臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度訴字第3370號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
丙○○
共 同
選任辯護人 蔡振修律師
被 告 乙○○
上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字
第24427號），本院判決如下：
主 文
甲○○、丙○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨以：被告甲○○係「一安堂藥局」（址設於臺中市 ○區○○路十二號一樓）之藥劑師及登記負責人。被告丙○ ○則係被告甲○○之配偶，且為「一安堂藥局」之實際負責 人。被告乙○○則為藥品之經銷人員。詎被告甲○○、丙○ ○及乙○○三人均明知製造西藥品，應歷經將其成分、規格 、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件， 連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用 ，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證 後，始得製造之相關程序，若未經申請領得藥品許可證，即 屬偽藥，不得製造、販賣。被告乙○○竟基於明知為偽藥而 販賣之反覆實施犯意，於民國九十三年間，向真實姓名年籍 不詳之人，以不詳之價格、方式取得者，非屬經主管機關行 政院衛生署核准由「皇佳化學股份有限公司」（址設於高雄 縣鳥松鄉○○路一巷一號；下稱皇佳公司）」製造之「必克 黴乳膏」（英文名稱為BICOS）真品（下稱「必克黴乳膏」 真品），而係屬未經主管機關行政院衛生署核准而擅自製造 之仿「必克黴乳膏」真品之偽藥。被告乙○○即自九十三年 六月七日起，偽以皇佳公司之名義，以新臺幣（下同）八十 元之價格，販賣前開取得之合計一百六十五支「必克黴乳膏 」偽藥（下稱系爭「必克黴乳膏」）予上址「一安堂藥局」 之被告甲○○、丙○○。被告甲○○、丙○○販入系爭「必 克黴乳膏」後，亦基於明知為偽藥而販賣之犯意，在上址「 一安堂藥局」，以每支乳膏一百六十四元之價格，將部分之 系爭「必克黴乳膏」，先後多次出售予不特定之人。迄至九 十六年五月十一日，經臺中市衛生局稽查人員林高賢在上址 「一安堂藥局」稽查時，查獲系爭「必克黴乳膏」中之四十 五支乳膏（經當場扣得其中一支乳膏，其餘四十四支乳膏未 予扣案）。因認被告三人均涉犯藥事法第八十三條第一項之
明知為偽藥而販賣（下稱販賣偽藥）罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被 告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第 一百五十六條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。 次按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定 ，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不 利於被告之認定（最高法院著有七十六年度臺上字第四九八 六號判例可資參照）；再按犯罪事實之認定，應憑真實之證 據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為 其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確 有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪 事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院五十三年臺上字 第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例可資參照）； 事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積 極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽， 仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院三十年 上字第四八二號判例參照）。又刑事訴訟法第一百六十一條 第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院九十二年度臺上字第一二八號判 例參照）。
三、證據能力之說明：查檢察官、被告三人及被告甲○○、丙○ ○之辯護人就下列各項證據方法之證據能力，於本院準備程 序時均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法 第一百五十九條第一項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論 終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況 ，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條 之五之規定，自得作為證據，合先敘明。次按除法律另有規 定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證 據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之 均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八之四定有明文。惟本案
所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之 公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，合先 敘明。
四、本件公訴人認被告三人涉犯前揭販賣偽藥罪嫌，無非係以： ㈠被告甲○○、丙○○之供述（即「一安堂藥局」以每支乳 膏八十元之價格，向被告乙○○購得系爭「必克黴乳膏」後 ，在上址「一安堂藥局」，再以每支乳膏一百六十四元之價 格販售予顧客，嗣於前揭時地，經臺中市衛生局稽查人員即 證人林高賢稽查時，仍有剩餘系爭「必克黴乳膏」中之四十 五支乳膏，並經當場扣得其中一支乳膏，其餘四十四支乳膏 未予扣案）；㈡皇佳公司負責人即證人吳銘峻（起訴書誤載 為吳峻銘）之證述，及證人林高賢之證述，暨上址「一安堂 藥局」人員即證人翁儷玲、蔡秋桂之證述；㈢卷附之「必克 黴乳膏」真品之藥品許可證、「必克黴乳膏」真品與系爭「 必克黴乳膏」之對照相片、證人林高賢至上址「一安堂藥局 」之臺中市衛生局藥物檢查現場紀錄表一件及皇佳公司之發 貨憑單影本計六件（日期各為九十三年六月七日、九十四年 一月十一日、九十四年七月二十一日、九十五年一月十三日 、九十五年九月二十日、九十五年十二月八日）；㈣扣案之 乳膏即：⒈證人林高賢於前揭時地稽查時，扣得系爭「必克 黴乳膏」中之乳膏一支；⒉皇佳公司負責人即證人吳銘峻於 九十六年六月十五日，接受高雄縣政府衛生局人員訪談而主 動提供交付之系爭「必克黴乳膏」三支，該三支乳膏嗣經高 雄縣政府衛生局移送法務部調查局（高雄縣調查站）而扣案 ；⒊本案偵查中，經法務部調查局（高雄縣調查站）人員持 法院核發之搜索票，於九十七年三月六日，在上址皇佳公司 搜索扣得之「必克黴乳膏」真品三支，為其所憑之論據。訊 據被告三人均堅詞否認有前揭販賣偽藥之不法犯行，被告甲 ○○辯稱：我只是上址「一安堂藥局」之登記負責人，「一 安堂藥局」之實際負責人是丙○○，且業務執行實際上亦係 由丙○○負責，我不了解購得系爭「必克黴乳膏」之過程， 我亦不知系爭「必克黴乳膏」是偽藥等語。被告丙○○辯稱 ：我都是向乙○○購得皇佳公司製造之「必克黴乳膏」真品 ，系爭「必克黴乳膏」也是我向乙○○所購得，我係先後於 九十三年六月七日、九十四年一月十一日，均以每支乳膏八 十元之價格，向乙○○各購得一百十支、五十五支之系爭「 必克黴乳膏」，我不知道系爭「必克黴乳膏」是偽藥，且由 主管機關行政院衛生署網站公告之資料，無從得知「必克黴 乳膏」真品是否業已經停產，我亦不知皇佳公司製造之「必 克黴乳膏」真品已經停產之事等語。被告乙○○辯稱：我賣
給「一安堂藥局」的都是我向皇佳公司所取得的「必克黴乳 膏」真品，且我賣給「一安堂藥局」都是在保存期限二年以 內之「必克黴乳膏」真品，我沒有賣過「必克黴乳膏」真品 的過期貨，我於九十三年六月七日，以每支乳膏八十元之價 格，將「必克黴乳膏」真品計一百十支乳膏出售予「一安堂 藥局」後，「一安堂藥局」於九十三年十二月間將該批中之 五十五支乳膏退貨給我，嗣「一安堂藥局」於九十四年一月 十一日又向我訂貨，因為當時我沒有新品，我就將「一安堂 藥局」前開退貨、我取回之五十五支「必克黴乳膏」真品， 再以相同價格賣給「一安堂藥局」，這是我最後一次出售「 必克黴乳膏」真品給「一安堂藥局」，系爭「必克黴乳膏」 不是我賣的藥，與我無關，丙○○故意將二者混淆，並非事 實等語。被告甲○○、丙○○之辯護人則辯護稱：被告甲○ ○僅係上址「一安堂藥局」之登記負責人，藥局業務執行均 係由被告甲○○之夫即實際負責人被告丙○○負責，且「必 克黴乳膏」真品在市場上之占有率低、銷售量低、銷售價高 ，並無利可圖，而「一安堂藥局」與皇佳公司間已有數十年 之往來，自被告丙○○父親經營「一安堂藥局」時期起，迄 至被告丙○○經營「一安堂藥局」，均直接透由皇佳公司之 經銷商即被告乙○○購得「必克黴乳膏」真品，被告丙○○ 實無販入「必克黴乳膏」偽藥之犯罪動機存在，且系爭「必 克黴乳膏」亦為被告丙○○循同一管道自被告乙○○處所購 得，可以信賴為屬皇佳公司經銷商之被告乙○○所賣之系爭 「必克黴乳膏」並非偽藥，況依「一安堂藥局」與皇佳公司 長久之正常交易往來關係，足認被告甲○○、丙○○均不知 系爭「必克黴乳膏」為偽藥；皇佳公司負責人吳銘峻雖稱「 必克黴乳膏」真品於八十八年四月間即已停產，惟由主管機 關行政院衛生署網站公告等相關之公開資訊，均無從得知「 必克黴乳膏」真品已經停產，且本案臺中市衛生局稽查人員 林高賢於九十六年五月十一日，至上址「一安堂藥局」稽查 時，僅係以系爭「必克黴乳膏」外包裝塑膠盒上之貼紙記載 有誇大廣告之內容為由，而查扣其中一支乳膏，並非認定系 爭「必克黴乳膏」為偽藥而查扣該乳膏，可見連主管機關人 員亦無法得知「必克黴乳膏」真品是否業已停產或係偽藥， 由此益見被告甲○○、丙○○對於系爭「必克黴乳膏」是否 已經停產或係偽藥均毫無所悉等語。經查：
㈠本案相關乳膏之扣案過程為：⒈臺中市衛生局稽查人員即證 人林高賢於九十六年五月十一日，至上址「一安堂藥局」稽 查時，因發現陳列在玻璃櫃內之系爭「必克黴乳膏」計四十 五支乳膏，外盒貼有記載「灰指甲、汗斑、香港腳、濕疹、
毛囊炎、陰道炎、頑癬」等誇大不實之文字，疑涉標示與核 准不合，經證人林高賢當場扣得其中一支乳膏（其餘四十四 支乳膏則未予扣案）；⒉皇佳公司負責人即證人吳銘峻於九 十六年六月十五日，接受高雄縣政府衛生局人員訪談而主動 提供交付之系爭「必克黴乳膏」三支，該三支乳膏嗣經高雄 縣政府衛生局移送法務部調查局高雄縣調查站而扣案（即臺 灣臺中地方法院檢察署九十七年度保管字第一七二五號扣押 物品清單部分）；⒊本案偵查中，另經調查局人員持法院核 發之搜索票於九十七年三月六日，在上址皇佳公司搜索而扣 得之「必克黴乳膏」真品三支（即臺灣臺中地方法院檢察署 九十七年度保管字第二五○八號扣押物品清單部分）等情， 有臺中市衛生局九十六年五月十一日藥物檢查現場紀錄表、 臺中市衛生局九十六年五月十四日衛藥字第○九六○○一九 五六八號函、高雄縣政府衛生局九十六年六月二十五日衛局 藥字第○九六○○一九八六○○號函、臺灣高雄地方法院九 十七年度聲搜字第四○九號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度保管字第一 七二五、二五○八號扣押物品清單、高雄縣政府衛生局九十 七年十一月二十八日衛局藥字第○九七○○四三五五四○號 覆本院函（隨函檢送證人林高賢前揭扣得之系爭「必克黴乳 膏」一支）各一件附卷可稽（見調查局卷第二一、二三至二 五頁；偵查卷第三二至三六、四○、七○頁；本院卷一第一 一九至一二六之一頁），並據證人林高賢於檢察官訊問時結 證及證人吳銘峻於九十六年六月十五日經高雄縣政府衛生局 訪談時、九十六年七月二十六日、九十七年三月六日經調查 員詢問時均證述在卷（見調查局卷五至七、十五頁；偵查卷 三七至三九頁、八二至八四頁），且經本院於九十八年三月 十二日當庭勘驗前開扣案之乳膏屬實，亦製有勘驗筆錄（含 該勘驗筆錄附件之相片）在卷可憑（見本院卷一第一八九背 面至一九七頁），自堪認與事實相符。
㈡又「必克黴乳膏」真品，係經主管機關行政院衛生署核准而 由皇佳公司製造之藥品，其藥品許可證（衛署藥製字第○四 一六八一號）之有效期限原至九十一年十一月十七日止，期 間經皇佳公司二次提出展延申請，均經行政院衛生署核准許 可證有效期限而先後展延至九十六年十一月十七日、一百零 一年十一月十七日止乙節，固據證人吳銘峻於調查員詢問時 證述及於檢察官訊問時、本院審理時均結證在卷，並有「必 克黴乳膏」真品之藥品許可證及行政院衛生署九十八年三月 十二日第0000000000號覆本院函併附原藥品查驗 登記及展延資料在卷可稽（見調查局卷九頁；本院卷二第五
至十六頁），堪認屬實。再者，綜核比較扣案之系爭「必克 黴乳膏」（即證人林高賢於前揭時地扣得之系爭「必克黴乳 膏」一支及皇佳公司提供而扣得之系爭「必克黴乳膏」三支 ）與扣案之「必克黴乳膏」真品間之不同處，包括：⒈系爭 「必克黴乳膏」之乳膏本身上之標籤均記載「衛署藥製字： 041681、G6039」、「LotNo.C4R55 EXP2009.11.08」之字樣 ，而法務部調查局人員於前揭時地搜索扣得之「必克黴乳膏 」真品三支，其乳膏本身上之標籤則記載「衛署藥製字：04 1681、G6039」、「LotNo.SOC13 EXP010800」之字樣；⒉系 爭「必克黴乳膏」之乳膏本身鋼印壓尾批號包括「A1R1 5」 、「C4R55」，「必克黴乳膏」真品之乳膏本身鋼印壓尾批 號則均為「S0C13」；⒊系爭「必克黴乳膏」與「必克黴乳 膏」真品間，其乳膏本身上標籤之品名字體不同、顏色不同 、色澤不同、排列不同，且說明書之摺法（真品是對摺）與 色澤（真品色澤較淺）亦均不同；⒋包裝乳膏之透明硬塑膠 盒部分，系爭「必克黴乳膏」之透明硬塑膠盒上係以二個黏 貼標簽（一為紅色長條型之黏貼標簽，另一為其上記載有「 灰指甲、汗斑、香港腳、濕疹、毛囊炎、陰道炎、頑癬」等 文字之黏貼標簽）黏貼方式貼封，「必克黴乳膏」真品之透 明硬塑膠盒外部則以透明塑膠收縮模密封，且系爭「必克黴 乳膏」之透明硬塑膠盒上記載「O L407」（含內襯記載「A4 07」）之字樣，「必克黴乳膏」真品則無此記載等情，則有 前開乳膏扣案可證，及「必克黴乳膏」真品與系爭「必克黴 乳膏」之對照相片附卷可按，且經本院於九十八年三月十二 日當庭勘驗前開扣案之乳膏屬實，製有前揭勘驗筆錄（含該 勘驗筆錄附件之相片）在卷可憑。又依證人吳銘峻於九十六 年六月十五日經高雄縣政府衛生局人員訪談、偵查中於調查 員詢問時、偵查中於檢察官訊問時乃至於本院審理時之證言 ，其雖證稱：系爭「必克黴乳膏」與「必克黴乳膏」真品不 同（依其證言，除經本院勘驗所示之前揭不同處外，其並證 稱二者味道香料不同），系爭「必克黴乳膏」係遭他人仿冒 之偽藥，並非皇佳公司製造之真品等語。惟本案綜合下列事 證，無從遽認系爭「必克黴乳膏」確為非屬「必克黴乳膏」 真品之偽藥，說明如次：
⒈證人吳銘峻於九十六年七月二十六日調查員詢問時先證稱： 「必克黴乳膏」真品已於八十七年停產，現已沒有任何庫存 真品，但我可以提供真品的外包裝及說明書供參考；皇佳公 司就「必克黴乳膏」真品之最後生產日期為八十七年十一月 ，批號為「N3C80」等語（見調查局卷第六頁）。嗣皇佳公 司於九十七年三月六日遭調查員持法院之搜索票搜索，證人
吳銘峻於同日調查員詢問時改為證稱：搜索扣得之「必克黴 乳膏」真品三支，是皇佳公司留為樣品，作為諸存試驗之用 等語（見偵查卷第三七頁背面）。證人吳銘峻於本院審理時 則又證稱：皇佳公司在八十八年四月間就停止生產「必克黴 乳膏」真品；從最後一批的批號「N3C80」，可以看出皇佳 公司最後一次生產「必克黴乳膏」真品是八十七年十一月之 該批號，但該批號皇佳公司一直挪到八十八年四月才生產； 批號的設計不須經主管機關許可，是皇佳公司自己定的等語 （見本院卷一第一八一頁背面、一八五頁、一八五頁背面） 。則皇佳公司製造之「必克黴乳膏」真品究係何時停產、是 否仍存有庫存品乙節，證人吳銘峻前後證述顯不相符、互為 歧異，並佐以證人吳銘峻前揭證言，可知皇佳公司所製造「 必克黴乳膏」之批號亦僅係皇佳公司自己訂定之情形下，則 系爭「必克黴乳膏」是否確為非屬「必克黴乳膏」真品之偽 藥，實有可疑，證人吳銘峻前揭不利被告三人之證言，已難 輕信。
⒉又證人吳銘峻於九十六年七月二十六日調查員詢問時雖證稱 ：我於九十六年六月四日，有指派皇佳公司的業務人員至上 址「一安堂藥局」，以每支乳膏一百六十四元購得系爭「必 克黴乳膏」十支等語（見調查局卷第五頁背面），證人吳銘 峻復於本院審理時證稱：皇佳公司事後於九十六年六月四日 ，有派員再至上址「一安堂藥局」，購得系爭「必克黴乳膏 」八支或十支，此次購買的憑證先前並未交給檢調機關，此 次不是請乙○○去購買等語，且其於本院審理時並當庭提出 日期為九十六年六月四日、金額為一千六百四十元之統一發 票一紙為證（見本院卷一第一八五頁、一九八頁）。惟上情 為被告甲○○、丙○○所否認，且參諸證人林高賢於九十六 年五月十一日至上址「一安堂藥局」稽查並扣得系爭「必克 黴乳膏」一支，被告乙○○旋即於約三日、五日內即親自前 往上址「一安堂藥局」了解情形，「一安堂藥局」當時已無 系爭「必克黴乳膏」，且被告乙○○至上址「一安堂藥局」 了解情形之同日或翌日亦以電話聯繫並告知證人吳銘峻上址 「一安堂藥局」遭稽查及已無系爭「必克黴乳膏」之事等情 ，亦據被告乙○○以證人身分於本院審理時結證明確（見本 院卷一第一八八頁），其中被告乙○○確有撥打電話向皇佳 公司反應「一安堂藥局」於九十六年五月十一日遭稽查之事 乙節，核與皇佳公司負責處理藥品訂貨等事宜之業務組長即 證人盧逸綉於本院審理時結證情節相符（見本院卷二第四五 至四七頁）。則被告乙○○既已向證人吳銘峻通報、反應上 情，再佐以證人吳銘峻前揭提出之統一發票，亦無任何關於
購買物品品項之記載，則皇佳公司事後另予提供而扣案之系 爭「必克黴乳膏」三支，是否確係再自上址「一安堂藥局」 所購得之物，亦至有可疑。況「一安堂藥局」於九十六年五 月十一日遭稽查後，被告乙○○曾電洽「一安堂藥局」人員 詢問遭衛生局人員稽查之情形，被告乙○○並有至上址「一 安堂藥局」取回剩餘之系爭「必克黴乳膏」計四十幾支乙節 ，業據案發當時在上址「一安堂藥局」任職之證人蔡秋桂、 翁儷玲於檢察官訊問時均結證在卷（見偵查卷六三至六五頁 ），且衡諸前述之被告乙○○亦有併向證人吳銘峻通報、反 應「一安堂藥局」遭稽查及已無系爭「必克黴乳膏」等情以 觀，則皇佳公司事後另予提供而扣案之系爭「必克黴乳膏」 三支，顯係被告乙○○事後自上址「一安堂藥局」所取回之 乳膏，並非皇佳公司另至上址「一安堂藥局」所購得之物。 ⒊另「必克黴乳膏」真品之有效期限為二年乙節，業據證人吳 銘峻於本院審理時結證在卷，且觀諸前揭卷附行政院衛生署 九十八年三月十二日第0000000000號覆本院函併 附原藥品查驗登記及展延資料甚明，堪認屬實。則皇佳公司 最後生產「必克黴乳膏」真品之日期為八十八年四月乙節， 倘果真屬實，則皇佳公司至遲於九十年四月後，顯無再予對 外販售「必克黴乳膏」真品之可能，合先敘明。再者，被告 乙○○先後於九十三年六月七日、九十四年一月十一日，以 每支乳膏八十元之價格，販賣交付予上址「一安堂藥局」各 一百十支、五十五支之乳膏，是否即為系爭「必克黴乳膏」 ，被告丙○○、乙○○二人就此部分之供述雖互為歧異。惟 被告乙○○先後於九十三年六月七日、九十四年一月十一日 ，以每支乳膏八十元之價格，販賣交付予上址「一安堂藥局 」各一百十支、五十五支之乳膏，確係由皇佳公司所製造、 藥品許可證（衛署藥製字第○四一六八一號）為「必克黴乳 膏」之藥品，交易過程中被告乙○○並以皇佳公司之發貨憑 單供上址「一安堂藥局」人員簽收確認乙節，則為被告丙○ ○、乙○○所共認，且該乳膏之來源係被告乙○○直接自皇 佳公司處所取得，亦屢據被告乙○○陳明在卷。且查： ⑴被告乙○○於七十六年以前迄今，均係皇佳公司在臺中市 負責藥局業務（藥房組）之經銷商，被告乙○○前揭於九 十三年六月七日、九十四年一月十一日與上址「一安堂藥 局」交易「必克黴乳膏」所使用抬頭上記載係皇佳公司之 發貨憑單，確係皇佳公司所印製之發貨憑單，且係皇佳公 司同意由被告乙○○取得使用之發貨憑單等情，業據證人 吳銘峻於本院審理時結證明確（見本院卷一第一八一、一 八三頁背面），核與被告乙○○供述情節相符，並有皇佳
公司之發貨憑單附卷可憑（見調查局卷十九、二十頁）， 堪認屬實。則依被告乙○○長期均為皇佳公司之經銷商， 甚且被告乙○○能自行使用皇佳公司之發貨憑單，顯見被 告乙○○與皇佳公司間互有相當之信賴關係。又衡諸證人 吳銘峻於本院審理時結證：被告乙○○等皇佳公司之經銷 商，係撥打電話或傳真而向皇佳公司負責處理訂貨業務之 職員即證人盧逸綉訂貨，皇佳公司再依照經銷商的地點出 貨等語（見本院卷一第一八六頁背面），及被告乙○○以 證人身分於本院審理時結證：我賣給「一安堂藥局」的「 必克黴乳膏」，是向皇佳公司訂貨的；臺中市衛生局人員 於九十六年五月十一月扣得之系爭「必克黴乳膏」外包裝 ，與我當時賣給「一安堂藥局」的「必克黴乳膏」外包裝 ，我不能肯定二者是否相同，二者有點像，我除了從乳膏 本身標籤上所記載之保存期限分辨外，我無法區別二者的 不同；我是電話向皇佳公司的盧小姐（即盧逸綉）訂貨， 電話中我會說要什麼品名的藥及數量，盧小姐會依照約定 的地點寄到我家等語（見本院卷一第一四一、一八九頁） ，暨證人盧逸綉於本院審理時結證：我不記得「必克黴乳 膏」何時開始沒有生產，所以我也不能確認九十三年間有 沒有出貨給乙○○；皇佳公司從八十五年之後都電腦化， 皇佳公司製造之「必克黴乳膏」最後出貨時間，在電腦裡 ，但皇佳公司電腦的作業系統從九十五年三月起從ＤＯＳ 版改為ＷＩＮＤＯＷ版本，所以皇佳公司目前可以查到的 出貨資料是從九十五年三月份開始；皇佳公司沒有保存本 案案發當時的出貨資料等語（見本院卷二第四八、四九頁 ）。從而，在被告乙○○與皇佳公司間互有相當之信賴關 係，且被告乙○○前揭於九十三年六月間向證人盧逸綉所 訂皇佳公司製造之「必克黴乳膏」，證人盧逸綉亦無法確 認皇佳公司當時確無出貨給被告乙○○，皇佳公司目前亦 無法提供當時相關之出貨資料，乃至被告乙○○亦無從區 辨其販賣交付予「一安堂藥局」之「必克黴乳膏」，與系 爭「必克黴乳膏」外包裝之異同等情以觀，顯無從排除被 告乙○○前揭於九十三年六月七日、九十四年一月十一日 與「一安堂藥局」交易之「必克黴乳膏」，係由皇佳公司 出貨予被告乙○○，再由被告乙○○販賣交付予「一安堂 藥局」之可能性。
⑵況被告乙○○倘果真在皇佳公司不知情之情況下，擅自販 售非屬皇佳公司製造之「必克黴乳膏」偽藥予他人，甚且 在系爭「必克黴乳膏」已遭主管機關人員稽查之際，則被 告乙○○在其自己亦將因此而涉犯販賣偽藥罪嫌之情形下
，衡情被告乙○○對皇佳公司理應避之唯恐不及，豈有再 主動與皇佳公司電洽聯繫並向證人吳銘峻通報、反應上情 之理？由此益見被告乙○○前揭於九十三年六月七日、九 十四年一月十一日販賣交付予「一安堂藥局」者是否確非 系爭「必克黴乳膏」，又該乳膏是否確非為皇佳公司所製 造之「必克黴乳膏」真品，均仍有相當程度之合理懷疑存 在，已難逕為不利被告三人之認定。
⒋再者，就皇佳公司停止生產「必克黴乳膏」真品之原因，證 人吳銘峻於本院審理時明確結證：「必克黴乳膏」真品停產 的原因，是因為銷路不好，而且行政院衛生署規定產品要出 售要做「確效」，要符合ＣＧＭＰ的規定，如果沒有符合Ｃ ＧＭＰ規定的藥品不能上市；不符合ＣＧＭＰ規定的藥品上 市，行政院衛生署會抽查，如果發現上述情況，行政院衛生 署會把藥廠的等級降下來，會影響到皇佳公司的健保價及醫 院的銷售，因為衛生署會把這個結果公布出來；符合ＣＧＭ Ｐ的規定，單項藥品不須送到檢驗機關檢驗，是把審查的資 料，包括文件、產品的檢驗、產品的製造、產品的安定性資 料、產品的分析確效資料送到行政院衛生署審查，審查後沒 有要求再補件，通常在七、八月後許可證就會下來；「必克 黴乳膏」真品沒有作ＣＧＭＰ的原因，第一是因為銷路不好 ，第二是因為要做製程確效連續三批，量太大沒有辦法賣， 所以就停產；藥品許可證五年到期後可以申請展延，展延時 如果沒有生產該藥品就可以展延，如果有生產要上市就要通 過ＣＧＭＰ的規定等語（見本院卷一第一八一至一八三頁） 。且觀諸卷附行政院衛生署九十八年四月三十日衛署藥字第 ○九八○○○八九七二號覆本院函，及該署九十八年七月八 日衛署藥字第○九八○○一六七五六號覆本院函併附該署八 十八年十月二十一日衛署藥字第八八○五七九六一號公告之 「藥品確效作業實施表」（見本院卷二第二一、二六至三○ 頁），可知藥廠實際生產藥品並非藥品許可證展延准駁之要 件，皇佳公司未實際生產「必克黴乳膏」仍得申請取得該藥 品許可證之展延，又就藥品製造之ＧＭＰ規範與ＣＧＭＰ規 範，二者差別係ＣＧＭＰ規範增列藥品製造應實施確效作業 ，行政院衛生署並以前揭公告分階段實施藥品確效作業，其 中藥廠自九十一年七月一日起，凡生產之藥品，皆應執行關 鍵性製程及分析方法確效作業，不生產之藥品，不須執行確 效作業，惟經查核未執行確效作業而生產者，以列為嚴重違 反ＧＭＰ規定及撤銷許可證處分；又藥廠自九十一年七月一 日起，已持有許可證而未產製者，可不須執行確效作業而准 予許可證之展延，惟經查核未執行確效作業而產製者，以列
為嚴重違反ＣＧＭＰ規定及撤銷許可證處分，惟行政院衛生 署原則上不會就特定之藥品於展延許可證期間，對該生產之 藥廠進行檢查。從而，銷路不佳既係「必克黴乳膏」真品停 產原因之一，則自藥廠經銷商之被告乙○○及經營藥局之被 告甲○○、丙○○之角度言，被告三人顯無如目前實務常見 之販賣偽藥者，甘冒涉犯販賣偽藥重罪之風險，透過販賣銷 路甚佳諸如：「威而剛」、「諾美婷」、「犀利士」等偽藥 以圖獲取暴利相同，進而為販賣「必克黴乳膏」偽藥之動機 存在。實則，與被告三人相較，皇佳公司亦有於「必克黴乳 膏」真品之藥品許可證展延期間中，皇佳公司未符合ＣＧＭ Ｐ規範之情形下仍為製造兼括系爭「必克黴乳膏」在內等「 必克黴乳膏」真品，進而於本案遭證人林高賢稽查後，卸責 俾規避皇佳公司自身遭嚴重行政處罰之動機存在。於此情形 ，倘逕認系爭「必克黴乳膏」確係非為皇佳公司製造之偽藥 ，顯屬速斷。
⒌進一步言，皇佳公司經主管機關核准製造、藥品許可證為衛 署藥製字第○四一六八一號之「必克黴乳膏」，依中央健康 保險局給付健保藥品之資料，各健保特約醫院自九十一年起 至九十六年止，仍有開立處方箋並將該「必克黴乳膏」給予 病患使用（依序九十一年為三十六支乳膏、九十二年為十八 支乳膏、九十三年為二十三支乳膏、九十四年為十七支乳膏 、九十五年為一百十一支乳膏、九十六年為一百十四支乳膏 ）乙節，有前揭行政院衛生署九十八年四月三十日衛署藥字 第○九八○○○八九七二號、同年七月八日衛署藥字第○九 八○○一六七五六號覆本院函附卷可證（見本院卷二第二一 、二二、二六頁）。則除皇佳公司在臺中市負責藥局業務之 被告乙○○外，健保特約醫院於九十一年迄至九十六年間均 仍有購入「必克黴乳膏」進而提供病患使用，且無積極證據 證明該健保特約醫院購入進而提供病患使用者，確係非為皇 佳公司製造之偽藥之情形下，由此益見倘遽認本案之系爭「 必克黴乳膏」係屬偽藥，並逕為不利被告三人之認定，實屬 速斷。
⒍又按藥事法所稱之偽藥，係指藥品未經核准，擅自製造者； 所含有效成分之名稱，與核准不符者；將他人產品抽換或摻 雜者；塗改或更換有效期間之標示者，藥事法第二十條定有 明文。依本院前揭勘驗扣案之系爭「必克黴乳膏」與扣案之 「必克黴乳膏」真品之結果，可知二者均僅係關於乳膏本身 軟管、標籤及其外包裝、說明書關於批號、有效期限、說明 書上之字體、色澤、排列方式、說明書摺法及外包裝方式等 外觀有所不同。且證人吳銘峻於本院審理時亦明確結證：我
們是從外觀上判斷系爭「必克黴乳膏」，皇佳公司沒有用科 學儀器就系爭「必克黴乳膏」成分進行分析檢驗，來確認與 「必克黴乳膏」真品成分是否相同等語（見本院卷二第四七 頁背面）。再參以皇佳公司事後另予提供而扣案之系爭「必 克黴乳膏」三支，係被告乙○○事後自上址「一安堂藥局」 所取回之乳膏，且被告乙○○併有主動與皇佳公司電洽聯繫 並向證人吳銘峻通報、反應之舉止，均如前述，顯見系爭「 必克黴乳膏」，倘非被告乙○○自皇佳公司取得後再行販賣 予「一安堂藥局」之藥品，被告乙○○事後實無再向證人吳 銘峻通報、反應並取回系爭「必克黴乳膏」之必要。由此角 度觀之，自亦無從逕認系爭「必克黴乳膏」，確係非為皇佳 公司製造之偽藥。從而，縱認被告丙○○與被告乙○○間就 其等交易「必克黴乳膏」之確實時間、數量互為歧異供述之 辯解，係有所隱瞞，非俱屬實情，惟既無其他積極證據足資 證明系爭「必克黴乳膏」確係偽藥，依前揭判例意旨，自難 以此即遽為不利被告三人之認定，亦甚明灼。
㈢另觀諸卷附行政院衛生署迄至本案案發後，在其官方網站公 布之皇佳公司所製造「必克黴乳膏」之展延藥品許可證月報 資料（見本院卷一第一○一、一○二頁），亦無從知悉「必 克黴乳膏」真品是否已經停產之事實。且衡諸證人林高賢於 前揭時地稽查時，僅發現系爭「必克黴乳膏」之外盒貼有記 載誇大不實文字而為舉發，其亦未知悉「必克黴乳膏」真品 是否已經停產之事。再佐以被告乙○○與皇佳公司具有相當 之信賴關係，且系爭「必克黴乳膏」應係被告乙○○自皇佳 公司處取得後，再行販賣予「一安堂藥局」之藥品，均如前 述。則被告三人主觀上是否確知悉系爭「必克黴乳膏」為偽 藥或係違反注意義務而仍為販賣之事實，亦至仍有相當程度 之合理懷疑存在，亦難逕為不利被告三人之認定。五、綜上所述，依公訴人所舉之證據，尚難證明系爭「必克黴乳 膏」確為非屬「必克黴乳膏」真品之偽藥，亦無從遽認被告 三人主觀上知悉系爭「必克黴乳膏」為偽藥或係違反注意義 務而仍為販賣之事實。此外，本院復查無其他積極證據，足 資證明被告三人確有公訴人所指前揭販賣偽藥之不法犯行， 揆諸首揭法條及判例意旨，不能證明被告三人犯罪，依法自 應為被告三人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。中 華 民 國 98 年 9 月 15 日 刑事第十四庭 審判長法 官 陳得利
法 官 黃裕仁
法 官 何世全
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳建分
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日