臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度訴字第1464號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 楊大德律師
林春榮律師
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第
22817號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，偽造之「品榮營造有限公司」及「丁○○」印章各壹顆與附件一所示偽造之「品榮營造有限公司」及「丁○○」印文共玖枚均沒收；又共同連續犯修正前商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。偽造之「品榮營造有限公司」及「丁○○」印章各壹顆與附件一所示偽造之「品榮營造有限公司」及「丁○○」印文共玖枚均沒收。
犯罪事實及理由
一、丙○○於民國94年12月間，欲承包設於南投縣埔里鎮○○○ 街140 號龍門營造股份有限公司（下稱龍門公司）所承攬之 「新建霧社溪橋及萬大廠區至壓力鋼管過河段道路工程」， 因龍門公司要求須有營造廠商保證，明知品榮營造有限公司 （下稱品榮公司）並未同意或授權丙○○代表品榮公司與龍 門公司簽約承攬上開工程，竟基於偽造及行使偽造私文書之 犯意，委由不知情之真實姓名、年籍不詳之成年人偽造「品 榮營造有限公司」及「丁○○」之印章各1 顆，於94年12月 12日與己○○前往龍門公司簽約時，持上開偽造之印章加蓋 於「施工程承攬明細」之合約書封面、立合約書人欄乙方處 及騎縫處（詳如附件一之施工程承攬明細所示），用以表示 品榮公司與丙○○、己○○同為承攬人，並持交代表龍門公 司簽約之股東（起訴書誤植為負責人）莊玉青而行使之，足 以生損害於品榮公司、丁○○及龍門公司。
二、乙○○（另由公訴人偵辦）係址設台中縣梧棲鎮○○○街60 0巷6號光利鐵工廠有限公司（下稱光利鐵工廠）之負責人， 甲○○（另由公訴人偵辦）係址設台北縣三重市○○○路12
2 巷24號吉星工程有限公司（下稱吉星公司，負責人為甲○ ○之妻陳瑞蓮）之實際負責人，2 人均為商業負責人。丙○ ○、己○○承攬上開工程後，將便橋委由光利鐵工廠施作； 地錨、基樁、格樑、卵石、石籠等工程，則委由吉星公司施 作，並由己○○代表龍門公司與乙○○及甲○○簽立工程合 約書，渠等均明知雙方約定之施工內容不包含施工之材料， 因丙○○及己○○（未據起訴）欠缺資金，竟與乙○○共同 基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，由乙○○於95年3月1日 在光利鐵工廠填製包含材料在內如附件二之不實交易統一發 票，交己○○持向不知情之龍門公司請領工程預付款而行使 之，乙○○取得統一發票所載之新臺幣0000000 元後，即於 95年3 月10日扣除發票金額之營業稅等相關費用後，交付現 金85萬元予丙○○。丙○○、己○○復承續上開填製不實會 計憑證之概括犯意聯絡，由與之有犯意聯絡之甲○○於95年 3 月27日在吉星公司填製包含材料在內如附件三之不實交易 統一發票，以同一手法向龍門公司取得157萬5千元後，甲○ ○扣除其工資30萬元及發票金額之營業稅7萬5千元後，即於 95年4月6日將120 萬元匯入丙○○之帳戶內，丙○○即以取 得之款項購買材料供乙○○、甲○○施作。
三、丙○○、己○○及甲○○另共同基於填製不實會計憑證之犯 意聯絡，由甲○○於95年7月8日在吉星公司填製包含材料在 內如附件四之不實交易統一發票，以同一手法向龍門公司取 得134萬4千元後，甲○○即於95年7 月27日將扣除施工工資 38萬元及發票金額之營業稅6萬4千元後，將現金90萬元交予 丙○○，丙○○即用以購買材料供甲○○施作。四、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159 條之4 ），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明 文。本件檢察官、被告及辯護人並未就以下引用之被告以外 之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均 未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應 認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形， 應認均有證據能力，合先敘明。
五、訊據被告丙○○固坦承於上開時、地，與龍門公司簽約時， 蓋用品榮公司及丁○○之印章於附件一所示之合約書上，並 自光利鐵工廠及吉星公司處取得上開款項，惟矢口否認有何 犯行，辯稱：品榮公司及丁○○之印章係伊向丁○○借用， 由伊至丁○○位於沙鹿中山路之住處向丁○○之母拿取的， 伊並未指示如何製作發票，取得款項後即用以購買原料及僱 工施作云云；辯護人楊大德律師以：被告係應龍門公司要求 找品榮公司之共同承攬人，丁○○確有同意借名給被告承攬 本件工程，證人乙○○、甲○○均證稱開立發票領款後，係 退款給被告購買材料，被告也確實買材料供其等施作，且發 票之金額未逾合約書金額，所載之項目也與工程相符，並無 登載不實之事，且發票之開立係己○○與乙○○、甲○○接 洽，與被告無關等語置辯；辯護人林春榮律師則以：證人莊 玉青與己○○就何人蓋用品榮公司及丁○○之印章之證述不 一，且證人陳進旺自承品榮公司有4、5組印章，申報營利事 業所得稅係由會計師處理，所蓋之章不在4、5組印章之內， 合於常情，自難以附件一所示之合約上品榮公司及丁○○之 印文與品榮公司為公司登記之章不同，逕認被告有偽造之實 ，至於乙○○及甲○○均證述開立發票向龍門公司請款，是 應己○○之要求，被告並未在場，如何與己○○有犯意聯絡 及行為分擔等語置辯。
六、經查：
㈠被告丙○○與龍門公司簽約時，係由被告持品榮公司及丁○ ○之印章加蓋在附件一之合約書上之事實，業據證人莊玉青 於偵訊時迭次結證明確，核與證人己○○於偵訊之結證情節 相符，復經被告丙○○於本院供承不諱，堪信為真實。至證 人己○○於本院審理時雖證稱：由被告交付品榮公司及丁○ ○之印章，由伊蓋於合約書等語，惟此部分之證述，不僅與 證人莊玉青之證述及被告之供述不符，亦與證人己○○於偵 訊時證稱係被告蓋用一節不符，顯與事實不符而不值採信， 自難執此而為有利被告之認定。
㈡被告於本院辯稱：品榮公司及丁○○之印章係伊向丁○○借 用，伊至丁○○位於沙鹿中山路住處時，由丁○○之母交付 云云；偵訊時則迭次辯稱：印章是己○○向品榮公司借的， 己○○載伊去沙鹿中山路，己○○進去向品榮借的，出來就 有品榮公司及丁○○之印章云云，先後供述不一，其真實性 已令人啟疑。且證人丁○○於本院審理時到庭結證稱：品榮 公司於94年間並未承攬龍門公司之工程，亦未授權被告對外 幫品榮公司承攬工程，伊收到龍門公司之存證信函經龍門公 司傳真附件一之合約書給伊，合約書上之章並非品榮公司之
正印，伊也沒有合約書上所蓋用之公司章及個人章，94年對 外簽約時都是使用正印即經濟部設立登記表上之公司及個人 章，伊不曾見過附件一之合約書等語，復有龍門公司寄給品 榮公司之存證信函影本在卷可稽。又證人戊○○即丁○○之 母不認識在庭之被告及己○○，於94年12月間亦不曾拿品榮 公司之印章給被告或己○○等情，亦據證人戊○○於本院審 理時結證明確。是證人丁○○並未授權被告以品榮公司名義 承攬龍門公司之工程，證人戊○○亦未交付品榮公司及丁○ ○之印章予被告或己○○之事實，堪以認定。
㈢附件二之統一發票，係己○○要求證人乙○○開立，以便己 ○○持向龍門公司請款，因證人乙○○只負責施工，故取得 統一發票所載之款項（含稅）後，證人乙○○才將85萬元現 金交給被告，被告收受85萬元時，並在證人乙○○提供計算 退款數額之文件上簽名；附件三、四之統一發票，係因被告 與己○○承包龍門公司之工程，是連工帶料，並可向龍門公 司請領工程預付款，工程要開始作，需要購買材料，己○○ 對證人甲○○表示需要資金，證人甲○○才應己○○之要求 ，就其負責施作部分不含稅分別為30萬元、38萬元加計120 萬元、90萬元後填製，交己○○持向龍門公司請款，取得統 一發票所載之金額（含稅）後，證人甲○○扣除其應得之款 項外，即退還己○○所要求之120 萬元及90萬元，退款時被 告及己○○均有在證人甲○○提供之支出證明單上簽名等情 ，業據證人乙○○、甲○○於本院審理及偵訊時結證明確， 復有附件二、三、四之統一發票、工程合約書、報價單、估 價單、訂購合約書、經被告簽名領取85萬元之文件、經被告 與己○○簽名領取120 萬元、90萬元之支出證明單及吉星公 司第一商業銀行聯行往來明細帳（吉星公司匯款120 萬元至 被告之帳戶）等影本在卷可參。按統一發票乃證明事項之經 過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，而光利鐵工廠及吉 星公司並未出售材料予被告或己○○一節，業據證人乙○○ 及甲○○證述甚詳，證人乙○○及甲○○竟分別填製包含材 料款項在內如附件二及附件三、四之不實統一發票，其等係 填製不實之會計憑證至明。
㈣證人乙○○及甲○○雖係與己○○接洽填製不實統一發票之 事宜，惟證人乙○○與己○○更改契約內容為光利鐵工廠只 負責施工不帶料時，被告亦有在場，且被告知悉證人甲○○ 經己○○提議而開立附件三、四之統一發票之事，業據證人 乙○○及甲○○於本院審理時結證無訛。次查，證人乙○○ 及甲○○係將退款以現金交予被告或匯入被告之帳戶，被告 並在證人乙○○及甲○○提供之領款單據上簽名，已如上述
，而光利鐵工廠在經被告簽名之退款文件上，詳載退款85萬 元之計算經過，有該文件影本附卷可憑。末查，被告於本院 審理時供稱：光利鐵工廠及吉星公司與龍門公司簽約都由己 ○○主導，只是退款時，由伊前往領取，或退至伊之帳戶， 因己○○未出資，伊擔心錢匯至己○○之帳戶會被花掉等語 ，核與證人己○○於本院審理時結證稱：錢都是被告在管等 語相符，依此，被告既與己○○共同向龍門公司承攬上開工 程，負責財務之管理，並於乙○○及甲○○填製不實之統一 發票向龍門公司領款後，經手取得材料退款，就洽請乙○○ 及甲○○填製不實之統一發票行為，自難諉為不知，其與己 ○○間有犯意之聯絡及行為之分擔至明。
㈤綜上所述，被告所為之辯解，顯不足採，本件事證明確，被 告犯行堪以認定。
㈥辯護人林春榮律師雖請求傳訊證人李傳星，以明丁○○是否 曾至被告之辦公室取得附件一之合約書，惟本件事證已明， 並無傳訊之必要。
七、按被告為犯罪事實及理由欄一、二所載之犯行後，刑法於94 年2月2日修正公布，95年7月1日施行，⑴第28條原規定：「 2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正 為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯 」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行 等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯 。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯 」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正 ，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第2條第1項「從 舊從輕」原則之適用。被告不論依修正前後之規定，皆成立 共同正犯，依刑法第2條第1項前段，應依修正前第28條規定 論以共同正犯（最高法院97年度台上字第104 號判決意旨參 照）。⑵第31條第1 項原規定：「因身分或其他特定關係成 立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共 犯論。」，修正後則規定：「因身分或其他特定關係成立之 罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯 或共犯論。但得減輕其刑。」，經比較修正前後之規定，以 修正後之規定有利於行為人。⑶第56條連續犯之規定業經刪 除，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較 修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定較 有利於被告。⑷第51條第5 款原規定：「宣告多數有期徒刑 者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑 期。但不得逾20年。」，修正後則規定：「宣告多數有期徒 刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其
刑期。但不得逾30年。」，是依刑法第51條第5 款定應執行 刑時，如裁判確定前犯數罪，其中1 罪在新法施行前者，即 應依刑法第2條第1項為新、舊法之比較（最高法院第8 次刑 事庭會議決議參照），經比較結果，修正前刑法較有利於行 為人，是綜合比較上開修正前後之規定，應適用行為時法。 又關於易科罰金折算之標準，刑法第41條第1、2項同時修正 施行，第1項將「得以1元以上3元以下折算1日」，提高為「 得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日」，第2 項原規定 ：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6 月 者，亦同。」，修正後規定：「前項規定於數罪併罰，其應 執行之刑未逾6 月者，亦適用之」，而行為時之易科罰金折 算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪 除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則行為時之 易科罰金折算標準，最高應以銀元300元折算1日，經折算為 新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。經比較修正前、後 之規定，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1 項前段，應適用修正前規定，定其折算標準。另商業會計法 於95年5月24日修正公布，其中第71條第1 款之法定刑由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」 ，修正為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬 元以下罰金」，經比較修正前後之規定，以修正前之規定較 有利於被告。
八、核被告就犯罪事實及理由欄一所為，係犯刑法第216 條、第 210 條之行使偽造私文書罪，被告利用不知情之不詳成年人 偽造品榮公司及丁○○之印章，為間接正犯。被告偽造印章 、印文之行為，為偽造私文書之階段行為，偽造私文書之低 度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就 犯罪事實及理由欄二所載之犯行，係犯修正前商業會計法第 71條第1 款之填製不實會計憑證罪；就犯罪事實及理由欄三 所載之犯行，係犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計 憑證罪。統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根 據之原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不 實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1 款之以明知為不 實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215 條業務上登 載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自 應優先適用，無論以刑法第215 條業務上登載不實文書罪之 餘地（最高法院94年度台非字第98號裁判要旨參照）。被告 及己○○雖非商業負責人，惟就犯罪事實及理由欄二及三所 載之犯行，分別與具有商業負責人身分之乙○○及甲○○間 有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告就犯罪事實
及理由欄二所載之先後2 次犯行，時間緊接，犯罪構成要件 相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪 。被告就犯罪事實及理由欄一、二、三所載之犯行，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告為達順利承包工 程之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害及犯後仍飾詞 圖卸否認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就 犯罪事實及理由二、三所載之犯行，諭知易科罰金之折算標 準。又被告所犯上開3罪之犯罪時間，均在96年4月24日以前 ，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款之規定 ，減其刑期至2分之1，並諭知易科罰金之折算標準（被告所 犯3 罪，均符合刑法第41條第1項得易科罰金之規定，其中2 罪係在95年7月1日刑法施行前所犯，依刑法施行法第3條之1 第3項，應適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定）及 定其應執行刑。至偽造之「品榮營造有限公司」、「丁○○ 」之印章各1 顆與附件一所示偽造之「品榮營造有限公司」 印文5枚及「丁○○」之印文4 枚，併依刑法第219條之規定 宣告沒收。
九、公訴意旨認被告以附件二、三、四之不實統一發票向龍門公 司請款，致龍門公司陷於錯誤而如數交付款項，亦涉犯刑法 第339條第1項之詐欺取財罪云云，訊據被告堅詞否認有何詐 欺犯行，辯稱：光利鐵工廠及吉星公司取得工程預付款後， 伊將該2 家公司退還之材料款用以購買材料施作承包之工程 等語；辯護人楊大德律師以：發票之金額未超過合約書之金 額，發票上所載之項目也與工程相符等語置辯；辯護人林春 榮律師則以：被告向龍門公司領得之款項未超出他們施作之 項目，取得之款項是依合均應得的，並無詐欺可言等語置辯 。而公訴人認被告涉有詐欺犯行，係以告訴人之指述及附件 二、三、四之不實統一發票為依據。惟查，附件二、三、四 之統一發票金額，並未逾龍門公司應支付予被告之款項，亦 未逾龍門公司授權被告以龍門公司名義分別與光利鐵工廠及 吉星公司簽訂合約之款項，且統一發票上所記載之品名亦與 工程內容相符，此有附件二、三、四之統一發票、附件一之 合約書及工程合約書在卷可稽。又被告承攬龍門公司之上開 工程係連工帶料，已如上述，而龍門公司同意支付工程預付 款，供被告購買工程所需之材料一節，業據告訴代理人謝勝 隆律師於偵訊時陳述明確，被告取得證人乙○○及甲○○所 退之材料款後，確有購買材料供證人乙○○及甲○○施作等 情，亦據證人乙○○及甲○○於偵訊及本院結證明確，綜上 ，尚難認被告被告有何不法所有之詐欺意圖，是被告所為之 辯解應可採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有
何詐欺犯行，應認被告之詐欺犯行不能證明，因公訴人認此 部分犯行與上開起訴經本院判決有罪之填製不實會計憑證之 犯行有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第216條、第210條、第219 條、修正前刑法第28條、第31條第1項、第56條、第41條第1項、第2項、第51條第5款，刑法施行法第3條之1第3項，修正前商業會計法第71條第1款、商業會計法第71條第1款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官李莉玲到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日 刑事第九庭 審判長法 官 朱光國
法 官 吳幸芬
法 官 林慧英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖碩薇
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日附錄論罪科刑法條
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
修正前商業會計法第71條第1款
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。商業會計法第71條第1款
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
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