臺灣新竹地方法院刑事判決 98年度訴字第121號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
（另案在臺灣新竹監獄執行中）
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會陳詩文律師
被 告 甲○○
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會李晉安律師
被 告 乙○○
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會張堂歆律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
97年度偵字第7906號、第7907號、第7908號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯如附表1 、2 所示之罪，各處如附表1 、2 「論罪科刑」欄所載之刑；應執行有期徒刑貳拾年，扣案之搭配門號0000000000號之諾基亞廠牌行動電話壹具（含SIM 卡）、供包裝毒品所用之小包裝袋壹佰伍拾個、未扣案犯罪所得之財物新台幣參萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其中新臺幣壹萬壹仟伍佰元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之；其中新臺幣貳仟伍佰元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之。
甲○○犯如附表1 編號1 至5 所示之罪，各處如附表1 編號1 至5「 論罪科刑」欄所載之刑；應執行有期徒刑拾貳年，扣案之搭配門號0000000000號之諾基亞廠牌行動電話壹具（含SIM 卡）、供包裝毒品所用之小包裝袋壹佰伍拾個、未扣案犯罪所得之財物新台幣壹萬壹仟伍佰元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償之。其餘被訴如附表3 所示之部分無罪。
乙○○犯如附表1 編號8 、9 、11至17所示之罪，各處如附表1編號8 、9 、11至17「論罪科刑」欄所載之刑；應執行有期徒刑拾陸年，扣案之搭配門號0000000000號之諾基亞廠牌行動電話壹具（含SIM 卡）、供包裝毒品所用之小包裝袋壹佰伍拾個、未扣案犯罪所得之財物新台幣貳仟伍佰元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償之。 事 實
一、丙○○（綽號B 哥）於民國92年間因施用毒品案件，經本院 以92年度訴字第495 號判決判處有期徒刑7 月、10月，應執 行有期徒刑1 年2 月確定，而於94年6 月21日因縮短刑期假 釋出監付保護管束，並於94年9 月28日假釋期滿未經撤銷視 為執行完畢。
二、丙○○、甲○○（即丙○○之妻）與乙○○（即丙○○之同 居人）均明知海洛因，係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有及販賣，丙○○竟 基於販售第一級毒品海洛因以營利之犯意或犯意聯絡，或單 獨，或與甲○○共同，或與乙○○共同，先由丙○○於97年 6 月間起在臺北縣樹林市某處向真實姓名年籍不詳綽號「二 哥」之成年男子以每1 錢新台幣20,000元之價格販入第一級 毒品海洛因後持有，再在其新竹縣湖口鄉○○路○ 段169 號 住處摻入葡萄糖混合，分裝為每小袋0.35公克（含袋重，袋 重約0.2 公克）後伺機販賣，先後為下列販賣第一級毒品海 洛因之犯罪行為：
㈠丙○○與甲○○2 人基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡 及行為分擔，於附表1 編號1 至5 所示之時間，由黃子凡（ 綽號小古）、綽號「愁哥」之成年男子、綽號「阿政」之成 年男子、溫錦塘分別以其等所使用之門號00-0000000、0000 000000、0000000000、0000000000、0000000000號電話撥打 丙○○所使用門號為0000000000號行動電話，由甲○○接聽 洽定購買第一級毒品海洛因數量、交易時間、地點後，再由 黃子凡（綽號小古）、綽號「愁哥」之成年男子、綽號「阿 政」之成年男子、溫錦塘分別至新竹縣湖口鄉仁慈醫院大廳 或丙○○、甲○○所居住之新竹縣湖口鄉○○路○ 段169 號 住處，以500 元至6,000 元之代價購買海洛因，並由甲○○ 交付海洛因（詳如附表1 編號1 至5 所示）。
㈡丙○○基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於附表1 編號6 、7 、10、18所示之時間，由真實姓名年籍不詳之成年男子 、溫錦塘、黃子凡分別以其等所使用之門號0000000000、00 -0000000、0000000000、0000000000行動電話撥打門號0000 000000號、0000000000號（此門號為乙○○所有）之行動電 話，由丙○○接聽洽定購買第一級毒品海洛因數量、交易時 間、地點後，再由真實姓名年籍不詳之成年男子、溫錦塘、 黃子凡分別至丙○○所居住之新竹縣湖口鄉○○路○ 段169 號住處，以500 元至2,500 元之代價購買海洛因，並由丙○ ○交付海洛因（詳如附表1 編號6 、7 、10、18所示）。 ㈢丙○○與乙○○2 人基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡 及行為分擔，於附表1 編號9 、15、17所示之時間，由黃子 凡、張谷伐分別以其等所使用之門號0000000000、00000000 00號行動電話撥打丙○○所使用門號為0000000000號行動電 話，由乙○○接聽洽定購買第一級毒品海洛因數量、交易時 間、地點後，再由黃子凡、張谷伐分別至丙○○、乙○○所 居住之新竹縣湖口鄉○○路○ 段169 號住處，以500 元至1,
000 元之代價購買海洛因，並由乙○○向黃子凡收取購買海 洛因之價款、交付海洛因予張谷伐（詳如附表1 編號9 、15 、17所示）。
㈣丙○○基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於附表1 編號8 、11至14、16所示之時間，由真實姓名年籍不詳綽號「小惠 」之成年女子、張谷伐、真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之 成年男子、黃子凡分別以其等所使用之門號0000000000、00 00000000、0000000000、0000000000號行動電話撥打丙○○ 所使用門號0000000000號行動電話，具有幫助販賣第一級毒 品犯意之乙○○接聽洽談交易時間、地點後，再由真實姓名 年籍不詳綽號「小惠」之成年女子、張谷伐、真實姓名年籍 不詳綽號「阿明」之成年男子、黃子凡分別至丙○○所居住 之新竹縣湖口鄉○○路○ 段169 號住處敲門，由乙○○應門 讓其等入內後，由丙○○以500 元至1,000 元之價格販賣海 洛因予真實姓名年籍不詳綽號「小惠」之成年女子、張谷伐 、真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子、黃子凡，並 由丙○○交付海洛因並收取價款（詳如附表1 編號8 、11至 14、16所示）。
三、丙○○復明知安非他命係政府公告之第二級毒品，不得販賣 、持有，竟基於販售第二級毒品安非他命以營利之犯意，先 向真實年籍不詳之成年男子以每錢5,000 元之價格販入第二 級毒品安非他命後，再在其新竹縣湖口鄉○○路○ 段169 號 住處分裝，並先後於附表2 所示之時間，由徐坤基、羅世炘 、張瓊煉、丁○○分別以其等所使用之門號0000000000、00 00000000、0000000000、0000000000號行動電話撥打丙○○ 所使用門號為0000000000號行動電話，由丙○○接聽洽定購 買第二級毒品安非他命數量、交易時間、地點後，再由徐坤 基、羅世炘、張瓊煉、丁○○分別至丙○○所居住之新竹縣 湖口鄉○○路○ 段169 號住處，以1,000 元之代價購買安非 他命，並由丙○○交付安非他命並收取價款（詳如附表2 所 示）。
四、嗣於97年11月14日20時45分許，在黃子凡進入丙○○上開住 處向丙○○購買海洛因1 小包（毛重0.3 公克）時，由新竹 縣政府警察局協同新竹縣政府警察局橫山分局在丙○○等3 人上開住處外，當場逮捕黃子凡，扣得海洛因1 小包（毛重 0.3 公克）及注射針筒1 支，繼持臺灣新竹地方法院檢察署 檢察官核發之拘票分別拘提丙○○、甲○○、乙○○等3人 ，並在其等3 人上址住處扣得分裝袋1 包（含小包裝袋150 個、大包裝袋1 個）、丙○○所有供犯本件犯行所用搭配門 號0000000000號之諾基亞廠牌行動電話1 具（含SIM 卡）、
乙○○所有供丙○○犯本件附表1 編號18犯行所用之搭配門 號0000000000號之三星廠牌行動電話1 具（含SIM 卡）及非 供本件犯罪所用之搭配門號0000000000號PDA 行動電話（含 SIM 卡）、搭配門號0000000000號G-PLUS廠牌行動電話、搭 配門號0000000000號PIENE 廠牌行動電話、搭配門號000000 0000號UTEC廠牌行動電話各1 具、吸食器1 組、大包裝袋1 個，而循線查悉上情。
五、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局 、新竹縣政府警察局竹北分局偵查起訴。
理 由
甲、證據能力：
壹、證人丁○○警詢筆錄，得作為證據：
按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」 ；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳 聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問 ，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言 之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性 及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具 證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之5 情形，仍例外認其有證據 能力。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙 方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過 該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以 完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例 如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等， 而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該 審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據 之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已 經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作 用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之 可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否 之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法 警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否之 證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌其審 判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為 之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之 證據資格（參照最高法院94年度台上字第2507號、95年台上 字第2515號判決意旨參照）。經查，依證人丁○○之警詢筆 錄，員警於詢問前亦已明確告知「得保持沉默，無須違背自
己意思而為陳述，詢問完畢後並經其親閱無訛後始簽名捺印 」等情，形式上觀之就警詢筆錄製作之過程而言，並無不可 信之瑕疵。而證人丁○○之警詢筆錄，與其在本院之證詞不 符部分（詳如後述），經審酌上開警詢筆錄製作時間與本件 案發時間相距較近，記憶應較本院審理時清晰，且較無暇斟 酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞 ，另被告丙○○與證人丁○○為朋友關係，彼此間無任何仇 怨嫌隙，其在警詢時實無挾怨報復、設詞誣陷被告丙○○或 其他具有非任意性陳述之情形，又證人丁○○於警詢筆錄製 作時係出於自由意思所為陳述，此外，復無證據可認其於警 詢時所為之陳述係公務員違背法定程序所取得，自堪認上開 警詢所為之證述具有可信性之特別情況，而此又為證明犯罪 事實之必要證據，依上開規定，證人丁○○之此部分警詢筆 錄，有證據能力。被告丙○○之辯護人執此爭執證人丁○○ 前開陳述，應無證據能力云云，尚難憑採。
貳、本件認定事實所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書 證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得，且檢察官、被告丙○○、甲○○、乙○○及其3 人 之辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示無意見而不予 爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項之規定，本件認定事實所引用之其他 證據，均有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、就販賣第一級毒品海洛因部分：
㈠被告丙○○部分：
⒈被告丙○○自97年6 月在台北縣樹林市跟1 個叫「二哥」 的人買海洛因，海洛因買1 錢20,000元，買回來以後，摻 入葡萄糖，自同年7 、8 月開始以每1 袋含袋重0.35公克 賣1,000 元，而如附表1 所示之購買毒品之人通常是撥打 被告所有之0000000000號行動電話或被告乙○○所有之00 00000000號行動電話，且被告丙○○有時人手不足會叫被 告甲○○、乙○○幫忙接聽電話並拿海洛因出去交給購買 毒品之人並收錢等犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵 查及本院行準備程序、審理時坦承不諱，並據證人黃子凡 、溫錦塘、張谷伐於於警詢、偵查中證述綦詳，且有通聯 譯文在卷可按（詳如附表1 「證據欄」、「通聯譯文欄」 所示），此外，尚有被告丙○○所有而供聯絡上開如附表 1 所示之販賣第一級毒品犯行所用之搭配門號0000000000 號之諾基亞廠牌行動電話1 具（含SIM 卡）及被告乙○○
所有供被告丙○○犯本件附表1 編號18犯行所用之搭配門 號0000000000號之三星廠牌行動電話1 具（含SIM 卡）、 包裝毒品所用之小包裝袋150 個扣案可資佐證，足認被告 丙○○前開不利於己之自白與事實相符。
⒉被告丙○○於警詢、本院延長羈押開庭訊問時固否認販賣 第一級毒品（見97年度偵字第7908號卷一第11頁警詢、98 度偵聲字第6 號卷第15頁至第16頁）。惟被告丙○○究係 以何價錢販入第一級毒品海洛因，並加以分裝再以何價錢 售出，業據被告丙○○自承綦詳已如上述；況惟按販賣第 一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買 賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買 者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異 其標準，並機動調整，非可一概而論，而販賣之人從價差 或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則 同一，且第一級毒品海洛因交易為政府嚴予取締之犯罪， 被告丙○○茍無利得，豈有甘冒重典，而販賣第一級毒品 予他人之理。且本件扣得被告丙○○所有之小包裝袋150 個，參以被告丙○○之前所述：所販入之海洛因會摻入葡 萄糖後加以分裝戶等語，足認被告丙○○有分裝毒品以賺 取差額之營利意圖，至為灼然，是被告丙○○此部分所辯 顯不足採。
⒊本案就被告丙○○就附表1 販賣第一級毒品海洛因部分， 事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
㈡被告甲○○部分：
⒈被告甲○○有於附表1 編號1 至5 所示在證人黃子凡、綽 號「愁哥」之成年男子、綽號「阿政」之成年男子、溫錦 塘分別以其等所使用之電話撥打被告丙○○所使用門號為 0000000000號行動電話，由被告甲○○接聽洽定購買第一 級毒品海洛因數量、交易時間、地點後，再由證人黃子凡 （綽號小古）、綽號「愁哥」之成年男子、綽號「阿政」 之成年男子、證人溫錦塘分別至新竹縣湖口鄉仁慈醫院大 廳或被告丙○○、甲○○所居住之新竹縣湖口鄉○○路○ 段169 號住處購買海洛因，並由被告甲○○交付第一級毒 品海洛因等犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本 院調查、審理時坦承不諱，並據證人黃子凡、溫錦塘於警 詢、偵查中及證人即被告丙○○於本院審理時證述綦詳， 且有通聯譯文在卷可按（詳如附表1 編號1 至5 「證據欄 」、「通聯譯文欄」所示），此外，尚有被告丙○○所有
而供聯絡上開如附表1 所示之販賣第一級毒品犯行所用之 搭配門號0000000000號之諾基亞廠牌行動電話1 具（含 SIM 卡）、包裝毒品所用之小包裝袋150 個扣案可資佐證 ，足認被告甲○○前開不利於己之自白與事實相符。 ⒉本案就被告甲○○就附表1 編號1 至5 所示與被告丙○○ 共同販賣第一級毒品海洛因部分，事證明確，犯行堪以認 定，應依法論科。
㈢被告乙○○部分：
⒈就附表1 編號9 、15、17所示與被告丙○○共同販賣第一 級毒品部分：
訊據被告乙○○固坦承：有幫忙要買毒品的證人黃子凡、 張谷伐開門，並且有向證人黃子凡收取購買毒品的錢，有 拿海洛因給證人張谷伐等情，惟否認有何與被告丙○○共 同販賣第一級毒品之犯行，辯以：僅協助被告丙○○交付 第一級毒品予購毒之人，或幫忙收取被告丙○○販賣毒品 所得之價金，僅係幫助販賣第一級毒品罪云云。惟查： ⑴被告乙○○業已坦承在證人黃子凡、張谷伐前往被告丙 ○○住處購買毒品時，為其等開門，並向證人黃子凡收 取購買毒品的錢，交付海洛因予證人張谷伐等語，核與 證人黃子凡、張谷伐證述情節相符，且有通聯譯文在卷 可按（詳如附表1 編號9 、15、17「證據欄」、「通聯 譯文欄」所示），此外，尚有共犯丙○○所有而供聯絡 上開如附表1 所示之販賣第一級毒品犯行所用之搭配門 號0000000000號之諾基亞廠牌行動電話1 具（含SIM 卡 ）、包裝毒品所用之小包裝袋150 個扣案可資佐證。顯 見被告乙○○係基於與被告丙○○共同犯罪之意思，而 參與販賣海洛因構成要件之行為，其與被告丙○○間有 犯意聯絡及行為分擔，甚屬灼然，被告乙○○就此部分 之行為自應論以販賣第一級毒品海洛因之共同正犯，而 非僅止於幫助犯；從而，被告乙○○上開所辯，尚無可 採，併予敘明。
⑵本案就被告乙○○就附表1 編號9 、15、17所示與被告 丙○○共同販賣第一級毒品海洛因部分，事證明確，犯 行堪以認定，應依法論科。
⒉就附表1 編號8 、11至14、16所示幫助被告丙○○販賣第 一級毒品部分：
⑴被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予如附表1 編號8 、 11至14、16所示之真實姓名年籍不詳綽號「小惠」之成 年女子、張谷伐、真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之成 年男子、黃子凡暨被告乙○○幫助販賣海洛因之事實，
業據被告乙○○於警詢、偵查及本院行準備程序、審理 中坦承其為被告丙○○接聽「小惠」等人之電話，並在 「小惠」等人到達被告丙○○之上開住處時開門，讓「 小惠」進入屋內向被告丙○○購買海洛因等犯罪事實， 核與共同被告丙○○於偵查中以證人身分具結證稱：是 證人張谷伐打電話與被告乙○○聯絡後，證人張谷伐再 到我家向我購買毒品，由我親自交付毒品給張谷伐，錢 也是證人張谷伐親自交給我等語（見97年度偵字第7908 號卷二第142 頁至第145 頁）；證人張谷伐於警詢、偵 查中證述：我會先以行動電話向被告丙○○聯絡購買毒 品的事，有時會由被告乙○○接聽電話，等我到被告丙 ○○家，被告丙○○會拿毒品給我，我把錢交給他等語 ；證人黃子凡於警詢、偵查中證述：我都是撥打被告丙 ○○的行動電話，有時被告乙○○會接聽電話，我到被 告丙○○家時被告乙○○會開門讓我進去，之後我就跟 被告丙○○購買毒品等語（詳如附表1 編號8 、11至14 、16「證據欄」、「通聯譯文欄」所示），足認被告甲 ○○前開不利於己之自白與事實相符。
⑵被告乙○○就附表1 編號8 、11至14、16幫助販賣第一 級毒品海洛因部分，事證明確，犯行堪以認定，應依法 論科。
二、就被告丙○○販賣第二級毒品安非他命部分： 訊據被告丙○○固坦承有向真實姓名年籍不詳之成年男子購 買安非他命後加以分裝等情，惟矢口否認有販賣第二級毒品 犯行，辯稱：伊確實有於附表2 編號1 至7 所示時間拿安非 他命給證人徐坤基、羅世炘、張瓊煉、丁○○，但因為買安 非他命是要自己施用，且伊每次買的量只有1 克，沒有利潤 ，所以沒辦法賣，都是以買進的價錢給他們，並沒有賺他們 的錢，而附表2 編號8 所示時間並未拿毒品給證人丁○○云 云。經查：
㈠上揭事實，業據證人徐坤基於警詢、偵訊時證述：我向被告 丙○○購買過3 次安非他命，時間大約是在97年6 月底、7 月初開始，詳細時間忘記了，每次都是我以0000000000號行 動電話撥打被告丙○○的0000000000號行動電話後，直接到 被告丙○○家正門拿毒品，每次都是買1,000 元重量約0.12 公克到0.15公克，最後1 次是97年8 月15日到20日中間，中 秋節過後2 、3 天那次是朋友給的，不是向被告丙○○買的 等語；證人羅世炘於警詢、偵查中證述：伊從97年8 月間開 始向被告丙○○購買毒品安非他命，總共買過2 次，每次都 是1,000 元重量約0.1 公克，我會先以電話撥打被告丙○○
所使用之0000000000號行動電話聯絡被告丙○○後，再去被 告丙○○家門口，被告丙○○會將安非他命交給我，我就把 錢當場交付給他本人等語；證人張瓊煉於警詢、偵查中證述 ：伊曾於97年10月3 日晚上9 時30分許以伊所使用之行動電 話撥打被告丙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡後， 至被告丙○○家門口，向他購買1,000 元安非他命，由被告 丙○○交給我安非他命，我當場將錢交給被告丙○○等語； 證人丁○○於警詢證稱：伊於97年10月28日撥打被告丙○○ 所使用之0000000000號行動電話聯絡向被告丙○○購買1000 元安非他命，97年11月14日警察到被告丙○○家搜索時伊在 現場，係因為當天到被告丙○○家向他購買1,000 元的安非 他命，在警察到場之前已經被告丙○○借我1 組龍造型吸食 器施用完畢等語；於本院審理時結證稱：（審判長問：你於 警詢中講你有時打丙○○0000000000行動電話跟他買毒品， 講真話還是假話？）真話，（審判長問：你在警詢中說你跟 他買安非他命價錢是1,000 元到2,000 元不等，講真話還是 假話？）真話，（審判長問：你在警詢中說97年10月28日你 跟B 哥喬1 張男的，這「1 張男的」是指買1,000 元的安非 他命，講真話還是假話？）真話等語明確（見97年度偵字第 7907號卷第95頁至第98頁、本院卷二第21頁至第21頁背面） 。），此外並有被告丙○○所使用門號0000000000號行動電 話通聯譯文附卷可佐（詳如附表2 「證據欄」、「通聯譯文 欄」所示）。
㈡證人的陳述有部分前後不符或相互間有所歧異，究竟何者可 採，法院得本於自由心證予以斟酌，並非一有不符或矛盾， 即應認為全部均不可採信（最高法院74年台上第1599號判例 意旨參照）。買賣毒品本為極度隱密的行為，外人難以察覺 。購買毒品施用因同屬非法不許，購毒者與販毒者之間形成 特殊的犯罪關係，往往可能因有所顧忌或擔心往後毒品的供 應斷絕等因素，對於毒品的來源、購買的途徑等情，多不願 據實陳述，而有意識的加以迴避、串謀，或依事後情況變化 ，故意編造說詞而偏離事實。自不能以證人未就犯罪情節之 枝微末節逐一詳述，即認證人的證述不足採信。則本件證人 丁○○雖於偵訊翻異前詞證稱：97年11月14日警察到被告丙 ○○家搜索時，伊係要到他家賭博，最後1 次向被告丙○○ 購買毒品是97年10月28日云云（見97年度偵字第7907號卷第 100 頁至第102 頁）；於本院審理時又改證稱：97年11月14 日到被告丙○○家與朋友玩骰子，當天所施用的安非他命是 伊自己帶過去的，從沒有跟被告丙○○買過毒品，我當天用 寶特瓶當吸食器，龍造型吸食器是伊買來收藏的，當天並未
使用，我是帶去給被告丙○○看，97年10月28日是打電話要 跟被告丙○○拿安非他命，但是因為被告丙○○說他沒有， 所以伊就去找其他朋友拿，在偵訊中會說有於97年10月28日 向被告丙○○購買安非他命，是因為警察要求我配合作筆錄 云云（見本院卷二第17頁至第21頁）。然被告丙○○業已自 承：伊確有於附表2 編號7 所示時、地拿1,000 元安非他命 給證人丁○○，扣案之龍造型吸食器為伊所有等語（見本院 卷二第66頁背面、第75頁背面），且證人丁○○於本院交互 詰問完畢由審判長依職權訊問時，亦證述於警詢中所述於附 表2 編號7 所示時間向被告丙○○購買安非他命為真實等情 亦如上述，應認被告丙○○確有於附表2 編號7 、8 所示時 、地販賣安非他命予證人丁○○的事實，可以確定。證人丁 ○○就細節部分故為不一的陳述或嗣後改稱不曾向被告丙○ ○買安非他命等語，顯屬事後經權衡己利，為袒護被告丙○ ○或恐被告丙○○對其不利等因素所為的託詞，不能採信。 ㈢按安非他命毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度 ，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從 各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確， 確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易 ，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可 圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易 ，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難 因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻 卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人 基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其 主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至 於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初， 係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原 價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販 賣行為。而依卷附本院被告前案紀錄表之記載，被告丙○○ 有多次違反毒品危害防制條例前科，其對於安非他命價格昂 貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪， 法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無 利可圖，被告丙○○又何需費心自甘承受重典，涉險販賣第 二級毒品？何況證人徐坤基、羅世炘、張瓊煉、丁○○僅係
朋友，與被告丙○○間並非親故至交，苟無利得，被告丙○ ○豈甘冒被查緝法辦之風險，供其取得安非他命之理？是被 告販賣第二級毒品安非他命確有以營利之犯意，當屬合理之 認定。
㈣綜上所述，被告丙○○上開所辯，核係卸責之詞，委無可採 。本案事證明確，被告丙○○販賣第二級毒品安非他命之犯 行，已可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：被告3 人行為後，毒品危害防制條例第4 條於 98年5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂 施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例 自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7 月9 日修正公布之該條例，並非指98年5 月20日公布之部分 修正條文。是98年5 月20日公布之毒品危害防制條例修正條 文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施 行日之規範，自公布日起至第3 日即98年5 月22日發生效力 。據此，本案應依刑法第2 條第1 項「按行為後法律有變更 者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則 而為比較，爰說明如下：
查被告3 人行為時之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或 無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金 。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正 後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。 」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」。核修正 後之規定，得併科之罰金均已提高，應以被告3 人行為時之 規定對被告較為有利。而法律之適用，應一體適用不宜割裂 而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有 利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理， 再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比 較新舊法之罪刑孰為最有利，有最高法院24年度民刑庭總會 決議㈡可參。是以本案應就第4 條之刑度為比較，既應適用 行為時之法律，則本件被告之犯行，自應全部適用98年5 月 20日修正公布前之毒品危害防制條例。
㈡按海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣
、持有；再按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之 認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施 犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號、65年台上 字第3773號等判例參照）。準此，未參與實施犯罪構成要件 之行為，僅出於幫助之意思提供助力者，僅該當於刑法上之 幫助犯，而非共同正犯。是核被告丙○○就附表1 所示犯行 、被告甲○○就附表1 編號1 至5 所示犯行、被告乙○○就 附表1 編號9 、15、17所示犯行，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告乙○○就附 表1 編號8 、11至14、16所為均係犯刑法第30條第1 項、修 正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之幫助販賣第一級毒品 罪，公訴人認被告乙○○此部分犯行係犯販賣第一級毒品罪 ，容有誤會，起訴法條應予變更；被告丙○○就附表2 所示 犯行，則係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。
㈢被告丙○○、甲○○、乙○○販賣海洛因、被告丙○○販賣 安非他命前持有海洛因及安非他命之低度行為，分別為販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告丙○○就附表1 編號1 至5 所示與就附表1 編號9 、15 、17所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，分別與被告甲○○ 、乙○○具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。 ㈤被告丙○○、甲○○、乙○○販賣海洛因、被告丙○○販賣 安非他命所為如附表1 、2 所示各次販賣毒品之犯行，不論 時間、地點、販賣之對象，均截然可分，顯見均係分別起意 ，是其所犯上開各罪，應分論併罰。
㈥查被告丙○○於92年間因施用毒品案件，經本院以92年度訴 字第495 號判決判處有期徒刑7 月、10月，應執行有期徒刑 1 年2 月確定，而於94年6 月21日因縮短刑期假釋出監付保 護管束，並於94年9 月28日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢 等情，有本院被告前案紀錄表1 份存卷可按，其受有期徒刑 之執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係 屬累犯，除就販賣第一級毒品罪法定刑死刑、無期徒刑部分 與販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分依法不得加重外， 其餘部分均應依累犯規定加重其刑。
㈦毒品危害防制條例第17條減刑規定之適用
⒈毒品危害防制條例第17條原規定「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項 、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10 條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破 獲者，得減輕其刑」，嗣經修正為「犯第4 條至第8 條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4 條至第8 條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑」。經比較新舊法之規定 ，修正後新增之第2 項規定明顯有利被告，則被告如犯毒 品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均 自白者，應適用新法之規定減輕其刑。至所謂「偵查及審 判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白 ，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（臺灣高 等法院98年度第3 次刑事庭庭長法律問題研討會決議參照 ）。
2.查被告丙○○就附表1 所示、被告甲○○就附表1 編號1 至5 所示販賣海洛因之犯行及被告乙○○就附表1 編號8、 11至14、16所為幫助販賣第一級毒品海洛因之犯行，於偵 查、本院審理中均曾自白不諱（詳如附表1 「證據欄」所 示），本院認此部分符合修正後毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定均應各依法減輕其刑，被告丙○○部分並依 法先加重而後減輕之。
㈧次按，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，販賣第二 級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑者，得