臺灣桃園地方法院民事判決 95年度重訴字第288號
原 告 甲○○
訴訟代理人 簡長輝律師
複代理人 盧建宏律師
被 告 己○○
辰○○○
丁○○
丙○○
乙○○
申○○
未○○
壬○○
戊○○
前列九人共同
訴訟代理人 葉智幄律師
複代理人 酉○○
受 告知人 陳和隆即祭祀公業陳振韶管理人
上列當事人間請求拆屋還地事件，於民國98年8月27日辯論終結
，本院判決如下：
主 文
被告申○○、未○○應自坐落桃園縣八德市○○段第一二八之二五地號土地上門牌桃園縣八德市崁頂47之5 號房屋之土地遷出，被告申○○將該房屋如附圖F1、F2、F3及F6所示，面積各為十四平方公尺、六十五平方公尺、四十二平方公尺及三平方公尺建物拆除，並將如附圖所示F1、F2、F3、F4及F6，面積共一二九平方公尺土地返還原告。
被告壬○○應自坐落桃園縣八德市○○段第一二八之二六地號土地上門牌桃園縣八德市崁頂47之4號房屋之土地遷出，將該房屋如附圖G1、G2、G3、G5及G6所示，面積各為三平方公尺、三十二平方公尺、五十二平方公尺、一十平方公尺及二平方公尺之建物拆除，並將該土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用就被告申○○、未○○、常綱英部分由被告申○○、未○○、壬○○負擔，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾萬元供擔保後，得假執行。但被告申○○、未○○以新台幣壹佰柒拾陸萬元為原告供擔保後，免予假執行。
本判決第二項於原告以新台幣肆拾貳萬元供擔保後，得假執行。但被告壬○○以新台幣壹佰貳拾捌萬元為原告供擔保後，免予假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項 定有明文。查原告起訴時原列丑○○、庚○○、戌○○○、 辛○○為被告，嗣於民國96年12月11日當庭撤回對庚○○之 起訴，並經庚○○同意撤回；又因丑○○於本件起訴前95年 4月1日已死亡，嗣於本件訴訟進行中，原告曾一度追加丑○ ○之繼承人午○○、巳○○、亥○○○、寅○○為被告，復 查知午○○等4 人已將渠等就丑○○所有門牌桃園縣八德市 崁頂48之3號之房屋權利歸被告辰○○○繼受，且午○○等4 人亦無占有該房屋事實，乃於97年6 月26日當庭撤回對午○ ○等4 人追加起訴。另原告於戌○○○、辛○○未為本案言 詞辯論前，已分別於95年11月16日、97年8月21日撤回對該2 人之起訴，核於上開規定並無不符，原告自得於判決確定前 撤回對戌○○○、辛○○之起訴。
二、本件原告起訴主張：
㈠原告於94年12月間向訴外人祭祀公業陳振韶購得如附表所示 之土地（下稱系爭土地），已辦理所有權移轉登記完畢而取 得所有權，惟遭被告無權占有使用如下：⑴被告己○○以其 所有地上物占用附表編號1 所示之土地。⑵被告辰○○○以 其所有地上物占用附表編號2 所示之土地。⑶被告丁○○以 其所有地上物占用附表編號3 所示之土地。⑷被告丙○○以 其所有地上物占用附表編號4 所示之土地。⑸被告乙○○以 其所有地上物占用附表編號5 所示之土地。⑹被告未○○以 其所有地上物占用附表編號6 所示之土地，現由被告未○○ 、申○○使用。⑺被告壬○○以其所有地上物占用附表編號 7所示之土地。⑻被告戊○○以其所有地上物占用附表編號8 所示之土地。原告為系爭土地之所有權人，被告為該等地上 物之所有權人或事實上處分權人，則被告無權占用系爭土地 ，爰依民法第767 條所有權之規定，請求被告遷出並拆除房 屋，將土地騰空返還予原告。
㈡對於被告答辯所為之陳述：
⒈被告辯稱渠等與祭祀公業陳振韶間有租地建屋之法律關係 云云。惟按本省之祭祀公業，習慣上均將其財產登記為祭 祀公業名稱所有，仍應認為係屬祭祀公業派下公同共有（ 謝在全所著民法物權論上冊第386頁、最高法院65年度第2 次民事庭會議決議參照）。而依民法第828條第2項規定， 公同共有物之處分及其他權利之行使，應得公同共有人全 體之同意。又所謂其他權利之行使，包含甚廣，除處分行
為…舉凡公同共有物之使用收益、變更、保存、改良與管 理行為…代為意思表示、代受意思表示或通知…或係審判 上、審判外之行使均包括在內（謝在全所著民法物權論上 冊第381頁參照）。查系爭土地於36年5月21日即登記所有 權人為祭祀公業陳振韶、管理者為陳蘭春，依前揭最高法 院65年第2次民事庭會議決議參照及69年度台再字第232號 裁判要旨，系爭土地即應屬該祭祀公業派下員全體公同共 有，倘將系爭土地為出租者，此出租之管理行為或意思表 示，自應由陳蘭春為之或應得系爭土地公同共有人全體同 意，始對祭祀公業陳振韶發生效力甚明。故被告以渠等於 50、60年間就系爭土地與祭祀公業陳振韶間有租地建屋之 法律關係，自應證明渠等租賃契約係與陳蘭春訂定或已得 祭祀公業陳振韶全體派下員之同意，惟查：
⑴觀諸子○○於本院另案94年度重訴字第346 號履行契約 事件審理時之證詞可證，子○○僅為祭祀公業陳振韶數 百名派下員中之一員，且子○○與被告間簽訂租賃契約 並未通知該祭祀公業全體派下員，純係其個人行為，所 收取之租金亦未交予祭祀公業陳振韶或其全體派下員共 同受領，該租賃契約效力並不及於祭祀公業陳振韶全體 派下員，亦無表見代理之適用。並原告否認被告提出被 證6至9、12之土地租賃契約書為真正。
⑵被告提出之農曆62年8月15 日陳振韶祭祀公業結費紀錄 表，上載之出席人員，並非祭祀公業陳振韶派下之六大 房代表。其中表列第六房子孫陳清金並非第六房陳達用 子孫，故該祭祀公業第六房並無任何子孫出席該次會議 。且據同為祭祀公業陳振韶之派下員陳添福於臺灣高等 法院97年度重上字第526 號拆屋還地事件審理中之證詞 ，可知其並不知有上開會議召開及該會議紀錄之內容， 顯然上開會議並非被告所稱係由六大房代表所出席召開 。
⑶祭祀公業陳振韶前任管理人陳蘭春於63年4月6日前已死 亡，而接續陳蘭春為管理人者為受告知人陳和隆（即祭 祀公業陳振韶管理人），其係於93年間經派下員3分之2 以上同意選任，亦即該祭祀公業陳振韶於63年4月6日之 時並無合法管理人存在。被告提出被證23之土地讓渡同 意書，係該祭祀公業派下子孫個人契約行為，對祭祀公 業陳振韶不發生法律上拘束力，此由該土地讓渡同意書 上記載「但該土地日後如能辦理產權移轉過戶登記與受 讓人時，則每坪應再補貼云云」可證，否則何以不能（ 或不）辦理產權移轉登記與受讓人？益徵上開土地讓渡
同意書，並非有權代表或代理祭祀公業陳振韶者所為。 ⑷參祭祀公業陳振韶於94年4 月間就出售土地事之公告第 4點：「佔用本公業土地，逾越94年7月15日尚未登記者 ，將依本公業委員會決議辦理。」，可知系爭土地上之 房屋並非租地興建，屬無權占有。
⑸被告提出94年9月4日祭祀公業陳振韶公告，其上並無該 祭祀公業用印，原告否認上開公告形式及內容為真正。 ⑹基上，被告迄未證明有與祭祀公業陳振韶前任管理人陳 蘭春訂定租賃契約，亦未證明該契約業經祭祀公業陳振 韶全體派下員同意，被告自不得對祭祀公業陳振韶主張 就系爭土地有租賃關係存在。
⒉至被告所舉訴外人陳永年之證詞，顯屬虛偽而不可採。蓋 依被告提出上開土地租賃契約書而觀，每份租約之訂約時 間、收取租金或實際收取租金之時間均不一致，豈可能或 得以於同一時間一次收足50幾戶租金？且租約既係子○○ 所簽訂，子○○自當對與其簽約之承租戶有所認識或知悉 ，然陳永年竟稱因子○○不知道每一戶住戶，所以由其陪 同逐戶收取租金等語，顯然有違常理且前後矛盾。又被告 稱祭祀公業陳振韶確有六大房之代表或房長得代表該房處 分祭產之習慣云云。然祭祀公業陳振韶既設有管理人陳蘭 春，顯然已排除各房長得代表各該房處分祭產習慣之可能 。況子○○已證稱其之出租行為僅係應派下幾位長者要求 而為，並非各房長共同委託，自不得限制該祭祀公業全體 派下員。
⒊被告雖辯稱其與祭祀公業陳振韶間有買賣關係存在云云， 惟被告縱可依買賣契約債之關係，主張對祭祀公業陳振韶 有權占有或損害賠償，然對已依法取得所有權並辦理移轉 登記完竣之原告，仍不得以買賣契約債之關係對抗原告， 此觀最高法院72年台上字第938號判例意旨至明。 ⒋被告辯稱渠等已因時效完成而取得地上權之權利云云，惟 按因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第77 2條準用第769條及第770 條之規定，亦僅得請求登記為地 上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上 權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人 有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上 權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地 政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上 權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請 求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地 政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院89年度上字
第1370號判決意旨可參）。按此，本件被告未於原告起訴 請求拆屋還地前向地政機關申請登記為地上權人，其現占 有系爭土地亦屬無正當合法權源，縱使被告占有系爭土地 已逾20年，得因時效完成而主張時效利益亦同。 ⒌被告雖辯稱原告與祭祀公業陳振韶就系爭土地之買賣為通 謀虛偽之假買賣而無效，惟查：
⑴原告於簽約當日已給付祭祀公業陳振韶新台幣（下同2, 300萬元，此有該2,300萬元買賣價款給付之回籠支票在 卷可稽。又依據原告製作之給付價款之票據（花蓮區中 小企銀樹林分行）一覽表及16紙回籠支票（其中匯入祭 祀公業陳振韶設於渣打國際商業銀行中壢分行帳戶【前 身為新竹國際商業銀行中壢分行】兌付者為編號1、2、 3 及14、15、16號等6紙支票），可證除前述之第1期款 2,300萬元外，其餘買賣價款8,165萬元亦已給付完畢。 是本件買賣契約全部價款1億500萬元（含代付款35萬元 ）業已付清，此並經祭祀公業陳振韶之總幹事陳和旺於 前案履行契約事件審理中證述明確，且經為原告與人祭 祀公業陳振韶間買賣契約作見證及辦理土地登記過戶、 設定抵押權登記之土地代書李榮宗，於本院另案95年度 重訴字第223 號拆屋還地事件審理中，就該買賣契約之 簽訂、給付訂金支票及土地登記之辦理程序經過，均已 證述詳實。
⑵至被告質疑兌現票據為花蓮區中小企銀樹林分行並非契 約約定之中華商業銀行桃園分行之票據云云，惟此乃系 爭土地因前案履行契約事件訴訟繫屬中，遭地政機關為 「訴訟繫屬」之註記，致影響原告以系爭土地借貸資金 ，故經買賣雙方協議，延展付款期限及付款金額之進度 ，而有更換付款票據及變動付款進度之事實。
⒍被告辯稱原告與祭祀公業陳振韶間所為買賣契約及所有權 移轉登記之物權行為，因違反民法第426條之2、土地法第 104 條優先購買權之規定，均屬無效等語。然被告與祭祀 公業陳振韶間並無租賃關係存在，已如前述，且被告亦未 舉證其各自所有之房屋係向祭祀公業陳振韶租地興建，被 告自無優先購買權。況原告係以每坪約54,000元價金購買 系爭土地，而被告僅願以每坪21,000元價金購買，縱被告 有優先購買權，亦因其不願以與買受人同等條件之價格購 買，自不得再主張原告與祭祀公業陳振韶間之買賣契約無 效。又則，縱被告與祭祀公業陳振韶間有租賃關係存在， 然被告既主張其與祭祀公業陳振韶間就系爭土地已簽訂買 賣契約，自係認雙方已合意終止租賃契約，已無承租關係
存在。
㈢爰訴請判求如下：
⒈被告己○○應自坐落桃園縣八德市○○段128之20 地號土 地上門牌桃園縣八德市崁頂48之4 號房屋之土地遷出，將 該房屋如附圖A2所示，面積63平方公尺建物拆除，並將如 附圖A1、A2及A3所示，面積共133 平方公尺土地騰空後返 還原告。
⒉被告辰○○○應自坐落桃園縣八德市○○段128之21 地號 土地上門牌桃園縣八德市崁頂48之3 號房屋之土地遷出， 將該房屋如附圖B2所示，面積114 平方公尺建物拆除，並 將如附圖B1、B2及B3所示，面積共210 平方公尺土地騰空 後返還原告。
⒊被告丁○○應自坐落桃園縣八德市○○段128之22 地號土 地上門牌桃園縣八德市崁頂48之2 號房屋之土地遷出，將 該房屋如附圖C2所示，面積68平方公尺建物拆除，並將如 附圖C1及C2所示，面積共138 平方公尺土地騰空後返還原 告。
⒋被告丙○○應自坐落桃園縣八德市○○段128之23 地號土 地上門牌桃園縣八德市崁頂48之1 號房屋之土地遷出，將 該房屋如附圖D1、D2及D3所示，面積各為10平方公尺、11 5平方公尺及15 平方公尺之建物拆除，並將該土地騰空後 返還原告。
⒌被告乙○○應自坐落桃園縣八德市○○段128之24 地號土 地上門牌桃園縣八德市崁頂48號房屋之土地遷出，將該房 屋如附圖E1、E2及E3所示，面積各為32平方公尺、122 平 方公尺及7 平方公尺之建物拆除，並將該土地騰空後返還 原告。
⒍被告申○○、未○○應自坐落桃園縣八德市○○段128 之 25地號土地上門牌桃園縣八德市崁頂47之5 號房屋之土地 遷出，被告申○○將該房屋如附圖F1、F2、F3及F6所示， 面積各為14平方公尺、65平方公尺、42平方公尺及3 平方 公尺建物拆除，並將如附圖所示F1、F2、F3、F4及F6所示 ，面積共129平方公尺土地騰空後返還原告。 ⒎被告壬○○應自坐落桃園縣八德市○○段128之26 地號土 地上門牌桃園縣八德市崁頂47之4 號房屋之土地遷出，將 該房屋如附圖G1、G2、G3、G5及G6所示，面積各為3 平方 公尺、32平方公尺、52平方公尺、10平方公尺及2 平方公 尺之建物拆除，並將該土地騰空後返還原告。
⒏被告戊○○應自坐落桃園縣八德市○○段128之27 地號土 地上門牌桃園縣八德市崁頂47之3 號房屋之土地遷出，將
該房屋如附圖H1、H2及H4所示，面積各為10平方公尺、88 平方公尺及23平方公尺之建物拆除，並將該土地騰空後返 還原告。
⒐上開聲明，均願供擔保，請准為假執行之宣告。三、被告則以：
㈠查系爭土地分割前地號為桃園縣八德市○○段128 地號之土 地，祭祀公業陳振韶為原所有權人。被告或被告之前手自60 年間即向祭祀公業陳振韶租用分割前同段128 地號土地並於 其上建屋至今，嗣該祭祀公業之管理人陳和隆於94年4 月間 以公告通知，欲出售分割前同段128地號土地，言明於94年6 月30日前預購者，以每坪21,000元計算；於94年7月1日至94 年7月5日止預購者，每坪追加工本費2,000 元。遂被告己○ ○、辰○○○、丁○○、丙○○已分別於94年5 月30日及同 年6月6日與該祭祀公業管理人陳和隆簽訂買賣契約，並交付 定金10,000元予陳和隆，購買面積以被告各別所有房屋實際 坐落土地經測量之面積為準。而上開買賣契約並無農業發展 條例第16條禁止細分規定之適用，故該契約並非無效。且該 祭祀公業管理人陳和隆依「祭祀公業陳振韶組織暨管理規約 書第11條、第15條之規定，對外代表祭祀公業陳振韶，並具 有特別授權之效力，故陳和隆有權出賣系爭土地，其前以祭 祀公業陳振韶管理人名義所為之買賣契約及處分行為，對於 該祭祀公業之全體派下員，非不得謂不生效力，此參最高法 院80年度台上字第2328號判決意旨即明。按此，祭祀公業陳 振韶自有履行移轉產權之義務。其後，該祭祀公業於94年7 月15日將分割前同段128 地號土地，依被告各別所有房屋坐 落位置及現狀分割出系爭土地後，竟無故不依約履行義務， 甚逕將系爭土地出賣並於94年12月21日辦理移轉所有權登記 予原告。然按租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租 人有依同樣條件優先承買之權。出賣人未以書面通知優先承 買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人； 又基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優 先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先 購買之權。如出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買 賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，民法第426條之2 第1項前段、第3項及土地法第104條第1項、第2 項後段分別 定有明文。而被告或被告之前手既曾向祭祀公業陳振韶租地 建屋，被告於祭祀公業陳振韶出賣系爭土地時即具有優先購 買權，惟該祭祀公業迄今未依上開規定通知被告優先承買， 則祭祀公業陳振韶與原告間就系爭土地所簽訂之買賣契約及 所有權移轉登記之物權行為，因違反民法第426條之2、土地
法第104 條優先購買權之規定，均屬無效，自不得對抗被告 。
㈡雖原告否認被告與祭祀公業陳振韶間並無租賃關係存在，自 無主張優先購買權之權利等語，惟若被告無承租系爭土地之 權利者，何以原告之前手祭祀公業陳振韶從未向被告請求拆 屋還地？甚願將系爭土地出賣予被告？並參94年9月4日祭祀 公業陳振韶公告第5 點內容以觀，益證祭祀公業陳振韶及原 告均明知被告有優先購買權存在。又該祭祀公業雖於94 年4 月間曾以公告方式表示欲出賣系爭土地予被告，惟原告及祭 祀公業陳振韶迄今仍否認被告有優先承買之原因，則該祭祀 公業所為上開公告，顯無履行民法第426條之2或土地法第10 4 條優先購買權通知之法效意思。況被告現就系爭土地已與 祭祀公業陳振韶簽訂買賣契約並繳交費用，原告要無以之後 所簽訂之買賣契約對抗被告之理。
㈢被告與原告之前手即祭祀公業陳振韶間就系爭土地有租賃關 係存在，基於民法買賣不破租賃之規定，原告應承受被告之 上開租賃契約，是被告既非無權占用系爭土地，自無拆屋還 地之義務，查：
⒈祭祀公業陳振韶於93年間依法申請設立前，係由派下六大 房之代表共同管理、處分該祭祀公業之土地及財產，各地 號土地並設有管理人，且處分須經各管理人之議決，此由 祭祀公業陳振韶各管理人於63年4月6日簽立之「土地讓渡 同意書」2 份即可知，足認祭祀公業陳振韶確有六大房之 代表或房長得代表該房處分祭產之習慣，且係以管理委員 會方式運作，而子○○亦為該祭祀公業管理委員之一。按 公同共有人有時人數眾多，若關於公同共有物權利之行使 ，均須經全體之同意，不僅深為困難，且將有害公同共有 人之利益，故實務上多採變通之辦法，以濟其窮。又按關 於公同共有物之處分，除依其公同關係所由規定之法律或 契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟該地 如有房長得代表該房處分祭產之習慣，可認祭產公同共有 人有以此為契約內容之意思者，自應認該房長之處分為有 效（謝在全所著民法物權論上冊第382頁、最高法院32 年 上字第3014號判例意旨參照）。參以農曆62年8 月15日陳 振韶祭祀公業結費紀錄表而觀，可知子○○當時係受託為 系爭土地之管理人，有權為出租行為。而被告或被告前手 前與祭祀公業陳振韶之管理委員子○○簽訂租地建屋契約 時，係以祭祀公業陳振韶代表之名義為出租人，並部分租 金亦由該祭祀公業收取。且祭祀公業陳振韶明知子○○將 系爭土地出租予被告，卻從未主張子○○無代表權限，或
為表示被告無權占用系爭土地，按公同共有物之處分及其 他權利之行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有 人全體之同意，固為民法第828條第2 項所明定，惟所謂「 同意」，並不以於行為當時同意者為限，即於事前預為允 許或事後加以追認亦均非法之所不許，且其同意，不論以 明示或默示為方法，苟能以明確之事實加以證明者已足當 之，殊不以文書證明或限於一定之形式為必要（見最高法 院87年度台上字第2854號判決意旨參照）。足見子○○與 被告間所簽訂之上開租地建屋之租賃契約為有效，或由祭 祀公業陳振韶對於子○○簽訂該契約行為負表見代理之授 權人責任。
⒉縱認子○○並未經授權而為出租祭產，然祭祀公業陳振韶 事後對於子○○未將部分租金繳回之行為既表示宥恕，按 公同共有人之同意，無論係明示或默示或於行為當時同意 ，或於事前預示或於事後追認，均無不可，亦不以文書證 之為必要。且一經同意，則處分行為或其他權利之行使， 由公同共有人中之1 人或數人為之，並無不可，故無須全 體公同共有人共同為之（最高法院32年上字第5188號、65 年台上字第1416號判例意旨參照）。足認子○○出租系爭 土地予被告或被告前手之行為仍為有效。
⒊被告與祭祀公業陳振韶間於上開租賃契約屆滿後未再另立 新約，即應視為不定期限租賃，若原告主張被告之該租賃 契約已不存在或終止，其應負舉證責任證明之。 ⒋參訴外人陳永年與子○○於前案履行契約事件中之證詞， 可知子○○當時至少出租給50人以上，被告各自所有之房 屋即係向子○○租地興建，縱使部分被告或被告前手未與 祭祀公業陳振韶之代表人子○○簽訂租約，但因子○○有 向被告或被告前手收取租金之事實，應視為雙方已成立租 賃關係，且為不定期租賃，被告有權使用系爭土地。 ㈣原告與祭祀公業陳振韶間就系爭土地之買賣為通謀虛偽之假 買賣而無效，且稽之祭祀公業陳振韶總幹事陳和旺於前案履 行契約事件中之證詞，與系爭土地買賣契約書及付款過程， 顯有矛盾且不合理。蓋本件買賣總價金原為1億500萬元，經 雙方同意減價35萬元，實際為1億465萬元，然為何買賣契約 仍書立1億500萬元而非減價後金額？比對祭祀公業陳振韶設 於金融機構內之帳戶，並無簽約當日原告支付之現金100 萬 元及台灣銀行本票票款2,200 萬元之款項入帳記錄，且陳和 旺稱餘額由原告開立花蓮區中小企銀支票給付，則何以契約 內容係載「中華商業銀行桃園分行」之支票？又原告簽發付 款人均為中華商業銀行桃園分行，面額各為1,000 萬元、2,
000萬元、2,500萬元、1,500萬元之支票4紙，亦無兌現紀錄 。是陳和旺證述顯與契約內容不符。至原告提出之回籠支票 ，均未具名受款人，如何證實係用以支付買賣價金之用。再 對照祭祀公業陳振韶與原告及訴外人陳合建分別簽立之2 份 不動產買賣契約書，有關祭祀公業陳振韶管理人陳和隆之簽 名筆跡均不相同，顯非同一人所簽立。故被告否認上開證據 形式與實質真正。
㈤被告雖不全然係以公然、和平、繼續之意思占有系爭土地長 達20至30年之久，然依司法院釋字第291 號解釋意旨，被告 依法仍取得系爭土地之地上權，其自非無權占用，原告應繼 受此項事實，不得請求被告拆屋還地等語，資為置辯，並聲 明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免 為假執行。
四、受告知人陳和隆即祭祀公業陳振韶管理人經告知訴訟，並經 合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書面表示意見 或參加訴訟。
五、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地分割前原為祭祀公業陳振韶所有，現登記所有權 人為原告，登記原因為買賣。
㈡被告己○○以其所有地上物占用附表編號1所示之土地。 被告辰○○○以其所有地上物占用附表編號2所示之土地 。被告丁○○以其所有地上物占用附表編號3所示之土地 。被告丙○○以其所有地上物占用附表編號4所示之土地 。被告乙○○以其所有地上物占用附表編號5所示之土地 。被告未○○以其所有地上物占用附表編號6所示之土地 ，現由被告未○○、申○○使用。被告壬○○以其所有地 上物占用附表編號7所示之土地。被告戊○○以其所有地 上物占用附表編號8所示之土地。
六、本件應審酌為被告所有（或所使用）之系爭建物占有使用系 爭土地是否有合法權源？
本件被告抗辯伊等房屋占有使用系爭房屋是基於租賃法律關 係，伊等有合法使用權源等情，然為原告所否認，並主張被 告不能證明渠等租賃契約係與陳蘭春訂定或已得祭祀公業陳 振韶全體派下員之同意，是租賃契約效力不及於其前手祭祀 公業陳振韶，被告自不得以租賃契約抗辯有權占有等情。經 查：
㈠原告主張依最高法院65年度第2次民庭庭推總會議決議（ 三）決議：台灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後 裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利 之主體，其財產應為祭祀公業派下公同共有，不因土地登
記簿記載其所有人名義為祭祀公業，而異其性質，故該不 動產仍應認為其派下公同共有Ａ等語。祭祀公業之財產應 為祭祀公業派下公同共有，故依民法第828條規定，公同 共有物之處分，應得公同共有人全體之同意，本件未得全 體公同共有人之同意為出租，該租賃契約效力自不及原告 之前手祭祀公業陳振韶。惟查：
⒈本件系爭土地即祭祀公業之財產之處分係於96年12月12 日祭祀公業條例公布施行（97年7月1日）前，自無法適 用祭祀公業條例規定，合先敘明。
⒉依上開決議所示，祭祀公業財產既為全體派下之公同共 有，則不動產登記亦應以全體派下為所有權人，惟登記 實務上仍以祭祀公業為登記所有權人，是上開決議所採 見解即與土地法第43條「依本法所為之登記有絕對之效 力」有違，且祭祀公業財產之處分若需得全體派下人之 同意，則與民法第758條「不動產物權，依法律行為取 得、設定、喪失及變更，非經登記不生效力」、第759 條「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登 記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權 」有違，另就財產處分需得全體公同共有人同意，與民 間實務由祭祀公業管理人（管理人之推舉係以多數決非 全體同意）代為、派下由男丁繼承之情均有不符，是本 院基於交易安全之保障，及斟酌祭祀公業之特殊性，認 祭祀公業之財產縱為全體派下所公同共有，惟於處分時 ，習慣法之適用應優先於民法第828條之規定，亦即祭 祀公業管理規約應優先於民法第828條之適用。 ⒊本件祭祀公業陳振韶係由六大房子孫所組，此觀諸被告 提出之派下員陳國欽於90年間所申報祭祀公業陳振韶沿 革自明（見卷一第279頁）。至於祭祀公業陳振韶財產 如何處分，兩造均未提出民國50至60年間之祭祀公業陳 振韶組織管理規約或其他文件為佐證，本院實無從判定 。惟觀諸被告提出之88年後之祭祀公業陳振韶組織暨管 理規約書（見卷一第150頁）第5條規定：本公業由來台 祖陳振韶六大房子孫組成．．．，各房得推派代表，． ．．並具有特別授權之效力．．。及第15條規定：本公 業財產之出售、贈與、地上權設定及營建地上物，得授 權本約現任委員（18名）全部二分之一同意，並立同意 書，始得處分。．．．本條授權同具有特別授權效力． ．．等語，可推知本件祭祀公業陳振韶之財產由六大房 代表共同處分，無需派下人全體同意，應較符合全體派 下人之利益，及保障已交易之安全。
⒋觀諸證人子○○提出之「陳振韶祭祀公業結費紀錄表」 記載「討論案一、八德鄉霄裡原野地是何人管理，於民 國53年給子○○地號128、129番號歸于託管理。二、是 否歷年所有租金全都繳給總管理癸○○。三、癸○○答 53、54年度有繳清，從55年起至62年租金未繳給我。 ．．決議一、以上土地（指桃園縣八德市○○段第128 地號土地，即系爭土地分割前之地號）委託子○○管理 在此八年間歷年（農）八月十五日祭祀大會故意避責任 ，對於管理上不妥善、不能繼續委託給他管理．．．。 三、子○○過去八年間所收租金無繳出大會，異口同聲 同情子○○的目前環境困迫不再追究。結論以上土地委 託陳仁開管理，假使要租賃他人之時，要經商六大房各 房管理人的同意之下，由陳仁開私人名譽上租出，不得 擅自租賃他人。民國62年（農）8 月15日（即民國62年 9 月11日）」等語，參酌證人子○○到庭證述：陳蘭春 係以前祭祀公業之管理人，陳蘭春是癸○○之祖父之情 ，可知祭祀公業陳振韶派下六大房各房管理人曾決議委 任子○○管理系爭土地，子○○並將53年、54年租金繳 交祭祀公業總管理癸○○。至於原告主張被告提出之農 曆62年8 月15日陳振韶祭祀公業結費紀錄表，上載之出 席人員，並非祭祀公業陳振韶派下之六大房代表。其中 表列第六房子孫陳清金並非第六房陳達用子孫，故該祭 祀公業第六房並無任何子孫出席該次會議。且據同為祭 祀公業陳振韶之派下員陳添福於臺灣高等法院97年度重 上字第526 號拆屋還地事件審理中之證詞，可知其並不 知有上開會議召開及該會議紀錄之內容，顯然上開會議 並非被告所稱係由六大房代表所出席召開等情。惟查： 將原告於98年1 月23日提出之祭祀公業陳振韶派下全員 系統表2 紙、被告提出之祭祀公業陳振韶組織暨管理規 約書第5 條各房委員名單，與上開陳振韶祭祀公業結費 紀錄表出席人員簽名核對，可知當日列席之陳清金為一 房（與各房委員名單第一房陳和正同房）、陳福根為二 房（與各房委員名單第二房候補委員陳福添同房）、癸 ○○為三房（各房委員名單第三房癸○○）、陳一城與 卯○○均為四房（各房委員名單第四房陳一城、卯○○ ），至於其餘出席之陳鏡開、陳仁開、陳雙開、陳昌Ａ 、陳昌Ｂ、陳瑜Ａ、陳昌Ｃ（此四人因名字最後一字為 印文所覆，無法清楚辨識）等7 人是否均非第五、六房 代表，原告並未舉證，是原告徒以未與會之派下員陳福 添之證述，遽以否認上開會議之決議內容，即不足採信
。況退步言，若農曆62年8 月15日陳振韶祭祀公業結費 紀錄表上所載之出席人員並無法代表六大房，亦係當日 決議是否生效之問題，至於祭祀公業陳振韶派下六大房 各房管理人曾決議委任子○○管理系爭土地，子○○並 將53年、54年租金繳交祭祀公業總管理癸○○之事實， 則經出席人員癸○○等12人確認，該事實自堪信為真實 。
⒌按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。 民事訴訟法第277條定有明文。本件被告主張祭祀公業 陳振韶財產之處分係經派下六大房之決議為之，並非需 經全體派下人同意方可處分之情，然為原告所否認，另 陳和隆即祭祀公業陳振韶管理人亦於本院94年度重訴字 第346號案件中否認。依首揭說明，被告對其上開主張 應負舉證責任，惟本院認就祭祀公業陳振韶財產之處分 需由全體派下人之同意始生效力之事實，應由原告或受 訴訟告知人陳和隆即祭祀公業陳振韶管理人負舉證責任 ，理由如下：①祭祀公業內部關係非外人所能知悉、且 相關證明文件亦非外人所能取得。②本件被告占有使用 系爭土地多已逾30年，若確有侵害全體派下人之權利，