臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度簡上字第20號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 巫宗翰律師
上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院
中華民國97年11月28日97年度桃簡字第3341號第一審簡易判決（
聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第19991 號），提起上訴，
本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之當場賭博器具電子遊戲機台「大舞台」壹台、「金財神」壹台、「7 ＰＫ」貳台（各含IC板壹片）及賭資新台幣貳拾元、籌碼代幣參佰貳拾壹枚，均沒收。
事 實
一、甲○○以時薪95元之報酬受僱於址設桃園縣桃園市○○○街 219 號1 樓「好厝邊便利商店」之店長即真實姓名年籍不詳 綽號「丁哥」之成年男子，而擔任現場負責人。其等明知上 址未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，故不 得經營電子遊戲場業，竟基於共同經營電子遊戲場業及公然 賭博之犯意聯絡，自民國97年8 月初某日起，在前開公眾得 出入之場所內，擺放利用電腦操縱，以產生或顯示聲光影像 、圖案、動作之賭博性電子遊戲機具「大舞台」1 台、「金 財神」1 台、「7PK- TVGAME 」2 台（各含IC板1 片），使 不特定人得把玩及賭博財物，而無照經營電子遊戲場業。該 等賭博性電子遊戲機具之賭法，為賭客以1 比1 比例兌換代 幣，賭客隨意押分下注後，押中機台螢幕所顯示之數字即得 該分數，再以原比例兌換現金，如未押中則現金歸入機具後 ，由甲○○、「丁哥」取得，甲○○與「丁哥」即以此方式 與賭客對賭。嗣於同年8 月28日晚上10時30分許，為警在上 址當場查獲，並扣得上開賭博機台共4 台、賭資新台幣（下 同）20元、代幣321 枚。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
理 由
一、被告甲○○雖有因精神障礙、心智缺陷因素，致其辨識行為 違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形（詳後述）， 且於本院審理中，略有情緒激動之狀況。惟被告仍能識別接
受審判、訊問之意義，並能核對電腦螢幕所記載筆錄正確之 情形；復以，被告縱因精神疾患恐有影響其完全陳述之虞， 惟其業經財團法人法律扶助基金會核准選任辯護人到庭為其 辯護，應未達刑事訴訟法第294 條第1 項、第2 項所列心神 喪失、或因疾病不能到庭之程度，無庸停止審判，先予敘明 。
二、證據能力之說明
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條 第1 項、第3 項定有明文。準此，被告對檢察官所提被告於 警詢時及偵查中自白之證據能力俱無意見，本院亦查無明顯 事證足證檢、警機關於製作該等筆錄，有對被告施以不正方 法之情事，是被告於審判外之陳述，均係出於任意性之陳述 ，且與事實相符，均認具證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項，分 別定有明文。查行政院衛生署桃園療養院98年6 月29日桃療 醫字第0980003977號函檢送之精神鑑定報告書，係於審判外 製作完成，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，依 上述傳聞法則例外之「同意性」規定，該等鑑定報告與桃園 縣政府警察局公務電話紀錄均具證據能力。而查獲照片、消 費明細係經合法搜索、扣押取得，且與待證事實有關聯性之 證物，又查無認有違背法定程序或經偽造、變造等不法手段 所取得之情事，均有證據能力。
三、上訴人即被告上訴意旨略以：被告甲○○僅以時薪95元之報 酬受僱於上址「好厝邊便利商店」店長「丁哥」，在現場從 事結帳、收銀等工作，並未獲得其他利益。嗣於本院審理中 坦承犯行，並主張其罹重度精神疾病，本案發生時之精神狀 態符合刑法第19條第1 項或第2 項之規定等語。四、犯罪事實之認定
㈠訊據被告甲○○於準備程序中否認上開犯行，嗣於本院審理 時，對於上揭犯罪事實坦承不諱，經核與其在警詢、偵查中 中自承上址「好厝邊便利商店」內擺設有「大舞台」1 台、
「金財神」1 台、「7PK- TVGAME 」2 台，並有插電營業， 伊會開分與兌現代幣等情相符；此外，並有賭博性電子遊戲 機具「大舞台」1 台、「金財神」1 台、「7PK-TVGA ME 」 2 台（各含IC板1 片）、賭資20元、代幣321 枚等物扣案可 憑；再者，被告前曾於其母經營之設於桃園縣桃園市○○○ 街36號1 樓之「丸治便利商店」擔任現場負責人，同亦未依 電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，而自94年8 月底起至94年9 月7 日止，在該便利商店內，擺設電子遊戲 機，供不特定人為益智或娛樂而經營電子遊戲場業。嗣經臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定，而有類似 之前案紀錄，此為被告自承在卷，並有臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官94年度偵字第17227 號緩起訴處分書在卷可稽（ 參本院98年9 月14日審判筆錄第6 頁）。是以，被告對於類 此違反電子遊戲場業管理條例之情形，當非不能理解。綜上 各情互參，足認被告審判中所為任意性自白核與事實相符， 應堪採信。
㈡辯護人另為被告利益辯稱，被告因罹患重度精神疾病，對於 周遭事務之認知，與一般人有所差異，主張被告行為時因精 神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其 辨識而行為之能力；或其辨識行為違法或依其辨識而行為之 能力，顯著減低，而應依刑法第19條第1 項或第2 項減輕其 刑等語置辯。經查：
⒈刑法上之所謂因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為 違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，係指行為時 之精神，對於外界事務之判斷力及依其判斷而行止之能力 ，較之普通人之平均程度顯然減退者而言。又犯罪行為人 是否有精神障礙或其他心智缺陷之情形，固屬醫學上精神 病科之專門學問，非有專門精神病醫學研究之人，予以診 察鑑定，不易判斷，惟犯罪行為人是否因精神障礙或其他 心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有 顯著減低之情形，則屬法院應參酌醫學專家之鑑定結果， 就心理結果部分，依職權判斷行為人於行為時究屬限制責 任能力與否，此不得視為一種單純之醫學或心理學上概念 ，進而以此概念代替法院之判斷，故雖經醫學專家鑑定行 為人之精神狀態，提供某種概念，亦不過作為法院判斷之 資料而已，法院應綜合全部調查所得資料以判定行為人於 行為時之精神狀態，並論斷行為人是否因精神缺陷，致其 辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低。 ⒉本院依直接審理所得，被告之意識固可識別接受審判、訊 問之意義，然於本院訊問時，屢屢呈現情緒激動之狀態；
佐以，被告經警查獲而至警局製作警詢筆錄時，曾因精神 疾病發作而服用其配偶攜往警局之藥物致精神疾病暫獲緩 解，惟仍無法配合後續之偵查程序，此有桃園縣政府警察 局97年8 月29日之警詢筆錄及公務電話紀錄簿在卷足憑（ 參偵查卷第5 頁、第13頁）。是被告為本件犯行時，其精 神狀況顯屬異常，而有因精神障礙或其他心智缺陷，致其 辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形。 嗣經本院依聲請將其送請行政院衛生署桃園療養院（下稱 桃園療養院）鑑定被告於本件案發時之精神狀況，經該院 依其個人史，並對其為精神狀態鑑定，認被告之語言智商 為105 、操作智商為83，總智商為95，屬中等智能範圍， 與過去學業成就相比或可相符。然操作智商顯著低於語言 智商，推測其操作功能受其情緒及精神症狀影響甚鉅，可 能因此低估其智能。會談中有明顯對他人的猜忌與對現實 的失真感，對其社會功能亦造成影響。嚴員意識清楚，外 觀凌亂，注意力常無法集中，有時會有言語反覆，或重述 其在意的話題的情形。在討論案情時個案顯示較防衛的態 度，情緒顯得焦慮，言語話量較小、話速偏慢，偶爾會有 文不對題的情形。嚴員長期情緒及精神症狀仍不穩定，經 多線藥物治療，仍無法協助嚴員維持穩定情緒。推測於涉 案當時，嚴員仍處於精神症狀的活躍期，有明顯的憂鬱症 狀及幻聽症狀。結論：嚴員為疑似重度憂鬱症伴隨精神病 性特質之個案，不能排除精神分裂症之診斷。推測涉案當 時疑似因精神障礙，其辨識行為違法及依其辨識而行為之 能力較常人顯著為差等情，有上開桃園療養院98年8 月6 日桃療醫字第0980004916號函檢送之精神鑑定報告書乙件 在卷可稽。是以就被告案發前後之反應以觀，佐以上開鑑 定報告之結論，被告於本件行為時之精神狀態，已有精神 障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低 之情形。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告如事實欄所載之犯行洵 堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑之法律適用
㈠按人民身體之自由與財產權應予保障，憲法第8 條及第15條 條定有明文。如以刑罰予以限制者，係屬不得已之強制措施 ，具有最後手段之特性，自應受到嚴格之限制。如為保護合 乎憲法價值之特定重要法益，且施以刑罰有助於目的之達成 ，又別無其他相同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用 ，而刑罰對基本權之限制與其所欲維護法益之重要性及行為 對法益危害之程度，亦合乎比例之關係者，並非不得為之（
釋字第544 號、第551 號解釋意旨參照）。惟對違法行為是 否採取刑罰制裁，涉及特定時空下之社會環境、犯罪現象、 群眾心理與犯罪理論等諸多因素綜合之考量，而在功能、組 織與決定程序之設計上，立法者較有能力體察該等背景因素 ，將其反映於法律制度中，並因應其變化而適時調整立法方 向，是立法者對相關立法事實之判斷與預測如合乎事理而具 可支持性，司法者應予適度尊重。電子遊戲為個人休閒活動 之一，電子遊戲場乃成為現代人抒解壓力及娛樂之場所。電 子遊戲場業之經營，除涉及產業結構與經濟發展外，由於電 子遊戲之情節引人而具輸贏結果之特性，易使兒童及少年流 連忘返，而兒童及少年長時間暴露於學校與家庭保護之外， 難免荒廢學業、虛耗金錢，而有成為潛在之犯罪被害人或涉 及非行之虞，又因電子遊戲之操作便利、收費平價，亦吸引 一般社會大眾大量進出或留滯，一方面影響公共安全與社區 安寧，另一方面往往成為媒介毒品、色情、賭博及衍生其他 犯罪之場所，因此電子遊戲場業之經營，亦涉及兒童、少年 保護、公共安全及社區安寧等問題。為健全電子遊戲場之秩 序，使基於抒壓及娛樂之目的而進入電子遊戲場所之消費者 ，可分別接觸適當之個人休閒活動，不致因各該場所之疏於 管理，而誤涉犯罪或成為明顯之犯罪對象，並同時兼顧公共 安全與社區安寧，是我國對電子遊戲場業之管制，由來已久 。嗣由於電子遊戲場業之經營對社會治安與善良風俗之影響 甚鉅，相關弊案引發社會普遍之關注與疑慮，電子遊戲場業 於85年間改由經濟部為主管機關，89年制定公布電子遊戲場 業管理條例，以期透過專法導正經營，並使電子遊戲場業之 經營正常化與產業化。本條例第15條規定：「未依本條例規 定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」所謂「 辦理營利事業登記」係兼指依本條例第11條規定，向直轄市 、縣（市）主管機關申請核發「營利事業登記證」及「營利 級別證」，辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人及營 業場所地址之登記而言。而辦理營業級別、機具類別、營業 場所管理人及營業場所地址之登記，應符合前述本條例第5 條、第6 條、第7 條及第8 條等之規定，足見本條例第15條 要求電子遊戲場業辦理營利事業登記，旨在透過事前管制， 以達維護社會安寧、公共安全，並保護國民，特別是兒童及 少年身心健全發展之目的。本條例第22條進而規定：「違反 第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。」對未辦理營利事 業登記而經營電子遊戲場業者，科處刑罰，其立法目的在於 藉由重罰杜絕業者規避辦理營利事業登記所需之營業分級、
營業機具、營業場所等項目之查驗，以事前防止諸如賭博等 威脅社會安寧、公共安全與危害兒童及少年身心健全發展等 情事，其保護之法益符合重要之憲法價值，目的洵屬正當。 本條例第22條所採刑罰手段，有助於上開目的之達成。雖罰 鍰或屬侵害較小之管制方法，惟在暴利之驅使及集團化經營 之現實下，徒以罰鍰顯尚不足以達成與限制人身自由之刑罰 相同之管制效果。又立法者或可捨棄以刑罰強制事前登記之 預防性管制方式，遲至賭博等危害發生時再動用刑罰制裁， 惟衡諸立法者藉由本條例第15條規定所欲達成之管制目的， 涉及普遍且廣大之公共利益，尤其就維護兒童及少年身心健 全發展而言，一旦危害發生，對於兒童及少年個人與社會， 均將造成難以回復之損害，立法者為尋求對法益較周延之保 護，毋待危害發生，就無照營業行為，發動刑罰制裁，應可 認係在合乎事理而具有可支持性之事實基礎上所為合理之決 定。是系爭刑罰手段具有必要性，可資肯定。依本條例第22 條規定科處刑罰，雖可能造成未辦理營利事業登記而經營電 子遊戲場業之人，即使其經營未涉及賭博或其他違法情事， 亦遭刑事制裁，惟因系爭規定之法定刑已賦予法院針對行為 人犯罪情節之輕重，施以不同程度處罰之裁量空間，再配合 刑事訴訟法第253 條微罪不舉、第253 條之1 緩起訴、刑法 第59條刑之酌減及第74條緩刑等規定，應足以避免過苛之刑 罰。又現行法對其他與電子遊戲場業性質類似之娛樂事業之 管制，就未辦理營利事業登記而營業者雖有僅處行政罰者， 然對行政法上義務之違反，並非謂某法律一旦採行政罰，其 他法律即不問相關背景事實有無不同，均不得採刑事罰。且 實務上屢發現業者為規避營利事業登記之申請及其附隨之諸 多管制，不再於固定地點開設電子遊戲場，而藉由散見各處 之小型便利超商或一般獨資、合夥商號作為掩護，設置機檯 經營賭博，相較於其他娛樂事業，電子遊戲場業此種化整為 零之經營方式，顯已增加管制之難度，並相對提升對法益之 危害程度，相關機關因此決定採較重之刑事罰制裁，其判斷 亦屬合乎事理，應可支持，尚難驟認系爭規定對基本權之限 制，與所保護法益之重要性及行為對法益危害之程度，顯失 均衡，而有違比例關係。綜上，本條例第22條有關未辦理營 利事業登記而經營電子遊戲場業者科處刑罰之規定，符合憲 法第23條比例原則之意旨，與憲法第8 條、第15條規定尚無 牴觸（釋字第646 號解釋意旨參照）。是以，電子遊戲場業 管理條例第22條之刑罰規定尚屬合憲，合先敘明。 ㈡次按98年1 月21日修正公布電子遊戲場業管理條例，其中諸 多條文有所修正變動，並均自98年4 月13日施行。被告行為
後法律有變更，自有修正前後之舊、新法比較問題。經查， 被告行為後與本案相關之電子遊戲場業管理條例有如下之修 正：電子遊戲場業管理條例第15條之規定，於98年1 月21日 修正，98年4 月13日施行前，即被告行為時之規定為：「未 依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業 」；而現行電子遊戲場業管理條例之規定修正為：「未依本 條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊 戲場業」。揆諸本條之修正，僅係將「辦理營利事業登記」 修正為「領有電子遊戲場業營業級別證」，參酌該條與同法 第11條之修法理由（略以）：「配合商業登記法之修正及未 來將廢止營利事業統一發證制度，爰修正電子遊戲場業之申 請設立，於辦理公司或商業登記後，應檢具合於第8 條第1 款及第2 款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關 申請核發電子遊戲場業營業級別證後，始得營業」等語，顯 見本條修正對被告而言，並無有利、不利之結果，依據刑法 第1 條及第2 條第1 項前段所宣示之罪刑法定原則及行為時 法論處原則，仍適用修正前即被告行為時之電子遊戲場業管 理條例第15條規定。
㈢核被告與綽號「丁哥」之成年男子提供扣案之賭博性電子遊 戲機具供人賭博把玩之所為，係犯刑法第266 條第1 項前段 之賭博罪，及違反修正前電子遊戲場業管理條例第15條之規 定，應依同條例第22條之規定處罰而論以未經登記經營電子 遊戲場業罪。其等間就提供扣案之賭博性電子遊戲機具供人 賭博把玩，而犯之賭博罪、未經登記經營電子遊戲場業罪間 ，具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又其等 自97年8 月初某日至同年月8 月28日止於上址擺設前開賭博 性電子遊戲機之時間固有數日，惟所謂電子遊戲場業，依電 子遊戲場業管理條例第3 條規定，係指設置電子遊戲機供不 特定人益智娛樂之營利事業，從而所謂經營電子遊戲場業， 係指經營電子遊戲場之業務而言。又刑法上所稱業務之營業 犯，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，屬 於集合犯之一種，為包括之一罪，是被告所犯未經辦理營利 事業登記擅自經營電子遊戲場業罪，應為包括之一罪。另被 告與「丁哥」固於上開時間在上址持續擺設賭博性電子遊戲 機，而被告亦供承該機台擺放期間確有人把玩該機台，但無 積極證據證明該機台擺放期間有2 人以上之人把玩機台而與 機台對賭之情形，是被告僅成立一普通賭博罪。再其等以1 個提供扣案4 台賭博性電子遊戲機具供人賭博把玩之行為， 同時觸犯賭博罪、未經登記經營電子遊戲場業罪，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以未經登記經營電子
遊戲場業罪處斷。又被告因罹患精神疾病，本件行為時因精 神障礙，其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力較常人顯 著為差等情，有上開桃園療養院之精神鑑定報告書乙件在卷 可稽，如前所述，爰依刑法第19條第2 項規定減輕其刑。 ㈣本件原審詳察，以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟查，被告於本件行為時之精神狀態，已有精神障礙致其 辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，原 審並未審酌，尚有未洽；再者，被告行為後98年1 月21日修 正公布電子遊戲場業管理條例，並自98年4 月13日施行，被 告行為後法律有變更，自有修正前後之舊、新法比較問題， 原審未及審酌，亦有未合。被告以前開理由提起上訴為有理 由，本院應將原判決撤銷並予改判。爰審酌被告因經濟之因 而為本件犯行，動機尚非惡劣，其擺設賭博性電子遊戲機具 對社會秩序之危害程度，及其犯罪之手段、動機、目的，與 其生活狀況及智識程度，以及其確罹有精神疾病，致其有辨 識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著減低之情事等一切 情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可按，其因一時失慮，偶罹刑典， 事後已坦承犯行，已見其頗具悔意，是被告經此偵、審教訓 後，當知所警惕，檢察官對緩刑宣告此亦無意見，本院認尚 無逕對被告施以短期自由刑之必要，為期其能有效回歸社會 ，故原審對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第 74 條 第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。 至扣案之賭博性電子遊戲機具4 台（各含IC板1 片），是賭 博之器具；在上開機具內扣得之現金共20元、籌碼代幣321 枚，是在賭檯查獲之財物，均應依刑法第266 條第2 項之規 定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第19條第2 項、第28條、第266 條第1 項前段、第2項、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官梁光宗到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日 刑事第六庭 審判長法 官 錢建榮
法 官 黃翊哲
法 官 呂美玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李玉華中 華 民 國 98 年 10 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第 15 條規定者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。