收。又扣案之柄長十一公分、刃長十二公分之刀械一把，係被告 己○○所有，業據被告己○○自承在卷，被告己○○將之借予被告癸○○，再由 被告癸○○交由被告辛○○，作為本件強盜犯行所用之物，併依刑法第三十八條 第一項第二款之規定宣告沒收。另扣案之柄長十二點五公分、刃長十點五公分之 刀械一把，雖為被告己○○所有，惟被告等五人並未持以供作本件強盜犯行之工 具，業據被告己○○、辛○○、癸○○供承甚明，經送驗後亦非屬槍砲彈藥刀械 管制條例之管制刀械，此有桃園縣警察局九十年五月二十五日桃警保字第二三八 九五號函暨其所附之桃園縣警察局刀械鑑驗小組工作紀錄表存卷可查，爰不另為 沒收之諭知，附此敘明。
六、末查，於八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第 一項固規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三 項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦 免後，令入勞動處所，強制工作，其期間為三年。」惟查該條文已於九十年十一 月十四日修正刪除，依刑法第二條第二項保安處分應適用裁判時之法律之規定， 自不得併為強制工作之宣告，又上開條例雖又於九十年十一月十四日修正公布， 但關於本案適用該條例部分並未修正，自不生比較新舊法問題，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十條、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉
法 官 徐 培 元
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 鄒 賢 英
中 華 民 國 九十一 年 九 月 五 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第三百三十條第一項
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。