所有權移轉登記
臺灣新北地方法院(民事),訴字,97年度,869號
PCDV,97,訴,869,20090923,1

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　 97年度訴字第869號
原　　　告　乙○○
訴訟代理人　黃斐旻律師
被　　　告　丙○○
訴訟代理人　劉竭輝律師
被　　　告　丁○○
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，經本院於民國98年8月
24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告丙○○應將坐落臺北縣三峽鎮○○段麻園小段48號土地（地目建，面積2,101平方公尺，權利範圍10,615/1,000,000），依附表一所示權利範圍，移轉登記予楊女滿。
被告丁○○應將坐落臺北縣三峽鎮○○段麻園小段48號土地（地目建，面積2,101 平方公尺，權利範圍71,514/1,000,000），依附表二所示權利範圍，分別移轉登記予楊女滿、林淑華與張淑鶯。
訴訟費用由被告丙○○負擔七分之一，餘由被告丁○○負擔。 事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠緣原告於民國92年間因土地合建等事，與被告及其他地主（ 指訴外人王朝瑞、己○○、甲○○、王李傳、庚○○、謝柏 璋等6 人）約定，由被告及其他地主共8 人提供各自持有之 土地（臺北縣三峽鎮○○段麻園小段48、48-4、48-5、48-6 、48-7、48-8、48-9號），並由原告於前揭土地上出資興建 鋼筋混凝土3 樓半透天厝20戶，雙方並因此簽有土地合建房 屋契約書（下稱系爭合建契約）為據。而依系爭合建契約第 3 條約定：「房屋及土地分配：雙方同意由甲方（指被告及 其他地主共8 人）所提供已請領建築執照之設計圖樣，依比 例甲方分得40％，乙方（即原告）分得60％。分配位置如附 圖所示甲方分得編號13～20棟，其餘歸乙方所得。」及第4 條約定：「本約簽訂同時乙方同意支付甲方押金新臺幣（下 同）300 萬元。俟結構體完成退還2 分之1 ，完工交屋再退 2 分之1 。」等內容觀之，雙方係約定由被告及其他地主共 8 人提供土地，原告提供資金及技術興建房屋，雙方依約定 比例分配所建房屋（包括房屋基地），並得就其分得之房屋 各以自己或指定之人名義為起造人，申請建造執照，待房屋 建成後，直接取得分得房屋之所有權，並登記自己或其指定 之人。同時被告及其他地主共8 人亦須將基地所有權依比例 辦理移轉登記與原告或其指定之人。由此可見兩造訂約之真 意，係以地主或其指定之人為起造人，由原告為之完成房屋



興建工作，被告及其他地主8 人則以移轉登記所有之土地所 有權代價作為承攬報酬之給付，而被告及其他地主則以將其 應給付之報酬，充作原告買受分歸其所有之房屋基地之價金 ，基此兩造間系爭合建契約應具承攬及買賣之混合契約性質 。
㈡承前，依兩造系爭合建契約之性質，被告及其他地主等8 人 負有以移轉登記所有之土地所有權代價作為承攬報酬之給付 義務。而依系爭合建契約原告既可分得60％之合建房屋，依 理被告及其他地主自應將所持有土地所有權中之60％權利範 圍移轉登記予原告或其指定之人。查本件原告於93年間即已 完成該合建標的，並取得使用執照，且已交屋予被告及其他 地主或其指定之人悉數分配完畢，原告同時已依系爭合建契 約第4 條約定取回全部押金，顯見原告已完成系爭合建契約 之給付義務。基此，被告及其他地主自應儘速履行基地所有 權移轉之義務。而其他地主王朝瑞、己○○、甲○○、王李 傳、庚○○、謝柏璋等6 人均已依約一一移轉其土地所有權 應有部分予各起造人，反觀被告丙○○所持有之應有部分則 迄今尚未完全移轉，被告丁○○甚至今仍拒絕履行其所有權 移轉義務，是被告違反系爭合建契約之情甚明。 ㈢依系爭合建契約第3 條約定，原告既得受分配合建標的編號 第A1棟至A12 棟之合建標的，自得以該權利為自由轉讓。基 此原告將其中編號A1棟、A4棟、A5棟等之受分配權利（即門 牌號碼臺北縣三峽鎮○○路○ 段42巷50號、52號、54號建物 ）分別出售予訴外人張淑鶯、林淑華及楊女滿，依與渠等協 議之約定，訴外人張淑鶯、林淑華及楊女滿得具名為各該合 建建物之起造人，並於合建標的完工後，取得完整之建物所 有權，原告亦負有指示被告等地主將坐落之基地所有權移轉 登記予渠等之義務。因此，原告既已依系爭合建契約所約定 之興建房屋義務全數履行完成，系爭合建契約之地主除被告 外，其餘之人亦已將所有之持分移轉登記予原告所指定之人 。詎料被告迄今仍拒絕將其所有之土地所有權移轉登記予原 告或其指定之人，以致訴外人張淑鶯、林淑華及楊女滿僅取 得系爭合建標的A1、A2、A4棟之建物所有權，並未取得該些 建物「基地所有權」之應有部分，故原告爰依約請求被告將 其所有之臺北縣三峽鎮○○段麻園小段48號土地所有權權利 範圍移轉登記予原告先位聲明指定之訴外人。
㈣又如被告未能將其所有之臺北縣三峽鎮○○段麻園小段48號 土地所有權權利範圍移轉登記予原告指定之訴外人張淑鶯、 林淑華、楊女滿，依約被告仍應將上述土地之所有權權利範 圍移轉登記予原告，故原告乃備位請求被告移轉上述土地之



所有權權利範圍予原告。
㈤另系爭合建契約中雖地主與原告均有約定雙方各自分配之比 例，惟因雙方皆有將其應有部分移轉予其他人之情事，故系 爭合建標的完成後，原告乃依起造人名冊上之名單為分配移 轉，自屬當然。又系爭合建標的早於93年間即已完工，並已 依比例分配交付予地主8 人及其指定之人，故原告於系爭合 建契約內所負之給付義務實已完成。未料被告仍一再抗辯未 分得任何東西，而拒絕履行其移轉土地所有權之義務，顯非 合理，且非事實。蓋原告前以律師函函請被告出面協商時， 被告曾委託代理人到場表示，被告當時係與訴外人庚○○達 成交易，由訴外人庚○○支付價金以換得被告分配房屋之權 利，並由庚○○指定之人為起造人，其後係因訴外人庚○○ 未依約將價金支付予被告，被告不甘損失竟將該等不利益轉 嫁與原告，拒絕配合辦理土地應有部分之移轉。惟被告讓與 訴外人庚○○者係渠等分配房屋之債權，並未將土地所有權 一併讓與，原告既已完成系爭合建契約內之義務，被告即應 履行其對待給付之義務，即移轉土地所有權予原告或原告指 定之人，不得以渠等與訴外人庚○○間之債權債務關係對抗 原告。基此，因被告已透過訴外人庚○○指定「其他人」為 起造人，故原告分配房屋時，係按起造人之名單予以分配， 而起造人名冊中既無被告之姓名，自無可能分配到任何房屋 。惟被告竟以未自訴外人庚○○處獲得價金而稱原告未分配 其應得部分云云，實屬無稽。若依被告所述，則為何地主等 願意交還原告依系爭合建契約第4 條約定支付之全部押金？ 又為何其他地主均願意履行土地所有權之移轉義務？且起造 人變更之日期係於92年間，而系爭土地辦理第一次所有權移 轉登記時為93年7 月19日，相隔6 月之久，若被告並無移轉 債權予第三人，為何均未異議？而被告丙○○又為何願意移 轉其土地部分所有權？尤有甚者，若被告真認原告並無履行 移轉房屋所有權之義務，為何自系爭房屋完工至今，於其他 地主均已獲得應有部分並分配完畢之情況下，焉有可能均未 提出任何異議？實則係因被告與訴外人庚○○間之債權關係 尚未解決，始將該不利益轉嫁予原告承受。然原告既已依約 完成給付義務，被告自應履行其移轉土地所有權應有部分予 原告或原告指定之人之義務，尚不得以與訴外人庚○○間之 債權債務關係未解決為由對抗原告。
㈥再者，本件系爭住宅建案於興建過程中，分別於92年4 月21 日、92年11月21日曾向工務局申請變更起造人，第1 次於92 年4 月21日時，係由原起造人金彧建設開發有限公司（下稱 金彧公司）1 人變更為金彧公司、張弘毅等17人，第2 次於



92年11月21日再由金彧公司、張弘毅等17人變更為金彧公司 、鄭金花等14人。而綜觀2 次的起造人變更，被告均有簽章 出具土地使用權同意書以資為憑，而該同意書均載稱「：茲 有金彧公司負責人王李傳等14名，擬在下列土地建築地上5 層地下1 層鋼筋混凝土建築物，業經王朝瑞等人完全同意， 為申請建造執照特立此同意書為憑」，由此可見被告不但簽 章同意起造人變更，亦同意渠等「變更後之起造人」於所有 土地上興建建物。因此，於2 次起造人變更過程中，被告既 願意配合於土地使用權同意書上簽章，並簽署同意書2 次， 自事理及經驗法則以觀，被告對於變更起造人乙事應知之甚 詳，被告竟於訴訟中推諉不知，甚且否認印章之真正，實非 可採。而被告既曾簽署土地使用權同意書，同意變更後之起 造人等人興建房屋，應可認定被告已將系爭合建契約之分配 權利讓與他人，抑或已指定第三人擔任起造人，自屬有據。 ㈦為此，爰依兩造間系爭合建契約之約定，提起本件訴訟，請 求履行契約，並求為判決先位聲明：⑴被告丙○○應將坐落 臺北縣三峽鎮○○段麻園小段48號土地（地目建，面積2,10 1 平方公尺，權利範圍10,615/1,000,000），依附表一所示 權利範圍，移轉登記予訴外人楊女滿。⑵被告丁○○應將坐 落臺北縣三峽鎮○○段麻園小段48號土地（地目建，面積2, 101 平方公尺，權利範圍71,514/1,000,000），依附表二所 示權利範圍，分別移轉登記予訴外人楊女滿、林淑華與張淑 鶯；備位聲明：⑴被告丙○○應將坐落臺北縣三峽鎮○○段 麻園小段48號土地（地目建，面積2,101 平方公尺，權利範 圍10,615/1,000,000）所有權移轉登記予原告。⑵被告丁○ ○應將坐落臺北縣三峽鎮○○段麻園小段48號土地（地目建 ，面積2,101 平方公尺，權利範圍71,514/1,000,000）所有 權移轉登記予原告。
二、被告丙○○以下列情詞資為抗辯，並聲明求為判決：原告之 訴駁回。
㈠渠之前有跟原告合建，原告說要分給渠等40％，結果渠什麼 也沒有拿到，所以渠不同意移轉。希望原告將應給渠等之部 分給付，才同意辦理移轉登記。
㈡關於起造人變更一事，渠並不知悉，也沒有同意。至於渠所 以會將過戶資料交給代書，係因為訴外人庚○○稱建物已經 蓋了，叫伊把過戶資料給代書，伊有將印鑑證明及所有權狀 交給代書，她說要合併，合併之後會將應分給伊的部分給伊 。後來代書又來跟伊拿資料，因為伊沒有分到任何部分，所 以伊沒有給她，這時伊才發現伊的土地已經被過戶了一部分 。而伊跟建商並不熟，都是透過訴外人庚○○去處理的，但



渠沒有授權給訴外人庚○○。伊除了簽約時有跟建商接觸外 ，其餘都是建商透過訴外人庚○○，伊再透過訴外人庚○○ 來處理，現場的處理都是庚○○去處理。
㈢當初是約定地主8 人分得40％，即分得13棟至20棟，但沒有 特定渠分得哪部分，渠等地主8 人之間如何分還沒有協議， 原告也沒有找渠等去協議。渠等8 人亦無推派代表處理，這 8 人中有一些人渠並不認識，是訴外人庚○○邀渠一起與原 告合建。
㈣土地使用權同意書上有關「丙○○」之印文，並非渠所有印 章所蓋，亦非渠所為，渠並不知道，亦未曾同意，也無授權 給訴外人庚○○，渠完全不知情。
三、被告丁○○則辯稱：渠什麼都沒有拿到，為何要移轉。希望 原告將應給渠等之部分給付，才同意辦理移轉登記。對於起 造人變更一事渠並不知道，也沒有同意。渠跟建商不熟，都 是透過訴外人庚○○去處理的。伊除了簽約時有跟建商接觸 外，其餘都是建商透過訴外人庚○○，伊再透過訴外人庚○ ○來處理，現場的處理都是庚○○去處理的。本來訴外人庚 ○○說要給渠錢，是因為渠的土地不夠分1 間房子，所以他 要給渠錢。但是他並沒有給渠錢，後來換成原告到渠家跟渠 說，問渠要多少錢，渠說要400 多萬元，原告不肯，而且來 了很多趟，原告說他也是受害者。另土地使用權同意書上有 關「丁○○」之印文，雖確係渠所有之印章所蓋，但非伊親 自所為，而係遭他人利用渠因本件合建案所交付之便章所為 ，渠並不知悉，也沒有同意。渠從未同意將應分得之房屋登 記在不相干之人名下。渠是跟原告簽約，由訴外人庚○○來 跟渠接洽，渠與原告原先不認識，是因為蓋不起來，才由原 告出面，才再與原告簽約。訴外人庚○○一開始即是代表建 商（即原告）出面與渠洽談並訂定本案，原告自始未曾否認 訴外人庚○○為其代表人，所定契約亦為訴外人庚○○承認 ，故訴外人庚○○代表建商之所言所行，合建地主自然認定 是建商之旨意。現原告不願交付渠應分得之部分，而推說一 切糾紛都是渠與訴外人庚○○間之事，更顯出原告與訴外人 庚○○、代書合謀侵奪渠土地之意圖等語，並聲明求為判決 ：原告之訴駁回。
四、原告主張其於92年間與被告及其他地主共8 人，約定由被告 及其他地主共8 人提供各自持有之土地，並由原告於該土地 上出資興建鋼筋混凝土3 樓半透天厝20戶，而被告及其他地 主共8 人依比例分得40％，原告分得60％。依前揭內容觀之 ，雙方係約定由地主提供土地，原告提供資金及技術興建房 屋，並依比例分配所建房屋（包括房屋基地），而得就其分



得之房屋各以自己或指定之人名義為起造人，申請建造執照 ，待房屋建成後，直接取得分得房屋之所有權，並登記自己 或其指定之人。同時地主亦須將基地所有權依比例辦理移轉 登記與原告或其指定之人。由此可見兩造訂約之真意，係以 地主或其指定之人為起造人，由原告為之完成房屋興建工作 ，被告及其他地主8 人則以移轉登記所有之土地所有權代價 作為承攬報酬之給付，而被告及其他地主8 人則以將其應給 付之報酬，充作原告買受分歸其所有之房屋基地之價金，核 此系爭合建契約應具承攬及買賣之混合契約性質。而原告於 93年間即已完成該合建標的，並取得使用執照，且已交屋予 被告及其他地主或其指定之人悉數分配完畢，顯見原告已完 成系爭合建契約之給付義務，而原告業將其中編號A1棟、A4 棟、A5棟等之受分配權利（即門牌號碼臺北縣三峽鎮○○路 ○ 段42巷50號、52號、54號建物）分別出售予訴外人張淑鶯 、林淑華及楊女滿，依前揭協議之約定，訴外人張淑鶯、林 淑華及楊女滿自得具名為各該合建建物之起造人，並於合建 標的完工後，取得完整之建物所有權，今原告既已完成興建 房屋之義務，而被告以外之其餘地主亦已將所有之持分移轉 登記予原告所指定之人。詎料，被告迄今仍拒絕將其所有之 土地所有權移轉登記予原告或其指定之人，以致訴外人張淑 鶯、林淑華及楊女滿僅取得系爭合建標的A1、A2、A4棟之建 物所有權，並未取得該些建物「基地所有權」之應有部分， 故原告自得依約請求被告將其所有之臺北縣三峽鎮○○段麻 園小段48號土地所有權權利範圍移轉登記予原告指定之訴外 人，抑或移轉登記予原告等情，業據其提出土地合建房屋契 約書、臺北縣政府工務局建造執照、建物測量成果圖、臺北 縣政府使用執照、起造人名冊、土地買賣所有權移轉契約書 、土地登記第二類謄本等件為證。被告丙○○則辯稱係訴外 人庚○○邀渠與原告合建，雖約定地主分得40％，但並未特 定渠分得何部分，而因渠什麼也沒有拿到，故不同意移轉； 另關於變更起造人部分，渠並不知悉，土地使用權同意書上 有關「丙○○」印文，非渠之印章，亦非渠親自所為。而渠 所以會將過戶資料交給代書，係因訴外人庚○○稱建物已經 蓋好了，需土地合併後始得分配，然渠未分到任何部分，並 發現渠之土地已被過戶一部分，渠並未授權訴外人庚○○處 理等語。另被告丁○○亦抗辯渠什麼都沒有拿到，為何要移 轉？對於變更起造人一事，渠並不知道，土地使用權同意書 上關於「丁○○」印文，雖係渠之印章所蓋，但非渠親自所 為。渠因與建商不熟，故均透過訴外人庚○○接洽、處理， 渠自然認定訴外人庚○○代表建商之所言所行，均為建商所



同意。然現原告不願交付渠應分得部分，而推說一切糾紛均 係渠與訴外人庚○○之事，顯見原告與訴外人庚○○、代書 合謀侵奪渠之土地等語。是以本件兩造之爭執要點：厥為㈠ 本件系爭合建契約之性質為何？㈡原告是否已完全依約履行 給付義務？㈢被告得否主張同時履行抗辯權？茲分述如下：五、本件系爭合建契約之性質為何？
㈠按「地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬 、互易，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的 而決定之。如其契約重在雙方約定出資（一出土地，一出建 築資金），以經營共同事業，自屬合夥。倘契約著重在建築 商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬。如 契約之目的，在於財產權之交換（即以地易屋）則為互易。 」（最高法院72年度台上字第4281號判決意旨參照）。次按 「土地所有權人，提供其土地與建築商建築房屋，約定按土 地價值與房屋建築費用之比例，以分配房、地，係屬何種性 質之契約，應依具體情事決定之。如土地所有人就依約應分 得之房屋，由其原始的取得所有權，而將部分土地移轉於建 築商，以作為完成該房屋之報酬，固為承攬；然若該房屋， 係由建築商原始的取得所有權，土地所有人與之約定以部分 土地與該房屋互為移轉者，則屬互易。又建築物原始所有權 ，屬於原始建築人；申請建築執照之起造人，通常並係原始 建築人。且第一次所有權登記（即保存登記）亦係登記為起 造人所有。以此，雖非不得推定申請建築執照之起造人，即 為原始建築人，亦即原始所有權人。然如申請建築執照之起 造人，實際並非原始建築人，不過由於其與原始建築人有以 土地與房屋所有權互為移轉之約定，故使用其名義申請建築 執照，則不得因而變更原始建築人原始取得所有權之事實， 而認該申請建築執照名義上之起造人係為原始所有權人。」 （最高法院74年度台上字376 號判決意旨參照）。另法院就 當事人主張之事實所為法律上之判斷，本不受當事人陳述之 法律上意見之拘束，亦有司法院民事廳（83）廳民一字第01 425 號研究意見、最高法院81年度台上字第643 號判決可供 參照。
㈡經查，兩造曾於92年間簽訂系爭合建契約書，有該契約書在 卷可稽（見本院板橋簡易庭97年度板調字第60號案卷第13頁 至第15頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。而觀諸系爭 合建契約其前言乃係約定：「立契約書人土地提供人：王李 傳、王朝瑞、庚○○、謝柏璋、甲○○、丙○○、丁○○、 己○○（以下簡稱甲方）出資興建人：乙○○（以下簡稱乙 方），茲經雙方同意由甲方提供土地，乙方出資合作興建鋼



筋混凝土參樓半透天厝貳拾戶，.... 。 」；第2 條則約明 ：「建築執照甲方已請領，雙方簽約後甲方應提供給乙方。 乙方負責請領水電、消防圖、報開工、勘驗、完工領使用執 照及本工程所需之建築費用。」；而於第3 條亦約明：「房 屋及土地分配：雙方同意由甲方所提供已請領建築執照之設 計圖樣，依比例甲方分得百分之四十，乙方分得百分之六十 。分配位置如附圖所示甲方分得編號13～20棟，其餘歸乙方 所得。雙方分得棟數之總坪數無法和分配比例相符時，以每 坪新台幣柒萬元整相互補貼。」；另於第5 條約定：「土地 增值稅由甲方繳納，土地合併、分割、保存登記、轉移、印 花、代書費用由乙方負擔。」，衡諸上開契約內容，可知系 爭合建契約係由原告出資在被告及其他地主所提供之土地上 興建房屋，而被告及其他地主除提供土地外，並不需要出資 ，且於完工之後，再將約定應分歸被告及其他地主的房屋移 轉登記與被告及其他地主所有，同時由被告及其他地主將原 告所分得房屋之基地所有權移轉予原告，依此種合建契約約 定之情形，似係重在財產權之移轉，故應認係具有互易之性 質。原告雖一再主張系爭合建契約係以地主或其指定之人為 起造人，申請建造執照，待房屋建成後，直接取得分得房屋 所有權並完成登記，同時地主亦須將基地所有權依比例辦理 移轉登記予原告或其指定之人，可見兩造訂約之真意，係由 地主以移轉登記所有之土地所有權代價作為承攬報酬之給付 ，另以將其應給付之報酬，充作原告買受分歸其所有之房屋 基地之價金，其性質應認具有承攬及買賣之混合契約云云， 然為被告所否認，且經本院審酌系爭合建契約之結果，兩造 間並未有如同前述之約定內容，則原告所指本件係由地主移 轉土地所有權作為承攬報酬之給付，及以應給付之報酬，充 作買受分歸其所有房屋基地之價金云云，即難認係屬有據。 ㈢況查，依卷附臺北縣政府工務局建造執照所載，本件系爭建 物係於86年8 月22日由訴外人金彧建設開發有限公司（下稱 金彧公司）（負責人王李傳）為原始起造人申請建造執照， 復於92年4 月21日申請第一次變更起造人為金彧公司（負責 人王李傳）、鄭金花、張弘毅、張淑鶯、林淑華、楊女滿、 己○○、林俐廷、黃銘寬、董昱琦、董劉桂子、黃錦淑、謝 佳男、甲○○、庚○○、林世宗及謝柏璋等共17人，又於同 年11月21日申請第二次變更起造人為金彧公司（負責人王李 傳）、張弘毅、林淑華、張淑鶯、楊女滿、鄭金花、謝佳男 、林世宗、謝柏璋、己○○、張水清、楊陳碧珠、何秋全及 甲○○等共14人，嗣於93年7 月14日以金彧公司（負責人王 李傳）、鄭金花、張弘毅、張淑鶯、林淑華、楊女滿、己○



○、張水清、楊陳碧珠、熊秉綱、何秋全、謝佳男、甲○○ 、林世宗、謝柏璋等共15人辦理建物第一次保存登記名義人 等情，固據原告提出之建造執照、建造執照及雜項執照查核 審查表、變更起造人申請書、使用執照等件在卷為證。惟按 不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，固為 民法第758 條所明定，但如非依法律行為而取得，如出資建 築原始建築房屋，而取得房屋所有權者，其並非基於他人既 存權利受讓取得，係因原始建築而獨立取得房屋所有權，則 不以登記為取得不動產所有權之生效要件。查系爭建物係由 原告提供資金及技術所興建，此為兩造所不爭執，依前開說 明，原告即屬原始出資建築人，而原始取得系爭建物之所有 權即屬無疑，自不因原告將地主分得之房屋變更起造人名義 ，即認系爭建物所有權係由起造人原始取得。況申請建物所 有權第一次登記時，僅需檢具移轉契約書或其他證明文件， 即非起造人之申請人亦得自行辦理，此觀土地登記規則第79 條第1 項第2 款之規定即知，自難遽憑建物所有權第一次登 記之登記名義人即認定係為原始取得所有權之人。基此，承 前所述，本件既係由原告出資興建而原始取得建物之所有權 後，再由原告與被告及其他地主就依約定比例各自所分得之 房屋及其坐落之基地，互相移轉所有權予他方，則系爭合建 契約之性質即應屬互易，當毋庸置疑。原告一再主張本件合 建契約係屬承攬與買賣之混合契約云云，容有誤會，自不足 採。
六、原告是否已完全依約履行給付義務？
㈠查本件系爭合建契約係屬互易契約性質，且由原告原始取得 建物所有權之事實，已如前述，則依民法第398 條規定：「 當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買 賣之規定。」，本件系爭合建契約自應準用買賣之規定。次 按「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所 有權之義務。」，民法第348 條第1 項亦定有明文可參。原 告固主張渠於93年間即已興建完成系爭合建契約之合建標的 ，並已依約定比例分配交付予被告及其他地主或其所指定之 人，渠就系爭合建契約內所應負之給付義務實已完成云云， 然此為被告所否認，並以迄未分得任何部分等語，資為抗辯 。而經本院綜觀卷內所附之系爭合建契約書實無如同原告所 稱：雙方有依約定比例分配所建房屋（包括房屋基地），並 得就其分得之房屋各以自己或指定之人名義為起造人，申請 建造執照，待房屋建成後，直接取得分得房屋之所有權，並 登記自己或其指定之人；同時地主亦須將基地所有權依比例 辦理移轉登記予原告或其指定之人之記載，原告僅空言兩造



間有前述之約定，卻未積極提出證據以實其說，其主張已有 可議之處。
㈡再按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357 條前段 定有明文，又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印 或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第35 8 條第1 項亦有明文可參。查原告主張本件系爭住宅建案於 興建過程中，曾分別於92年4 月21月及同年11月21日向工務 局申請變更起造人，而該兩次之起造人變更，被告均有簽章 出具土地使用權同意書，應認被告業將系爭合建契約之分配 權利讓與他人，抑或已指定第三人擔任起造人受領分配等情 ，固據其提出土地使用權同意書影本2 份附卷為證（見本院 卷第95、16 1頁），惟被告丙○○既已否認該同意書上有關 「丙○○」印文之真正，則依前開說明，自應由原告就其私 文書之真正負舉證之責任。而原告雖主張因該土地使用權同 意書上有關「丙○○」之印文係與系爭合建契約書上「丙○ ○」之印文相符，而被告丙○○並不否認系爭合建契約書之 真正，故堪認該土地使用權同意書係屬真正云云，惟原告並 未就此並未舉證以實其說，且經本院於98年8 月24日行言詞 辯論時，當庭提示並勘驗前揭兩次變更起造人時所附之土地 使用權同意書（原本）及系爭合建契約書，兩者其上有關「 丙○○」之印文，經本院當庭以肉眼互相比對結果，由於兩 份土地使用權同意書上「丙○○」之印文模糊，故仍無法判 斷是否與系爭合建契約書為同一印章所為乙節（見本院卷第 263 頁反面），亦有本院言詞辯論筆錄在卷可稽，參以原告 復始終未提出較為清晰之土地使用權同意書以供比對，自難 認原告已盡其舉證責任。則原告所主張上揭土地使用權同意 書係由被告丙○○所出具，應屬真正云云，自不足取，被告 丙○○抗辯其上印文非屬真正等語，即非子虛。 ㈢承前，上揭土地使用權同意書既難認係由被告丙○○所出具 ，則原告依此而主張被告丙○○已有同意渠基於系爭合建契 約所應受分配之權利，得改由變更後之起造人取得，而原告 復已依變更後之起造人名義辦理建物第一次所有權登記，即 應認已依約履行給付義務云云，自亦不足為取。何況，縱認 上揭土地使用權同意書上有關「丙○○」之印文確屬真正， 惟亦無法據以認定被告丙○○已將受分配之權利同意由變更 後之起造人受領，蓋：⑴被告丙○○已辯稱渠並不知悉，亦 未同意變更起造人，會交付過戶資料給代書，係因訴外人庚 ○○稱建物已經蓋好了，需辦理合併後，再將應分得部分給 伊，雖合建事宜均係由訴外人庚○○處理，然伊並未授權給 訴外人庚○○等語；且⑵證人庚○○（地主之一）於本院審



理時亦到庭具結後證述：「（問：（提示原證一、二、三、 四、五等證據資料）就本件坐落於臺北縣三峽鎮○○段麻園 小段48地號土地上之合建案，你是否知悉？請就所知部分詳 為敘述。）知道。當初48地號持分的人很多，我也有其中一 部分，當初我有想要蓋，但是沒有資金，後來原告乙○○有 來跟我認識，原告說他可以提供一部分資金，找地主一起合 建，他說他拿參仟萬出來，其他不夠部分我負責籌措。經過 一段時間之後，原告確定要拿參仟萬出來，叫我找地主們出 來簽約。所簽的契約就是原證一的契約。原證一的契約是和 地主簽的，我和原告間還有其他契約。簽約後就開始動工， 因為剛開始的起造人是金彧建設，中途有變更起造人，一部 分變更為原告提供的名單，另一部名單是因為我運作上需要 ，因為我向金主借錢，金主要求必須以他提供的名單為起造 人，中途變更起造人就是用這些資料去變更。工程後來有完 工有取得使用執照，我運作的部分有委託房屋銷售的代售， 原告提供的起造人名單是根據我跟原告間的約定，依據原告 可分得的部分來提供，剩下的部分就由我處理，就是我所說 我運作的部分，我是委託房屋銷售公司銷售。因為景氣不好 ，所以銷售不理想，我血本無歸，我這邊分配的部分就亂掉 了。（問：當初其他地主的部分是由何人去接洽？）都是我 去接洽。（問：如何與其他地主接洽？）大部分的地主我都 是說房子賣了之後再照比例分錢。（問：所謂大部分的地主 有無包括被告丙○○及被告丁○○？）有。（問：其他少部 分地主你是如何與他們接洽？）後來全部地主都沒有分到房 子，而是在賣出房子的時候給他們錢，有些地主已經給錢了 ，所以已經處理完畢，被告二人則是沒有拿到房子也沒有拿 到錢。（問：當初合建時，被告二人是否有同意本件合建案 都由你全權處理？）簽合建契約時，我是跟他們說等到將來 房子蓋好後，要辦理保存登記及過戶的手續時，再和他們聯 絡，看要怎麼處理。（問：所以被告二人一開始就知道分不 到房子？）當初簽合建契約時並沒有談要如何分配的細節， 是後來到委託銷售時，看銷售的情形再做獲利的分配。（問 ：變更起造人時，被告二人是否知情？）簽約時我們有跟地 主說需要一個便章，所以地主有的拿章來，有的叫我們刻。 變更起造人時我口頭上有跟全部地主說，地主都有同意，而 且有幾間變更後的起造人也是地主。（問：當初變更起造人 時，你如何向地主說明？）我有就所以要變更起造人的原因 以及如何變更的情形向地主詳為說明。地主經過我的說明後 ，他們也都有同意。（問：變更起造人時所附的土地使用人 同意書如何取得？）就是用地主留在公司的章蓋了之後製作



取得。（問：地主是否知道你與原告之間另有約定？）不知 道。（問：地主方面除了有出面與原告簽合建契約之外，其 他都是你在處理？）是。地主除了簽約時有跟原告接觸外， 其他時間關於本件都是我在處理，由我跟原告接觸。（問： （提示原證一）甲方部分共8 個人，也就是原地主，依合建 契約原地主可分得的部分，於簽約時地主間有無作約定？） 我與原告協議後，原告分到的部分已經登記在他或他所指定 的人名下。至於應該分給地主的部分，有一部分是登記在地 主名下，另一部分則是登記在金主所指定的人名下，也就是 後來是根據變更後的起造人去辦理保存登記的。與地主間我 是跟他們說等房子賣了再照比例分錢，我是在剛開始蓋的時 候說的。（問：地主個人持分是否都可以分到一間？）其中 有三個地主的持分是足以分到一間房子，這三人就是後來有 登記為變更後的起造人的人。（問：持分不足以分到一間的 地主如何處理？）就是等房子賣了之後再分錢，這是合建剛 開始時他們就知道了。（問：（提示本院卷135 頁附表一） 附表內容是否正確？有何意見？）原告分得的就是鄭金花、 張弘毅、張淑鶯、林淑華、楊女滿、鄭金花（即藍色部分） ，再加上名義為張水清、張水清的部分。這八間是原告分到 ，其他都是屬地主分得的部分。（問：前開所稱委託房屋銷 售公司出售的部分所指為何？）就是除了上開原告所分到的 八間以外的其他部分。（問：前開所述『我這邊分配的部分 就亂掉了』所指為何？）因為我房子沒有賣得很好，所以沒 有錢給金主，把房子移轉過來，就被金主吃掉了。（問：已 經賣掉的部分是否包括地主名下及金主名下的？）是。（問 ：（提示本院卷第135 頁）保存登記的名義人為哪些人？） A9、A10 、A11 、A14 、A15 、A20 是金主的。地主的有A6 、A12 （是我兒子名下）、A13 、A16 、A17 、A18 、A19 。（問：有登記為起造人的地主是哪些人？）己○○、甲○ ○、謝柏璋、庚○○（謝佳男）。另外登記在金彧建設名下 的部分是因為王李傳、王朝瑞就是金彧公司的人，所以他們 說就登記在公司名下就可以了。（問：變更後的起造人除了 本件被告二人外，其他都有列載為起造人，為何本件被告二 人沒有？）因為被告二人持分比例較小，且施工過程中，被 告二人較少來工地，所以我沒有就這個問題與他們有所協議 。變更起造人時我有跟他們說我要變更起造人。（問：八名 地主中，與你有關係的有哪些？）謝柏璋是我弟弟，證人甲 ○○是我員工。（問：就本件合建案是否有與代書戊○○去 找過被告二人？）從來沒有。（問：是否有為了要辦理土地 移轉，而與代書戊○○一起到被告丁○○家要求被告丁○○



提出權狀及印鑑證明？）沒有。（問：本件就被告丙○○的 部分，有一部已經辦理土地移轉，如何辦理？）我跟被告丙 ○○說房子已經蓋好了，要辦理保存登記，土地要做分配， 被告丙○○就把權狀交給黃代書。（問：被告丙○○將權狀 交給黃代書時，是否有問你他可分得的部分為何？）沒有。 我跟他說等房子全部處理好，也就是賣掉之後，再把錢分給 他。（問：是否有拿50萬元給被告丁○○？）沒有。（問： 被告二人是否知道他們合建的對象是原告而不是你？）剛開 始簽約的時候，他們知道是原告要出資來蓋，其他我與原告 協議的細節他們都不知道。（問：本件被告二人沒有分到錢 ，原告又訴請移轉土地所有權，要如何處理？）原告有和我 聯絡過好幾次，他說可以提供一部分現金，讓被告二人移轉 土地。我目前負債2 、3 千萬，沒有錢。原告提出的數額15 0 萬元到200 萬元之間，但是被告二人沒有同意。（問：兩 次起造人變更，八位地主包括你自己是否都有同意？）有。 （問：你與被告二人說等房子賣掉後再分錢給他們，他們有 無意見？）我有跟他們說，但是他們沒有表示意見。（被告 訴訟代理人問：（提示原證21）與聯盛營造股份有限公司有 無關係？原證21上的簽名是否真正？為何簽名？）我前述所 稱我與原告間另有簽約，所簽的契約就是原證21，聯盛營造