臺灣新竹地方法院民事判決 97年度簡上字第20號
上 訴 人 甲○○
參 加 人 丙○○
追 加被 告 戊○○
乙○○
被 上訴人
兼前列二人共同
訴訟代理人 丁○○
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國97年1
月31日本院新竹簡易庭96年度竹簡字第255號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於98年9 月16日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔，參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附 帶上訴者，應得其同意。民事訴訟法第459條第1項定有明文 。簡易訴訟第二審程序準用前開規定，民事訴訟法第436條 之1第3項亦有明定。經查：本件上訴人就原審判決駁回其於 原審起訴主張被上訴人應將坐落新竹市○○段○○段163地 號土地上如原審起訴狀附圖所示紅色部分之圍牆回復原狀部 份聲明不服，業於民國97年10月14日具狀撤回該部分上訴， 查復無前揭條文但書情形，故上開撤回上訴部分，合於法律 規定，應予准許，首先敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意者不得為之，但請求之基 礎事實同一或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其 原非當事人之人為當事人者。該訴訟標的對於數人必須合一 確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民 事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第5款定有明 文。簡易訴訟第二審程序準用前開規定，民事訴訟法第436 條之1第3項亦有明定。次按民事訴訟法第255條第1項第2款 所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原 因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認 為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當 程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾 先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶 能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年台
上第471號裁判意旨參照）。本件上訴人於原審請求被上訴 人丁○○應將坐落新竹市○○段○○段163地號土地上，如 原審起訴狀附圖所示紅色部分之圍牆回復原狀，並將藍色部 份之建物拆除，將面積1.5 平方公尺之土地返還上訴人及共 有人全體。經原審駁回上訴人之請求，嗣於97年10月14日本 院準備程序中追加戊○○、乙○○為被告；復於98年8 月10 日將原上訴聲明第2 項：被上訴人及追加被告戊○○、乙○ ○應共同將坐落新竹市○○段○○段163 地號土地如原審起 訴狀附圖所示藍色部分之建物拆除，將面積1.5 平方公尺土 地返還上訴及共有人全體，變更為被上訴人與追加被告戊○ ○、乙○○應共同將坐落新竹市○○○○段163 地號土地上 ，如附圖所示藍色部分之建物拆除，並將面積4.8 平方公尺 土地返還上訴人及共有人全體。並追加聲明第3 項：被上訴 人與追加被告戊○○、乙○○應共同將坐落新竹市○○○○ 段163 地號土地上，如附圖所示綠色部分之建物拆除，並將 面積約1.27平方公尺土地（以實測為準）返還上訴人及共有 人全體。核上訴人前開訴之變更、追加與上訴人原起訴請求 之基礎事實同一，證據資料範圍上亦具有同一性或一體性， 且藍色及綠色部份建築即坐落新竹市○○路315 巷2 號之建 物原始起造人為被上訴人丁○○、追加被告戊○○及乙○○ ，在實體法上實具有不可分性。揆諸前揭裁判意旨，應有合 一確定之必要，而應為一致之判決，自屬於類似必要共同訴 訟，而有民事訴訟法第56條第1 項規定適用，揆諸上開說明 ，其訴之追加，應予准許，附此敘明。
三、參加人係系爭一六三地號土地共有人廖英之繼承人，惟迄未 辦理繼承登記，有土地登記簿謄本暨廖英除戶戶籍謄本在卷 可稽。據此，參加人就兩造間之本件訴訟確有法律上之利害 關係。從而，參加人為輔助原告起見，於本件訴訟繫屬中， 聲請參加訴訟以輔助上訴人為訴訟行為，自屬有據，應予准 許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人上訴主張：除與原審主張相同外，另補稱：㈠、坐落新竹市○○段○○段（下稱系爭地段）163 地號土地、 面積142 平方公尺建地，為上訴人之祖郭錦坤於日據時代所 遺留（卷第26至28頁：照片5 幀、卷第32至38頁：系爭地段 163 地號土地登記謄本影本），現為上訴人及其他共有人所 有。而與上訴人及其他共有人所共有系爭地段163 地號土地 相鄰之系爭地段164-6 地號及同段164-7 地號土地之所有權 人即被上訴人，與追加被告戊○○、訴外人葉易軒於系爭地 段164-7 地號土地上起造興建地上7 層地下1 層1 棟14戶門
牌號碼為新竹市○○路315 巷2 號之建物（下稱系爭建物） 。嗣起造人之葉易軒經核准變更為本件追加被告乙○○，該 建物坐落之地號亦經變更增加同段164-6 地號土地。詎被上 訴人與追加被告戊○○、乙○○共同於前開土地上興建房屋 時，於未徵得原告及全體共有人之同意情形下，並越界建築 房屋，致系爭地段164-6 、164-7 地號土地上之系爭建物無 權占有上訴人及共有人所有之系爭地段163 地號土地面積約 1.27平方公尺（以實測為準）、4.8 平方公尺。㈡、被上訴人不願修復其因建築所損害之系爭地段163地號土地 部分，遂依新竹市第11屆第9次建築爭議事件評審委員會建 議（原審卷第239 及240 頁），先請土木技師進行修復費用 之鑑定，並以上訴人為受損戶名義辦理提存，有上訴人於原 審所提之「法院提存書」及相關損鄰鑑定資料可資為憑（原 審卷第206 頁：本院96年度存字第1823號提存通知書、原審 卷第209 至213 頁臺灣省土木技師公會96年7 月16日96省土 技字第4281號鑑定報告書、原審卷第214 至220 頁：新竹市 政府96年6 月28日府工件字第0960066057號函）。原審判決 雖認定前開評審委員會建議參考依據中之臺灣省土木技師公 會96年7 月16日96省土技字第4281號鑑定報告書，係導因於 鄰房即新竹市○○路315 巷1 號房屋因施工而漏水等之損鄰 賠償，經協調不成後，乃由上開建築承造人即新勝營造有限 公司申請臺灣省土木技師公會鑑定作為損害賠償之參考，與 上訴人請求之損鄰及提存通知書無涉。惟被上訴人業已與前 開建物所有人即訴外人王水埕成立和解並加以賠償，顯見被 上訴人確有拆除系爭磚造圍牆，無權占有系爭地段163 地號 土地乙情。
㈢、原審更依內政部土地測量局96年7月5日測籍字第0960006374 號函檢附該局96年6月7日製作之鑑定圖認定被上訴人興建系 爭建物未構成越界建築。惟基於下列事由，前開鑑定圖尚難 憑採：
⒈被上訴人之建築設計圖係依新竹市地政事務所93年12月13日 再鑑界之土地複丈成果圖所繪製，原審法官並因此囑託內政 部土地測量局須「依93年12月13日辦理再鑑界時，在現場標 繪新竹市○○○○段163、164-7地號土地四周之界址，並將 上開界址標繪在現行地籍圖上。」。詎內政部土地測量局96 年6月7日會勘前即同年月5日，訴外人即新竹市地政事務所 測量員劉榮輝於未徵得原審法官同意下，偕同鑑定人即內政 部土地測量局測量員主測自行前往現系爭地段163地號及同 段164-7地號現場勘查。鑑定當日，更以先前存在之磚造圍 牆不存在為由，訛稱無法依新竹市地政事務所於93年12月13
日再鑑界測量之成果圖辦理施測。另鑑定當時未曾合法通知 上訴人到場，待上訴人抵達現場，承辦人員及主測更無故拒 絕上訴人提出系爭地段161、163、164、168、169地號之地 籍調查表於現場指界。綜上所述，內政部土地測量局所製作 鑑定圖之正確性非全然無疑。
⒉前開鑑定圖中，B點即為93年12月13日再鑑界圖中之第2、3 即位於前開房屋共同壁且其屋角與原圍牆相連接，而第3 、 4 點即位於系爭磚造圍牆上。前開說明不僅與地籍線相符， 亦與現場照片吻合，且有測量員證明書函及協議書可資為憑 ；而被上訴人新建物之K 點，依現場照片可知，已將上訴人 指界即B 點覆蓋並超出約20公分；又系爭地段段163 地號與 同段165-2 地號之界址應位於坐落同段165-2 地號之建物內 ，方能與上訴人指界即B 點連成一線，並與鄰地水溝邊緣共 同保持系爭163 地號土地之6 米寬度。況B 點與地籍線I 點 位移相差約50公分，超出合理誤差5 公分範圍，致鄰地即系 爭地段段161 、161-1 、162 、176 地號土地上之私設水溝 及建築退縮，部分房屋之土地面積，均計入系爭地段163 地 號土地內，系爭地段163 地號土地因此虛增9 平方公尺面積 。另C 點部份則僅為系爭地段164-7 地號土地與同小段165 地號之共同壁處，倘作為前開地號土地與同段135 地號土地 界址，B 點界址將因此發生外移。末觀G 點致鄰地即同小段 161-1 地號土地水溝邊緣寬度僅5 米，相較系爭地段163 地 號土地原有寬度6 米，差距高達40公分。綜上所述，上開內 政部土地測量局製作鑑定書已然可疑。
⒊新竹市地政事務所於97年8月8日複丈測量系爭地段164地號 土地，其中M點與系爭建物成一直線，前開土地複丈成果圖 並有被上訴人簽名。而依前開土地複丈成果圖，可知系爭建 物並未依核准之建築設計圖退縮30公分作為法定空地，致無 權占有上訴人與其他共有人共有系爭地段163地號土地。 ⒋新竹市地政事務所98年6月18日之土地複丈成果圖中黃色部 份與建築設計圖相對照，可知屬於系爭建物之建築線即地界 線應退縮30公分以保留法定空地。然該法定空地上設置有連 接建物之消防栓，且法定空地下有系爭建物地下層結構之鋼 軌樁即50KG/M@45CM,L ＝10.0M ＋30CMψCCP 樁，顯見被上 訴人及追加被告起造建築基地已無權占有系爭地段163 地號 土地。而新竹市地政事務所於96年間繪製之通行權圖，未依 系爭地段161 地號地籍調查表施測，致依鑑定圖示與現場照 片比對，原屬鄰地之系爭地段168 地號土地，與相鄰之同段 135 地號土地間之圍牆與地籍線差距達30多公分，並致系爭 地段161 、161-1 、162 、167 、168 、169 地號等土地之
地籍線均生位移，連帶影響系爭地段163 地號及同段16 4-7 地號之界址亦生位移。
⒌前開鑑定圖與系爭地段163地號及同段168地號土地之地籍調 查表並不相同，另案即本院96年度竹調字173號民事案件為 此曾於97年5月14日進行勘驗。而參新竹市地政事務所97年5 月14日複丈成果圖，現場寬度約320公分。然前開內政部土 地測量局所製鑑定圖之建物至地籍線僅250公分，期間約70 至80公分寬土地未列入系爭地段164-7地號土地面積內。㈣、聲明：
⒈原審判決駁回上訴人聲明第2項部分應予廢棄。 ⒉被上訴人與追加被告戊○○、乙○○應共同將坐落新竹市○ ○段○○段163地號土地上，如附圖所示藍色部份之建物拆 除，並將面積4.8平方公尺之土地返還上訴人及共有人全體 。
⒊被上訴人與追加被告戊○○、乙○○共同將坐落新竹市○○ ○○段163地號土地上，如附圖所示綠色部分之建物拆除， 並將面積約1.27平方公尺土地（以實測為準）返還上訴人及 共有人全體。
⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、參加人為輔助原告參加本件訴訟，主張及陳述均同上訴人。三、被上訴人丁○○及追加被告乙○○、戊○○方面：除與原審 判決相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、依新竹市地政事務所及內政部土地測量局鑑定測量結果，被 上訴人與其他共同起造人於系爭地段164-7地號、系爭地段 164-6 地號土地上興建門牌號碼為新竹市○○路315 巷2 號 之建物並未越界侵占系爭163 地號土地，是上訴人請求被上 訴人應將坐落於系爭地段164-6 地號及同段164-7 地號土地 上門牌號碼新竹市西315 巷2 號之建物越界建築如原審起訴 狀附圖所示於系爭地段163 地號土地上之藍色部分拆除，將 該無權占有之土地返還上訴人及共有人全體，自無可採。㈡、被上訴人即追加被告戊○○、乙○○共同起造興建系爭建物 有取得使用執照，且興建時已有退縮，是被上訴人及追加被 告並未構成越界建築。
㈢、聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：
㈠、上訴人為新竹市○○段○○段163 地號土地共有人，被上訴 人則係同段164-6 、164-7 地號土地所有人，而上訴人與他 人共有之系爭地段163 地號土地與被上訴人所有之同段164-
6 、164-7 地號土地相鄰。
㈡、被上訴人與追加被告戊○○、訴外人葉易軒於系爭地段164- 7地號土地上起造興建地上7層地下1層1棟14戶門牌號碼為新 竹市○○路315巷2號之建物。嗣起造人之葉易軒經核准變更 為本件追加被告乙○○，該建物坐落之地號亦經變更增加同 段164-6地號土地。
五、本案爭點及法院之判斷：
㈠、上訴人主張：上訴人及其他共有人所有之系爭坐落新竹市○ ○段○○段163 地號土地，相鄰之同段164-6 地號土地，被 上訴人與追加被告戊○○、乙○○共同於該土地上興建房屋 時，於未徵得上訴人及全體共有人之同意情形下，並越界建 築房屋，致系爭地段164-6 、164-7 地號土地上之系爭建物 無權占有上訴人及共有人所有之系爭地段163 地號土地面積 約1.27平方公尺（以實測為準）、4.8 平方公尺。內政部土 地測量局製作鑑定書B 點即為93年12月13 日 再鑑界圖中之 第2 、3 即位於前開房屋共同壁且其屋角與原圍牆相連接， 而第3 、4 點即位於系爭磚造圍牆上。前開說明不僅與地籍 線相符，亦與現場照片吻合，且有測量員證明書函及協議書 可資為憑；而被上訴人新建物之K 點，依現場照片可知，已 將上訴人指界即B 點覆蓋並超出約20公分；又系爭地段163 地號與同段165-2 地號之界址應位於坐落同段165-2 地號之 建物內，方能與上訴人指界即B 點連成一線，並與鄰地水溝 邊緣共同保持系爭163 地號土地之6 米寬度。況B 點與地籍 線I 點位移相差約50公分，超出合理誤差5 公分範圍，致鄰 地即系爭地段段161 、161-1 、162 、176 地號土地上之私 設水溝及建築退縮，部分房屋之土地面積，均計入系爭地段 163 地號土地內，系爭地段163 地號土地因此虛增9 平方公 尺面積。另C 點部份則僅為系爭地段164-7 地號土地與同小 段165 地號之共同壁處，倘作為前開地號土地與同段135 地 號土地界址，B 點界址將因此發生外移。末觀G 點致鄰地即 同小段161-1 地號土地水溝邊緣寬度僅5 米，相較系爭地段 16 3地號土地原有寬度6 米，差距高達40公分等語。提出土 地登記謄本、照片、土地複丈成果圖為證，被上訴人則抗辯 ：依新竹市地政事務所及內政部土地測量局鑑定測量結果， 被上訴人與其他共同起造人於系爭地段164-7 地號、系爭地 段164-6 地號土地上興建門牌號碼為新竹市○○路315 巷2 號之建物並未越界侵占系爭163 地號土地等語，提出新竹市 地政事務所函為證。是以本案爭點為：被上訴人與其他共同 起造人在同小段16417 、16416 地號土地上起造興建之門牌 號碼新竹市○○路315 巷2 號建物，是否有越界建築在系爭
16 3地號土地上？茲論述如後：
㈡、新竹市政府於93年12月13日派員辦理南門段三小段164-7 地 號土地再鑑界，其土地複丈成果圖圖示3 、4 兩點位於圍牆 上，現場已向三方土地有權人說明完竣，有新竹市政府96年 2 月5 日府地測字第0960013080號函可佐，又被上訴人所有 之同小段164-7 地號土地，前依原土地所有權人何昭霆於93 年4 月14日之申請辦理土地鑑界，其四至界址（4 點）均以 噴漆為界；嗣再依該所有權人於93年11月15日之申請辦理再 鑑界，現場有4 點鋼釘紅漆；另鄰地即系爭163 地號土地共 有人即上訴人亦於95年8 月1 日申請辦理土地鑑界，惟複丈 時，新竹市政府於上開同小段164-7 地號土地原有釘3 、4 點鋼釘紅漆及圍牆已不存在，乃一併辦理檢測上開土地，另 於系爭163 地號土地現場釘有第1 點鋼釘、第2 、3 點為紅 漆，並依1 、3 點所釘界址兩點連線同小段164-7 地號土地 上建物尚無使用系爭163 地號土地，有新竹市地政事務所96 年3 月14日新地測字第0960001877號函暨檢附之歷次土地複 丈申請書及土地複丈圖影本在卷足參。
㈢、原審再囑託內政部土地測量局鑑定測量，經內政部土地測量 局使用精密電子測距經緯儀在系爭163 、164-7 地號土地附 近施測圖根點，並經檢核閉合後作為該測區之控制點，然後 以各圖根點為基點，分別施測系爭163 、164-7 地號土地及 附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪 於鑑測原圖上，然後依據新竹市地政事務所保管之地籍圖、 圖解地籍圖數值化成果及地籍調查表等資料，展繪本案有關 土地經界線，與前項成果核對後測定於鑑測原圖上，作成鑑 定圖。而經鑑定結果：①附件（鑑定圖）G ─I 連接實線即 為系爭163 、164-7 地號土地間之地籍圖經界線。②附件J ─K 連接虛線為同小段164-7 地號土地上之建物（上開門牌 號碼新竹市○○路315 巷2 號建物）牆壁外緣位置。③附件 A （紅漆）─B （紅漆）連接虛線及C 點紅漆，係系爭163 地號土地所有權人（上訴人）指界位置；其中D 點A （紅漆 ）─B （紅漆）連接虛線與地籍圖經界線之交點，C 點與同 小段164-7 地號土地地籍圖左下角之界址點相符。④附件E （紅漆）─F （紅漆）連接虛線，係同小段164-7 地號土地 所有權人（被上訴人）指界位置；其中G 、H 點為E （紅漆 ）─F （紅漆）連接虛線與地籍圖經界線之交點。⑤系爭16 3 地號土地登記簿登記之面積為142 平方公尺、同小段164- 7 地號土地登記簿登記之面積為106 平方公尺（此並有上訴 人提出之土地登記簿謄本可證），然經依地籍圖實際鑑定測 量結果，系爭163 地號土地面積為146 平方公尺，同小段16
4-7 地號土地面積則為108 平方公尺，二者之實際面積均較 登記之面積分別增加4 平方公尺及2 平方公尺，且上開門牌 號碼新竹市○○路315 巷2 號建物牆壁外緣（即附件J ─K 連接虛線）確在同小段164-7 地號土地界址內，並無越界建 築在系爭163 地號土地上之情事。再者，觀諸上訴人現場指 界之界址C 點位置確與同小段164-7 地號土地地籍圖左下角 之界址點相符，自堪認上訴人現場指界之界址C 點位置確係 同小段164-7 地號土地地籍圖左下角之界址。參酌上訴人現 場指界之附件A （紅漆）─B （紅漆）連接虛線，倘上訴人 現場指界之附件A （紅漆）─B （紅漆）連接虛線屬實，則 經鑑定測量結果，系爭163 地號土地面積將增為151 平方公 尺，同小段164-7 地號土地面積則將減少成為103 平方公尺 ，形同系系爭163 地號土地面積將較登記之面積增加達9 平 方公尺，而同小段164-7 地號土地面積則將較登記之面積減 少3 平方公尺，足見上訴人現場指界如附件A （紅漆）─B （紅漆）連接虛線確非系爭163 地號土地及同小段164-7 地 號土地間之界址，（至被上訴人現場指界之位置即附件E （ 紅漆）─F （紅漆）連接虛線，亦與內政部土地測量局鑑定 之界址即附件G ─I 連接實線不符，惟依被上訴人現場指界 之位置，上開門牌號碼新竹市○○路315 巷2 號建物牆壁外 緣即附件J ─K 連接虛線亦坐落在同小段164-7 地號土地界 址內），堪認內政部土地測量局鑑定系爭163 、164-7 地號 土地間之界址為附件G ─I 連接實線，應堪足採信。㈣、綜上，依新竹市地政事務所歷次鑑界結果及內政部土地測量 局實際鑑定測量結果，被上訴人與其他共同起造人在同小段 164-7 、164-6 地號土地上起造興建之門牌號碼新竹市○○ 路315 巷2 號建物確未有越界建築在系爭163 地號土地上之 情事，上訴人一再指稱被上訴人與其他共同起造人在同小段 164-7 、164-6 地號土地上起造興建之門牌號碼新竹市○○ 路315 巷2 號建物確有越界建築在系爭163 地號土地上云云 ，則屬無據，無足採信。從而，上訴人訴請⑴被上訴人與追 加被告戊○○、乙○○應共同將坐落新竹市○○段○○段16 3 地號土地上，如附圖所示藍色部份之建物拆除，並將面積 4.8 平方公尺之土地返還上訴人及共有人全體。⑵被上訴人 與追加被告戊○○、乙○○共同將坐落新竹市○○○○段16 3 地號土地上，如附圖所示綠色部分之建物拆除，並將面積 約1.27平方公尺土地（以實測為準）返還上訴人及共有人全 體，乃均屬無據，為無理由，應予駁回。原審判決上訴人敗 訴部分（即上訴人訴請被上訴人應將坐落新竹市○○段○○ 段163 地號土地上，如起訴狀附圖（原審卷第11頁）所示藍
色部分之建物拆除，將面積一．五平方公尺之土地返還上訴 人及共有人全體），核無不合，應予維持，上訴論旨仍執陳 詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判為無理由，應予 駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與 判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴無理由；依民事訴 訟法436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如 主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日 民事第一庭審判長法 官 王銘勇
法 官 林南薰
法 官 林麗玉
以上正本證明與原本無誤。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日 書記官 陳思璟