臺灣臺中地方法院民事判決 97年度勞訴字第74號
原 告 丙○○○
訴訟代理人 蕭慶鈴律師
被 告 忠港海鮮樓有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間給付退休金事件，本院於98年9月10日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳拾玖萬陸仟零捌拾元，及自民國九十七年九月七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹萬零參佰壹拾肆元，由被告負擔新台幣叁仟肆佰伍拾貳元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告 同意、擴張或減縮訴之聲明者，不在此限；被告於訴之變更 或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追 加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款及第2項分別定 有明文。又按訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第263 條第1項定有明文。
二、本件原告起訴後擴張訴之聲明請求之本金為884,528元，並 追加侵權行為等請求，被告無異議而為本案之言詞辯論，依 前揭法律規定，自應准許。嗣原告於98年8月12日言詞辯論 意旨狀減縮訴之聲明及撤回侵權行為損害賠償請求，即如原 起訴之聲明及請求，依前揭說明，自應准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠緣原告為被告公司之員工，自民國（下同）79年6月23日起 即於被告公司上班，於97年2月8日於被告公司上班時，因工 作跌倒受傷，受有左側髕骨（膝蓋）骨折之傷害，經向勞工 保險局申請職業傷病給付，已經審核通過並給付新台幣（下 同）57,955元，於原告仍未痊癒、在持續治療中時，被告公 司竟突於97年6月21日發函要求解僱原告，顯然違反職業災 害勞工保護法第23條之規定，不生終止勞動契約之效力，嗣 兩造經協調未獲被告正面回應，爰起訴請求給付醫療費及退 休金，並以起訴書之送達為自請退休、請求給付退休金之意 思表示，以工作至97年7月30日為退休金計算之基準。
㈡按「第一項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙 方約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2規定之給與 標準結清者，從其約定。」勞工退休金條例第11條第3項定 有明文。被告公司曾於94年7月1日勞退新制施行前要求員工 以15,000元結清舊制年資，核與法有違，應認舊制年資並未 結清。原告係自79年6月23日起至97年7月30日止受雇於被告 公司，適用勞動基準法之工作年資為15年0個月又7日（自79 年6月23日起算至94年6月30日止）；適用勞工退休金條例之 工作年資為3年1個月（自94年7月1日起算至97年7月30日止 ），合先敘明。
㈢原告自受傷之月份回溯6個月（受傷該月雖工作8天，惟被告 公司未發放工資，故不予計算），每月工資分別為22,221元 （一月）、22,121元（十二月）、22,221元（十一月）、22 ,221 元（十月）、22,321元（九月）、22,221元（八月） （參證七存摺及薪資表，勞健保費加1,266元，另營業獎金 原為3,100元，被告公司於96年11月藉口原告請特休假違法 扣除100元，故96年11月應為22,221元），月平均工資為（ 22221+22121+22221+22221+22321+22221）/6=22,221元。是 依勞動基準法第53條第1款、第55條第1項第1款及第2項、勞 工退休金條例第11條第1項及第2項規定，自原告到職之79年 開始起算，原告適用勞動基準法之工作年資為為14年9個月 又20日；適用勞工退休金條例之工作年資為3年1個月，被告 應給付原告之退休金，計算如下：22221×15×2=666,630元 。
㈣又原告於工作時於被告工作場所受傷，自屬勞動基準法第59 條第1款規定之因職業災害而受傷之情形，雇主當然應補償 其必需之醫療費用為30,495元。否則原告亦得依民法第487 條之1第1項之規定向被告公司請求。
綜上，原告得請求退休金666,630元、醫療費30,495元，總 計為697,125元。
㈤對被告抗辯之陳述：
⑴原告已完成請假手續，被告主張原告無故曠職三日以上而終 止勞動契約，為無理由：
①被告曾自承「…陳總經理表示伊知道了，僅代表伊有看到 診斷證明書，亦並不表示原告已完成請假手續…」云云， 可見被告對於伊有於97年6月5日取得上載「宜休養兩周」 之診斷證明書一事並無爭執，核先敘明。
②按「勞工因病得請假，勞工請假時，應於事前親自以口頭 或書面敘明請假理由及日數，辦理請假手續時，雇主得要 求勞工提出有關證明文件，被上訴人因受職業災害，上訴
人依法應給予公傷假被上訴人以存證信函而非親至上訴人 公司請假並非法所不許。」台灣高等法院78年勞上易字第 006號判決可稽。次按「查被上訴人依法得請求上訴人給 予病假，且事前對上訴人提出書面，敘明請假理由及日數 ，上訴人又無准駁之權限，則被上訴人自88年10月25日起 至11月5日止未提供勞務予上訴人，應無不合，上訴人指 其曠工，顯然無據。」台灣台北地方法院89年勞簡上字第 42號判決在案。由前揭二則判決意旨可知，請假重在勞工 請假意思表示之到達資方，只要合乎請假之法定要件，資 方並無准駁之權限。原告以提出診斷證明書之方式向總理 公司業務之總經理請假，被告竟強辯稱此僅代表伊（指陳 總經理）有看到診斷證明書，不表示原告已完成請假手續 云云。實乃強詞奪理，原告向總經理提出診斷證明書確係 請假之意思表示，核原告已完成請假手續。
③承前所述，97年5月17日至97年6月4日之間，原告未完成 請假手續固然不合法，然被告於97年6月21日才依勞動基 準法第12條第1項第6款之規定以存證信函發出終止契約之 意思表示，97年6月22日該函才抵達原告，可見依法97年5 月17日至97年6月21日間兩造間之勞動契約仍然存在，而 原告已於97 年6月5日完成請假手續，且原告當時仍係處 於未「醫療終止」之公傷期間，原告之請假手續已然補正 ，被告遲至97年6 月21日才發出終止勞動契約之存證信函 ，該函顯然違法而不生終止契約之法律上效力。 ④退步言，縱認原告請假手續仍未完備。惟按勞動基準法第 13 條、職業災害勞工保護法第23條規定，及行政院勞工 委員會（78）台勞動三字第12424號函「依勞動基準法第 十三條規定，於同法第五十九條之醫療期間，雇主不得終 止契約，但於醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在該 條保護範圍之內。」明文，是依前揭勞委會函見解，除非 勞工有惡意行為（原告以一年邁老人，自認仍在就醫休養 中而未到職，應該難以認為是惡意行為），醫療期間內雇 主均不得終止契約，而醫師97年6月5日之診斷證明書既載 明「宜休養兩周」，可見原告之醫療尚未終止（97年6月5 日之後既然需要休養，則依據常理，原告顯然不可能97年 5月17日之後至97年6月4日止之期間身體健康，97月6月5 日之後才突又惡化，97年5月17日之後至97年6月4日止之 期間原告之醫療尚未終止，當然亦須休養，此為當然之理 ），被告公司陳總經理於97年6月5日取得原告之診斷證明 書時，必然明瞭此一事實。然被告卻枉顧醫療尚未終止之 事實，縱被告認原告已可騎乘機車（事實上原告是因無法
正常行走不得已出門僅能騎機車），仍應依職業災害勞工 保護法第27條之規定，按原告健康狀況及能力，通知原告 安置予其適當之工作，並提供原告從事工作必要之輔助設 施。然被告不此之圖，反而違反職業災害勞工保護法第23 條及第27條之規定，明知原告之醫療尚未終止，又無職業 災害勞工保護法第23條規定之三種情形發生，就發函終止 與原告間之勞動契約，核原告之發函不生終止勞動契約之 效力。
⑤末被告辯稱「原告多次因私自利用公司設備另製作食材販 售、上班時間另從事替他人修補衣物工作、於上班時間精 神不佳等工作欠佳行為，多次遭被告指摘要求改善，原告 甚至另在外販售粽子牟利」云云，惟查，原告實無被告所 陳之上開不當行為，倘若原告果有上開不當行為，被告大 可於原告工作18年間將原告開除，也不用等到原告受傷才 藉題發揮。
⑵原告得主張自請退休，並請求被告給付退休金： ①查製造業自勞動基準法73年8月1日施行起即有適用，而被 告公司乃大型之餐飲店，單餐可提供一千人份以上熟食， 依行政院衛生署之公告應屬餐飲製造業，而於73年8月1日 起即有勞基法之適用。退步言之，縱認被告公司非屬餐飲 製造業，查勞工退休金條例於94年7月1日施行，被告欲以 每年1,000 元之代價，共計15,000元來結清原告年資，其 實已默認原告之退休金年資係自原告到職之79年開始起算 ，至94年止恰滿15年，故原告之退休金年資係自原告自79 年間到職起算，此為被告所無法詭辯避責。
②次按「勞工退休金之給與標準如左：按其工作年資，每滿 1 年給與兩個基數；但超過15年之工作年資，每滿1年給 與1個基數，最高總數以45個基數為限；未滿半年者以半 年計；滿半年者以1年計。」勞動基準法第55條第1項第1 款定有明文。又依勞工退休金條例第11條第1、2項之規定 ：「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施 行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金 制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保 留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條 但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工 保護法第23條、第24條規定終止時，僱主應依各法規定， 以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退 休金，並於終止勞動契約後30日內發給。」次按「勞工有 左列情形之一者，得自請退休：一、工作十五年以上年滿 五十五歲者。」勞動基準法第53條第1款定有明文。原告
今年已年滿55歲，且已於被告公司工作超過15年以上，原 告已於起訴狀中表明自請退休之意思表示。而原告於勞工 退休金條例施行後選擇勞工退休新制，應自94年7月1日起 適用勞工退休金條例之規定，且在適用新制以前之工作年 資應予保留，原告保留服務年資為14年9個月又20日，超 過半年以1年計，共計15×2=30個基數，退休前每月平均 工資為22,221元，合計得請求退休金之數額為666, 630元 （22221*30＝666630）。
㈥聲明：被告應給付原告697,125元及自起訴狀送達之翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告方面：
㈠原告於97年5月17日至97年6月4日間無正當理由未至被告公 司工作，為無故曠職達3日以上，亦未完成相關請假手續： ⑴觀諸被告工作規則第5章第2節「請假規則」第2條第1款及第 2款，已明載「本公司從業員因普通傷病、疾病或生理原因 必須治療或休養者，須在發生當日以電話或委託他人代為請 假，在次日上班時必須提出就診證明辦理銷假手續。」、「 請病假連續三日（含）以上者，附醫生診斷書。」。職是之 故，依被告工作規則所定請假方式，如欲請普通病假者，須 在發生當日即以電話或委託他人代為請假，且請病假連續3 日以上須附醫生診斷書，並於上班時須辦理銷假手續。是以 ，原告欲請普通病假者，依被告工作規則所定請假方式，須 於發生當日即以電話或委託他人代為請假，且請病假連續3 日以上須附醫生診斷書，並於上班時須辦理銷假手續。 ⑵查原告嗣後提出童綜合醫院醫生診斷證明書欲辦理請假手續 ，惟遲至97年6月5日始提出。而原告已自97年2月16日起至 97年5月16日止請假達3個月之久，依被告工作規則所定請假 方式，原告如需於97年5月16日以後再延長請假之期間，其 於前次請假期間屆滿時以電話或委託他人代為請假應並無任 何困難。故原告本應於前次請假期間屆滿時即97年5月17日 時親自以口頭或委託他人代為請假，依被告工作規則所定之 請假方式辦理請假手續。孰料原告自行無故曠職長達近1個 月期間，此舉已造成被告經營管理上之困擾，嗣後再恣意補 提請假申請，其恣意補提請假手續已明顯違反由被告訂立並 經原告同意之工作規則及其工作規則施行細則，此有被告公 司工作規則同意聯署簽名表上之原告簽名可稽，是以原告實 未依被告工作規則所定之請假方式辦理請假手續。 ⑶又原告欲請普通病假者，依被告工作規則所定請假方式，須 於發生當日即以電話或委託他人代為請假，且請病假連續3 日以上須附醫生診斷書，並於上班時須辦理銷假手續已如前
述。是以，原告應於前次請假期間屆滿時即97年5月17日時 親自以口頭或委託他人代為請假，並於上班時辦理銷假手續 ，始得認定其已依規定辦理請假程序。惟查，原告自97年5 月17日起即未至被告公司上班，亦未依被告公司規定辦理請 假手續，應已屬無故曠職3日以上。
⑷原告自稱已向陳總經理提交醫生診斷證明書，然陳總經理並 非原告職務所屬管理長官，原告之請假程序實際應由其職務 主管即廚房部主廚負責，此均有被告工作規則、工作規則施 行細則規定及原告之請假卡可稽。是原告即便向陳總經理提 交97年6月5日診斷證明書，並非依規定向其所屬主管報告請 假情事，亦無由其所屬主管填具請假卡及書面報告單，甚且 亦未經高層主管核准，當不合於被告之工作規則及工作規則 施行細則請假規定，非可認已辦理請假程序完成。從而原告 主張被告就原告請假並無准駁之權限云云顯不可採。 ⑸次查原告雖辯稱仍在持續治療當中而無法返回公司工作，然 被告原即考量原告身體因素，欲待原告休養期滿上班時安排 至較不費腳力之一樓出菜口或酒庫領料核對等工作，此應為 原告身體所可負荷之工作為是。孰料原告逕未通知被告無故 曠職而未按期復職至被告餐廳上班。原告雖另稱腳傷未復而 有無法工作情事，然該期間適逢端午節時期，原告竟製作粽 子販售並騎乘機車四處送貨，甚至有欲訂購者來電至被告公 司處訂購，足見原告身體狀況是否確屬尚無法工作顯屬有疑 ，是以原告並無請假之正當理由為是。
⑹且觀諸童綜合醫院98年6月15日（98）童醫字第0775號函載 ：「說明二、病患陳阿足至少6-9個月才能恢復正常行走。 」、98年7月21日（98）童醫字第0951號函載：「說明二、 病患陳阿足97年2月8日殯骨骨折手術後至少半年以上方可從 事正常負重工作；97年5月22日有來門診，當天執行X光檢查 ，顯示骨折已癒合，活動角度0-120度，並開立復健治療一 週。骨折後需半年才能執行負重工作。」等語，可知原告自 97年2月8日骨折手術後需半年才能執行負重工作，而97年5 月22日時其骨折已癒合，活動角度0-120度。惟前揭內容並 不足以證明原告於97年5月17日至97年6月4日無法從事不費 腳力之工作。故依一般經驗法則判斷，原告於前揭期間應已 可從事較不費腳力及負重輕微之工作。而被告亦已安排其從 事較不費腳力及負重輕微之一樓出菜口或酒庫領料核對等工 作，則原告於前揭期間即無任何正當理由得毋庸至被告公司 工作為是。準此，原告於前揭期間無正當理由未至被告公司 工作，亦未依被告之工作規則及工作規則施行細則請假規定 完成相關請假程序，為無故曠職達3日以上。
㈡被告以原告無故曠職3日以上事由，依法終止兩造間僱傭契 約，為有理由：
⑴依勞動基準法第12條第1項第6款規定可知，雇主得不經預告 終止契約者，必須具備㈠勞工無正當理由曠工，㈡繼續曠工 三日之法定要件」，亦為最高法院84年度台上字第1275號判 決所明揭。是勞工無正當理由曠工達法定期日或期間者，雇 主依法本得不經預告終止契約。揆諸最高法院97年度台上字 第13號判決、最高法院93年度台上字第2636號判決之意旨， 法律既課以勞工應依法定程序辦理請假手續之義務，則勞工 未依程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成 曠職。若勞工主張其已依規定請假者，應由勞工就該事實負 舉證責任。
⑵查原告於97年5月17日起至97年6月4日間無正當理由未至被 告公司工作，雖原告嗣後提出童綜合醫院醫生診斷證明書欲 辦理請假事宜，然遲至97年6月5日方提出，仍係已無故曠職 三日以上。即便依該診斷證明書記載以休養為宜，原告所得 請假期間亦僅為97年6月5日起算之兩週，即為97年6月5日起 至97年6月18日止，是以該診斷證明書並無涵蓋原告前於97 年5月17日起至97年6月4日止無正當理由曠職期間，此亦為 原告所自承原告請假程序並不合法，故97年5月17日起至97 年6月4日原告為無故曠職已屬無疑，原告一再辯稱因其後請 假事由補正先前曠職期間，核與事實有違。
⑶本案原告既未依既定程序辦理請假手續業如前述，縱有請假 之正當理由，揆諸最高法院97年度台上字第13號判決、最高 法院93年度台上字第2636號判決之意旨，仍應認構成曠職， 被告依法以原告無故曠職3日以上事由終止兩造間僱傭契約 ，洵無不當之處。
⑷退步言，縱認原告未依既定程序辦理請假手續，並非構成曠 職之要件，惟其當時既可製作粽子販售，應已可勝任不費腳 力工作甚明，其無請假之正當理由已如前述，仍應認其構成 曠職，被告依勞動基準法第12條第1項第6款以原告無故曠職 3日以上事由終止兩造間僱傭契約，仍無不當之處。 ㈢原告並非因職業災害受有傷害，被告係依勞動基準法終止兩 造間勞動契約，並無違法之處：
⑴觀諸勞動基準法本身雖未就職業災害為定義規定，然參酌勞 工安全衛生法第2條第4項、臺灣高等法院94年度勞上易字第 17號判決、勞動基準法第13條及第59條、職業災害勞工保護 法第23、27條、民事訴訟法第277條、最高法院55年度台上 字第2364號判決等實務見解可知，勞工就業場所之建築物、 設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業
活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡 ，方屬於職業災害之範圍。且於職業災害時，雇主須以具備 法定情事，始得終止與受有職業災害勞工之勞動契約而於勞 工因職業災害受傷之醫療期間內，不得終止與受有職業災害 勞工之勞動契約。且職業災害勞工經醫療終止後，雇主應按 其健康狀況及能力安置適當之工作，並提供從事工作必要之 輔助措施。而此等究有無職業災害存在之事實，應由有利之 勞工一方負擔舉證之責。
⑵遍觀原告歷次書狀中均無對於本件是否確屬職業災害有所舉 證說明，是否屬於勞動基準法第59條之職業災害而有無職業 災害勞工保護法之適用仍屬有疑。實則被告均維持工作環境 安全之注意及預防，亦經行政院衛生署HACCP認證合格，從 而本件原告跌倒情事難認係職業災害為是。
⑶本件原告跌倒情事既非係職業災害，且被告亦非於其醫療期 間內終止契約，原告主張其係於醫療期間內，故被告不得終 止契約云云，實屬無據。且被告終止兩造間勞動契約係依據 勞動基準法第12條第1項第6款，則本件既無預告終止契約之 情事，原告主張被告違反職業災害勞工保護法第23條規定亦 屬謬誤。
⑷再者，被告於97年5月17日前即原告休養3個月期滿前，即曾 商議當原告到班後將安排原告從事一樓出菜口或酒庫領料核 對等輕鬆又不費腳力之工作，惟不論原告於97年5月17日後 醫療是否終止，均未至被告餐廳上班。故被告實係因原告無 故曠職致不能安排原告從事適當工作，是以原告空言指摘被 告違反職業災害勞工保護法第27條未安置原告適當之工作云 云，係自身曠職在先所致而不足採。
㈣原告請求被告給付退休金為無理由：
⑴原告於97年5月17日至97年6月4日間無正當理由未至被告公 司工作，為無故曠職達3日以上，亦未有相關請假手續，被 告終止與原告間僱傭契約，洵屬依法有理，詳如前述。是原 告應不得再主張退休並請求退休金。
⑵又依勞動基準法第53條第1款規定，僅係就勞工得否請求退 休一事予以規定，而未見該條規定提及勞工得請求退休金之 權利。則原告主張依照勞動基準法第53條第1項第1款（實應 為第53條第1款）規定請求退休金，惟觀諸上開說明，勞動 基準法第53條第1款規定似無賦予原告得向被告請求退休金 之權利，從而原告依上開規定請求退休金云云，自有未合。 ㈤退步言，縱認原告得請求被告給付退休金，惟原告所請求之 年資計算上有違誤：
⑴依85年12月27日當時之勞動基準法第3條第1項及同條第3項
規定，餐飲業並非勞動基準法第3條所明揭之各種行業，故 於87年12月31日起始有勞動基準法之適用，合先敘明。 ⑵按「勞工工作年資跨越勞基法公布施行前後，其退休金應採 如何之計算方法？甲說：應採分段適用方法：依勞基法拖行 細則第28條所定。乙說：應採一體適用方法：一律適用勞基 法。丙說：應採分段適用方法，但原不適用台灣省工廠工人 退休規則或無約定者，不得請領退休金。在同一事業單位工 作之勞工，工作年資跨越勞動基準法公佈施行前後，於該法 施行後退休，應以分段通用方法計算其退休金。即該法施行 後，退休金之給與標準，依該法第55條規定計算。該法施行 前之退休金給與標準，如該勞工有台灣省工廠工人退休規則 或台灣省礦工退休規則之適用者，依其規則計算；不適用各 該規則者，依各該事業單位自訂之退休規定計算。如事業單 位無自訂退休規定，又無前述台灣省工廠工人退休規則等之 適用者，自無從請領勞動基準法施行前部分之退外金，研討 結論採丙說，並無不合。」、「勞工工作年資自受僱之日起 算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準， 依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者． 依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用 本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條 及第55條規定計算。」、「本規則所稱工廠及工人，係指工 廠法施行細則所稱之工廠及工人。」、「本法…所稱工廠， 係指凡僱用工人從事製造、加工、修理、解體等作業場所或 事業場所。」分別為司法院74年10月14日第7期司法業務研 究會、勞動基準法第84條之2、臺灣省工廠工人退休規則第3 條及工廠法施行細則第2條所明揭。是勞工退休金之年資計 算，於適用勞動基準法前應依當時法令規定（如廢止前之臺 灣省工廠工人退休規則）、各該事業單位自訂之規定或勞雇 雙方協商計算之。
⑶查被告經營事業為小吃、餐廳等業務，有被告於經濟部商工 登記資料公示查詢系統查詢資料可證，應屬餐飲業無疑。且 被告並非採中央廚房之營業模式；僅供應自家餐廳，而非同 時提供兩家以上之餐飲場所，又亦非提供簡易加熱之預製食 材，是被告公司自非行政院衛生署食品衛生處97年4月16日 衛署食字第0970400310號公告之中央廚房式餐飲製造業，且 該行政院衛生署食品衛生處97年公告效力亦無溯及87年前適 用之可能。從而被告所屬員工自應於87年12月31日起方有勞 動基準法之適用。揆諸上開規定及主管機關函釋，被告既非 屬於僱用工人從事製造、加工、修理、解體等作業場所，無 臺灣省工廠工人退休規則可資適用；且被告亦未就此自訂任
何規定；又兩造間於斯時亦無就此另為約定。準此，原告自 79 年6月23日起至87年12月30日止受雇於被告之期間，即無 從計入退休金之年資，原告主張自79年6月23日起算退休金 年資，洵無理由。
⑷再按「有關勞工『留職停薪』期間，於計算退休金之工作年 資時，應否扣除，查現行法令並無規定，惟基於衡平原則， 除勞資雙方另有約定外，似宜扣除；因之，有關勞工退休金 之年資基數計算亦可由事業單位自行參酌上述原則辦理。」 為行政院勞工委員會85年5月21日（85）台勞動三字第11621 7 號函釋所明揭。是勞工如有留職停薪之情事，倘勞雇雙方 未就此有任何約定時，其退休金之工作年資自應不予計入。 本件原告於92年6月間因車禍造成傷勢嚴重而在家休養2個月 之情形，有當時原告提供予被告之診斷證明書可證，從而原 告於該段期間辦理留職停薪。揆諸上開主管機關函釋，該段 期間自不得計入退休金之年資，原告主張之年資計算即有錯 誤。
⑸次查原告因無故曠職逾越法定期間，被告遂依勞動基準法第 12 條第1項第6款規定終止兩造間契約，則兩造間勞動契約 自斯時已然消滅，從而原告主張其退休金之年資自不得算至 97年7月30日，而應以同年6月21日為終期為是。綜上，縱原 告得請求被告給付退休金，惟其得記入退休金計算之年資應 自88年1月1日起至97年6月21日止，另扣除前揭留職停薪期 間及無故曠職期間，應僅有9年3個月又21日為是。原告請求 退休金之年資實有諸多計算錯誤之處，是其主張以此等年資 計算退休金，容有誤會。
㈥原告縱得向被告請求退休金，依法計算之退休金數額應僅為 270,701元，原告請求實為有誤：
⑴依勞動基準法第55條第1項第1款、勞動基準法第55條第2項 、勞工退休金條例第1條第2項、勞工退休金條例第28條第1 項規定可知，勞工得請求退休金之依據於94年6月30日前， 退休金計算標準以勞動基準法規定，為工作年資計算法定 基數乘上退休時一個月平均工資。於94年7月1日勞工退休金 條例生效後，若勞工擇用退休金新制者，應適用勞工退休金 條例相關規定，另向勞保局請領退休金為是。
⑵另被告已給付15,000元予原告，以為舊制年資之結清，該等 給付應亦屬於退休金給付之一部分，從而亦應自原告之請求 中扣除。又倘該給付並非退休金給付之一部分，則原告即無 任何法律上原因取得該金錢，而致被告受有損害，故被告亦 得依民法第179條、第334條規定，向原告請求返還不當得利 ，並與原告得為請求之退休金予以抵銷。
⑶揆諸前揭規定，原告所得請求之退休金，應自88年1月1日起 至97年6月21日止計算工作年資，並扣除渠曾因車禍而留職 停薪2個月，且自94年7月1日起已施行勞退新制，原告已擇 用勞工退休金新制，此有94年6月24日原告所簽署之勞工自 願選擇參加勞工退休金新制聲明書可稽，故94年7月1日後退 休金部份並非得向被告請求，得計算退休金之年資應僅有6 年4個月（88年1月1日至94年7月1日，另扣除2個月），則渠 得適用勞動基準法之退休金計算標準（即舊制）應為13個基 數。另查原告於97年6月21日遭解僱前每月薪資為22,221 元 ，其退休時一個月平均工資為21,977元，故原告所得請求之 退休金略為285,701元（退休時一個月平均工資乘上其基數 ，小數點以下四捨五入）。惟因被告為結清舊制年資，曾於 94年7月1日給付15,000元予原告，此部份應屬被告已給付之 退休金而應先予扣除抑或屬原告不當得利而被告得主張與退 休金抵銷。從而，原告縱得向被告請求退休金，依法計算之 退休金數額應僅為270,701元，原告請求數額實為有誤。 ㈦本件原告不得請求醫藥費之損害賠償：
⑴依民法第184條第1項首段及最高法院44年度台上字第108號 判例、民事訴訟法第277條規定可知，被害人如欲向他人主 張侵權行為之損害賠償，須以行為人有故意或過失出於不法 侵害他人權利者，始得為之。且主張權利之人尚須就侵權行 為之要件、因果關係為相當證明始可。
⑵查被告係經行政院衛生署HACCP認證，地面具備止滑效果、 烹調製備過程必須乾濕分離處理、有專門的蔬果生鮮處理區 始得獲評鑑合格，地面磨石子地已另作經HACCP評鑑通過之 防滑處理，亦已踐行乾濕分離處理，且原告跌倒處與被告餐 廳海鮮處理區、洗菜處相離甚遠，此亦有被告餐廳平面圖可 稽，當無所謂原告所指地面濕滑情事云云，從而被告並無任 何故意或過失存在，自無任何損害賠償責任可言。原告如欲 主張侵權行為之損害賠償，理應由其舉證證明被告確有責任 原因事實、原告受有損害及因果關係之具備等要件均係存在 。惟原告仍僅空言「當時地面非常濕滑，地面是磨石子的地 板，又沒有任何防滑的措施，先前也有很多人跌倒…。」， 未見提出事證以證其實，實難認原告業已善盡舉證責任，從 而其主張即無理由。
⑶本件原告受有損害情事，非屬職業災害，被告無須負擔職業 災害補償責任：
①勞動基準法本身雖未就職業災害為定義規定，然參酌勞工 安全衛生法第2條第4項可知，勞工於工作時間，在工作場 所範圍內，因作業場所內之設備或他人之作業活動所引起
之傷害，方屬於職業災害之範圍。勞工因遭遇職業災害而 致傷害時，雇主應補償其必要之費用，但如同一事故，依 勞工保險條例或其他法令規定已由雇主支付費用補償時， 雇主得予以抵充之。
②又主張權利之當事人須就有利於己之事實詳為舉證，始能 認定其主張之事實為是，於未盡舉證責任前，自不得為其 有利之認定。民事訴訟法第277條、最高法院17年上字第 917號判例、最高法院91年度台上字第1613號判決意旨可 稽。查原告僅提出中醫診所醫療單據，其收費單據上亦僅 為掛號單據及領取自費藥物收據，實難認係有效之證明文 書。而本案情形原告受傷行為是否確為職業災害，是否確 因作業場所內之設備或他人之作業活動所引起，是否受有 損害及損害之範圍、所提出單據與本事故間有何因果關係 等要件，皆未見原告另提出證據加以佐證，既原告未善盡 舉證責任，於原告進一步舉證證明前，本件當難認係屬職 業災害。
③次查，被告餐廳為臺中縣唯一經行政院衛生署HACCP認證 餐廳，亦為臺中縣衛生局餐飲衛生評鑑優良餐廳，其中 HACCP 認證標準必須是兼顧採購、驗收、貯存、前處理、 製備、供膳等事項，且尚必須地面具備止滑效果，烹調製 備過程必須乾濕分離處理，有專門的蔬果生鮮處理區始得 獲評鑑合格，此可證被告於工作場所設置及管理上已盡必 要之注意及預防義務，是以原告主張因公司地板濕滑致原 告生有損害，既未提出舉證已明其言，亦與實情有違，原 告據此請求損害賠償洵屬無理。
⑷本件原告工作並無伴隨危險性，亦無證明非可歸責原告本身 ，被告已盡注意及預防義務而無任何故意或過失，即無依民 法第487條之1規定負損害賠償責任：
①受僱人於服勞務時如因非可歸責於自己之事由而受損害者 ，雖得向僱用人請求賠償，惟就是否非可歸責於受僱人自 己之事由所致之損害，自應由受僱人負舉證責任。再按民 法第487條之1增訂之立法理由略以：「按為自己利益使用 他人從事具有一定危險性之事務者，縱無過失，亦應賠償 他人因從事該項事務所遭受之損害。…」，從而該條規定 之適用自應以受僱人所從事之工作具有危險性，而因該項 危險實現導致受僱人受有損害時，始有命僱用人負損害賠 償責任之必要。若損害係因可歸責於受僱人之事由所致者 ，尚不得逕依該條規定向僱用人請求損害賠償。 ②查本件原告受有傷害，雖係於工作場所受傷，難謂該事件 即屬於原告服勞務時所發生之事故，被告自無任何損害賠
償責任可言。且原告如欲主張損害賠償，理應由其舉證證 明原告係受僱從事具有一定危險之事務、原告受有損害、 因果關係之具備及非可歸責於原告之事由等要件均係存在 。惟原告迄今尚未提出證明，實難認原告業已善盡舉證責 任。
③再者，被告餐廳地面具備止滑效果、烹調製備過程乾濕分 離處理、專門的蔬果生鮮處理區，此足證被告於工作場所 設置及管理上已為必要之注意義務，對於受僱人有受危害 之虞已盡必要之預防。原告主張因被告未為必要之預防， 因地板濕滑致原告受有損害，未提出舉證，亦與實情不符 ，原告跌倒確實因原告之過失而導致，原告請求損害賠償 應屬無理。
⑸退步言，縱認為原告得請求被告給付醫療費用，惟原告提出 童綜合醫院之醫療費用收據中，尚有證明書費150元（97 年 7月3日）及390元（97年7月18日）之支出，另有一張收據並 未載明實際醫療內容，則此部份實與原告因傷所需治療之支 出無關，從而該等費用即無從請求。且原告於受傷後，先至 童綜合醫院就醫診治，在此等大型醫院接受8次以上之治療 ，並接受6次以上之復健後，是否尚有必要再前往仁安堂中 醫診所救治，已非無疑。且觀諸原告所提出之仁安堂中醫診
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