臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度金易字第4號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 曾紀穎律師
鄭洋一律師
呂雅莘律師
被 告 丙○○
樓
乙○○
甲○○
丁○○
上列被告等因證券交易法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字
第19197號），嗣被告等就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定以
簡式審判程序審理，茲判決如下：
主 文
戊○○共同違反出售所持有之新股權利證書而公開招募，非向主管機關申報生效後不得為之規定，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。丙○○、丁○○共同法人之行為負責人，違反非證券商不得經營證券業務之規定，丙○○處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；丁○○處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年。乙○○、甲○○共同法人之行為負責人，違反非證券商不得經營證券業務之規定，均累犯，各處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、戊○○於民國93年9月間起，在美國德州籌備成立美骨生技 股份有限公司（A-Bone Biotechnologe Corporation，下稱 美骨公司），丙○○係美加顧問有限公司（址設臺北市○○ 區○○路1段7之3號4樓，下稱美加公司）之負責人，乙○○ 、甲○○（二人前均於89年間因常業重利案件，經本院以88 年度訴字第1014號判決處有期徒刑4月確定，並於90年6月19 日易科罰金執行完畢）均係美加公司之副總經理，丁○○、 林春（由本院另行審理）則為美加公司員工。渠等均明知美 骨公司未獲我國主管機關即行政院金融監督管理委員會證券 期貨局（下稱證期局）許可募集新股權利證書，且明知美加 公司公司所登記之營業項目不包括經營證券業務，依法非經 主管機關即證期局許可及發給許可證照，不得經營證券業務 ，竟均共同基於違反出售新股權利證書而公開招募，非向主
管機關申報生效後不得為之規定之犯意聯絡及行為分擔；另 丙○○、乙○○、甲○○、丁○○、林春復共同基於違反非 證券商不得經營證券業務規定之犯意聯絡及行為分擔，自94 年4月起至95年11月間止，以打電話、發送文宣及不定期於 臺灣大學校友會館召開說明會等方式，公開向不特定民眾招 募出售新股權利證書，以每仟股新臺幣（下同）15萬元為投 資單位，並要求投資人繳交現金，或將投資款項匯入戊○○ 設於遠東國際商業銀行忠孝分行（下稱遠東銀行）第000000 0000000號之帳戶內。嗣有廖麗萍、吳進昭、薛少怡、林劍 洲、朱健鴻、陳羽心、陳幼幼、葛湘玟、陳淑敦、吳素霞、 洪李竹、陳淑慧、趙楊仁杏、吳佩錦、劉奕忠、陳正沛、劉 秀慧、張佩聲、楊經南、余惠英、高泉固、劉委華、石明琪 、陳萬貴、魏恆國等人因其等之招募而分別交付投資款，甲 ○○亦自行投資3萬元（各投資人交付之時間及金額詳如附 表所示），再由戊○○自行印製美骨公司之「共同發起人持 有股份憑證」交付予前揭投資者，至於丙○○、乙○○、甲 ○○、丁○○及林春等人則得以從中取得投資金額10％之佣 金。
三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
本案被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○等人所 犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之 罪，其等於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本 院裁定依簡式審判程序而為判決，先予敘明。
二、得心證之理由：
上開事實，業經被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁 ○○於本院進行準備及審理程序時坦承不諱（見本院卷第44 -45頁、第55頁、第60-61頁），復有證人林春、趙楊仁杏、 高泉固、陳淑敦、魏恆國、張家瑄分別於法務部調查局臺北 市調處及臺灣臺北地方法院檢察署接受訊問時所為之證詞（ 見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19197號卷卷一第 63- 67頁、第87-91頁、法務部調查局臺北市調處移送卷， 下稱調查卷，卷一第55-62頁、第70-72頁、第76-78頁、第 88-90頁），及遠東銀行96年6月28日（96）遠銀財富字第93 0號函及所附往來明細及開戶資料、戊○○說明會邀請函在 卷可資佐證（見調查卷二第251-279頁、調查卷一第75頁） 。故被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○確有未 經向主管機關申報生效，共同募集美骨公司共同發起人持有
股份憑證之行為，而被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○ 等人則另有以美加公司名義承銷美骨公司共同發起人持有股 份憑證而經營證券業務之犯行等情，均堪予認定，應依法論 科。
二、論罪科刑部分：
㈠按行為後法律有變更者，應依刑法第2條第1項從新從輕原則 予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修 正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯 罪而應科以刑罰者而言；倘繼續犯之部分行為，已在新法公 布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法 第2條第1項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（最高法院 90年度台上字第6237號、89年度台非字第186 號判決參照） 。被告等人本件行為時係自94年4月起至95年11月止，期間 本案適用之刑法相關條文，曾於94年2月2日修正公布，於95 年7月1日施行，另本案適用之證券交易法相關條文亦曾於95 年1月11日修正公布，於95年1月13日施行，然本案被告行為 終止時既在新法公布施行並生效之後，依上開說明，即非屬 於行為後法律有變更，自無刑法第2條第1項之適用，應逕行 依裁判時之新法處罰，先予敘明。
㈡核被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○未經主管 機關申報生效即公開招募新股權利證書之所為，係違反證券 交易法第22條第3項、第1項規定，應依同法第175條第1項論 處之罪。被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○及 另案被告林春就前揭犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。
㈢再按證券交易法所稱之「證券業務」，概指有價證券之承銷 ，有價證券之自行買賣，有價證券買賣之行紀或居間三種， 準此，證券交易法第44條所稱之「經營證券業務」，其標的 係指有價證券。又同法第3條第2項亦規定：「新股認購權利 證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或 表明其權利之證書，視為有價證券。」，因此，本案美加公 司承銷美骨公司之「共同發起人持有股份憑證」，自屬非證 券商經營證券業務之行為。依證券交易法第179條：「法人 違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責 人」規定，既係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質 （最高法院98年度台非字第10號、90年度台上字第7884號判 決意旨參照），是美加公司違反證券交易法第44條第1項之 規定，當另應依證券交易法第175條、第179條處罰其為行為 之負責人即被告丙○○、乙○○、甲○○（依公司法第8條 第2項之規定，亦屬負責人），另被告丁○○並非美加公司
之負責人，應依刑法第31條第1項規定，與丙○○、乙○○ 、甲○○論以共同正犯，並依刑法第31條第1項但書減輕其 刑。公訴意旨漏未敘明證券交易法第179條規定，應予補充 。
㈣又違反證券交易法第22條第3項、第1項規定，及違反同法第 44條第1項規定之犯行，其本質均有反覆繼續為之之性質， 乃集合犯，因此應包括以一罪論。被告丙○○、乙○○、甲 ○○、丁○○以一行為，同時違反構成要件不同之證券交易 法第22條第3項、第1項、第44條第1項等罪，為想像競合犯 ，應依刑法第55條從一情節較重之非證券商不得經營證券業 務罪，而依證券交易法第175條規定論科。
㈤起訴書犯罪事實欄雖僅論及被告等募集有價證券及經營證券 業務之對象為起訴書附表所列之人，惟本院判決附表編號1- 3、10、12、14-20、22-24、26之人亦於該附表所示時間承 購如附表所示金額之美骨公司「共同發起人持有股份憑證」 ，是本院認此部分與本案已起訴部分為集合犯之實質上一罪 關係，亦為起訴之效力所及，本院應併予審理。 ㈥被告乙○○、甲○○有如事實欄所示之論罪科刑執行紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，其等2人於 前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，均為累犯，依法各加重其刑。
㈦另起訴書雖未述及被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○違 反證券交易法第22條第3項、第1項之罪名，惟被告等此部份 犯行與渠等遭公訴人起訴罪名之基本社會事實相同，復經當 庭諭知其罪名，本院自得併予審理。
㈧爰審酌被告等犯罪後均坦承犯行，態度良好，足見具有悔意 ，且本案被告等人所募集資金，及美加公司經營證券業務規 模均非龐大，惟其就我國主管機關對於證券業務之秩序、管 理，以及有價證券募集機制之健全均造成損害，期間長達1 年餘，並衡量被告丁○○僅係業務員，並無決策、主導之能 力，就本件犯罪分工之重要性較為輕微，又被告乙○○、甲 ○○雖均曾因違反證券交易法第44條第1項之罪經本院判刑 確定（本院95年度訴字第155號刑事判決），然本案經營證 券業務之金額、規模均遠不如前案情節，其量刑自不宜過度 僵化，及渠等犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得、被告等 之品行及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 並就被告丁○○部分之宣告刑，諭知易科罰金之折算標準。 ㈨另被告等之犯罪行為時均在96年4月24日以前，且本案查無 中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不予或不得減刑之情形 ，爰依同條例第2條第1項第3款規定減輕其刑，並依同條例
第7條、第9條規定，諭知其等減得之刑及易科罰金之折算標 準。
㈩被告戊○○、丙○○、丁○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣 告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，此次因貪念 及為圖方便而失慮，致罹刑典，事後均已坦承犯行，深具悔 意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫 不執行其刑為適當，均予宣告緩刑，用啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，證券交易法第175條、第179條、第22條第3項、第1項、第44條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、31條第1項、第55條、第47條第1項、第74條第1項第1款、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官鄧定強到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日 刑事第三庭 法 官 林柏泓
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
以上正本證明與原本無異。
書記官 武孟佳
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文
證券交易法第175條
違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。┌──┬─────┬──────────┬─────────┐
│編號│姓 名 │時間（民國年/月/日）│繳納金額（新臺幣）│
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│ 1 │廖麗萍 │ 94/04/13 │45,000 │
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│ 2 │吳進昭 │ 94/05/03 │300,000 │
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│ 3 │薛少怡 │ 94/05/19 │300,000 │
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│ 4 │林劍洲 │ 94/06/29 │150,000 │
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│ 5 │朱健鴻 │94/07/07、9/15、9/22│450,000 │
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│ 6 │陳羽心 │ 94/07/19 │150,000 │
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│ 7 │陳幼幼 │ 94/07/21 │150,000 │
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│ 8 │葛湘玟 │ 94/07/21 │459,000 │
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│ 9 │陳淑敦 │94/08/15、11/09 │593,000 │
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│ 10 │吳素霞 │ 94/08/30 │150,000 │
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│ 11 │洪李竹 │ 94/09/23 │150,000 │
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│ 12 │陳淑慧 │ 94/09/27 │150,000 │
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│ 13 │趙楊仁杏 │ 94/09/30 │450,000 │
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│ 14 │吳佩錦 │ 94/10/31 │150,000 │
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│ 15 │劉奕忠 │94/11/16、95/05/02 │900,000 │
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│ 16 │陳正沛 │ 95/01/16 │300,000 │
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│ 17 │劉秀慧 │ 95/01/16 │300,000 │
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│ 18 │張佩聲 │ 95/01/16 │300,000 │
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│ 19 │楊經南 │ 95/01/27 │300,000 │
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│ 20 │余惠英 │95/02/13、95/10/04 │450,000 │
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│ 21 │高泉固 │ 95/03/02 │150,000 │
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│ 22 │劉委華 │ 95/05/05 │300,000 │
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│ 23 │石明琪 │ 95/07/26 │150,000 │
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│ 24 │陳萬貴 │ 95/07/31 │1,500,000 │
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│ 25 │魏恆國 │ 不詳 │300,000 │
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│ 26 │甲○○ │ 95/11/09 │300,000 │
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