臺灣板橋地方法院民事判決 97年度訴字第2193號
原 告 丁○
訴訟代理人 戊○○
弄2號
複代理人 丙○○
複代理人 陳振瑋律師
王家鋐律師
被 告 甲○○
被 告 乙○○○
前列二人共同
訴訟代理人 楊嘉中律師
上列當事人間所有權移轉登記等事件，本院於98年8 月11日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之先位、備位之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於 訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意 變更或追加。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。 但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以 書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以 言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆 錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示 者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前 項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為 同意撤回。民事訴訟法第255條第2款、第7款、第2項、第 262條定有明文。原告原起訴聲明請求被告應將坐落於台北 縣蘆洲市○○段269號土地所有權移轉登記予原告，被告乙 ○○○應將前開土地上之抵押權設定除去，並將系爭土地之 建物稅籍變更為原告所有後，交付給原告使用收益，嗣於98 年3月13日具狀追加聲明為先位聲明請求被告應將坐落於台 北縣蘆洲市○○段269號土地所有權移轉登記予原告，被告 應將前開土地上之抵押權設定除去，並將系爭土地之建物稅 籍變更為原告所有後，交付給原告使用收益，備位聲明為請 求被告應將坐落於台北縣蘆洲市○○段269號土地所有權移 轉登記予原告，並將系爭土地之建物稅籍變更為原告所有後 ，交付給原告使用收益，被告應給付原告新台幣（下同）
900萬元及自起訴狀繕本送達起算之法定遲延利息（見本院 卷第76頁），並於98年8月11日言詞辯論時撤回將系爭土地 之建物交付原告使用收益之聲明（見本院卷第148頁），被 告於10日內並未聲明異議，自應視為同意撤回此部份之聲明 ，揆之前開規定，本件請求權基礎事實同一，且不妨礙被告 之防禦及訴訟終結，核無不合，應予准許。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：被告甲○○與被告乙○○○為夫妻，二人於 民國（下同）74年6月5日前結婚，於婚姻關係存續中取得之 財產，所有權歸屬於夫所有，依據85年9月6日修正之民法親 屬篇施行法第6條之規定，於86年9月6日後未辦理變更登記 者，登記為妻所有，所有權歸屬於妻所有，甲○○與乙○○ ○於74年6月5日前結婚，因此，甲○○將於75年間將所有而 登記在妻乙○○○名下之臺北縣蘆洲市○○段269地號土地 （重測前為蘆洲鄉○○○○○段77地號，下簡稱系爭土地） 應有部分1/12，出賣予原告（未訂立書面契約），買賣價金 為新台幣（下同）100萬元（以下簡稱75年之買賣）。嗣甲 ○○、乙○○○再於83年3 月21日簽訂原證2 之切結書確認 75年間之買賣契約，於78年6 月9 日再以其妻乙○○○名義 將系爭土地應有部分2/12出售予原告，買賣價金為150 萬元 ，有不動產買賣契約書可證（下稱78年買賣契約書），以上 二次契約均在74年6 月5 日前，故系爭二次買賣契約之 當事人應乙○○○、甲○○，合計買賣標的為之系爭土地之 之持分四分之一，原告已付清買賣合約所定之買賣價款，有 原證13之錄音譯文為憑，系爭土地上之特定部份於買賣契約 成立時即存有未辦理保存登記之建物，於原告付清買賣價金 之尾款後，被告即於其時將該建物部分交給原告占有使用、 收益，兩造就系爭建物各有自行占有使用之部分，且有各自 獨立支出入口，依78年買賣契約書第3 條約定：要將土地交 付由原告使用。探求買賣契約當事人之真意，主觀認知包含 對其上已存在之未辦理保存登記之建物使用與交付，被告於 原告付清尾款後亦將上開建物部分交付給原告使用管理，原 告於86年10月21日將戶籍遷入門牌號碼臺北縣蘆洲市○○路 128 巷18弄7 號之房屋（即該地上建物），可證系爭土地應 有部分之買賣包含其上建物，75年兩造第1 次訂立買賣契約 後，於76年間被告竟在未辦理移轉登記前，將系爭土地設定 新臺幣（下同）100 萬元之抵押權予第三人；被告於78年與 原告訂立第2 次買賣契約後，於79年及80年間竟又擅自在系 爭土地設定800 萬元之抵押權予第三人，被告設定高額抵押 權，係為避免原告向其請求返還土地，被告二人未能依約塗
銷抵押權設定登記，並移轉所有權登記予原告，爰依買賣關 係之法律關係，提起本訴，請求㈠先位聲明：被告應將坐落 臺北縣蘆洲市○○段269 地號土地所有權應有部分1/4 移轉 登記予原告。被告應將坐落臺北縣蘆洲市○○段269 地號土 地之抵押權設定除去，並將系爭土地上之建物稅籍名稱變更 為原告後，願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：被告 應將坐落臺北縣蘆洲市○○段269 地號土地所有權應有部分 1/4 移轉登記予原告。被告應將系爭土地上之建物稅籍名稱 變更為原告後。被告應給付原告900 萬元，及自起訴狀繕本 送達翌日起算，按週年利率百分之5 計算之利息。願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠原告主張75年或78年之買賣契約請求權，均已罹於15年時效而 消滅。原證2之切結書最末行雖有「94年5月25日兩次確認甲○ ○Ｚ000000000」之記載，惟原證2切結書非真實外，該切結書 既非買賣契約，亦無被告乙○○○之簽署，並無中斷消滅時效 之效力，
㈡原證2之切結書係確認「使用借貸」之切結書，而非確認75年 間買賣之確認書。被告乙○○○在系爭土地持分1/4，地上有2 間建物，一間為原先有稅籍之系爭19坪之磚造建物，另一間為 38 坪之鐵皮屋（無稅籍）。原告為86歲虔誠道教女信徒，原 告原先在系爭土地緊隔鄰之「（舊門牌）忠孝路128巷6號」開 設道場，早晚燒香跪拜三尊彌勒佛，大約於75年間 (時間係概 略性)，因依親移民加拿大，兩造情同母子，被告甲○○徵得 配偶乙○○○同意，將「系爭土地之1/3即1/4×1/3＝1/12」 及「1/12持分土地上之磚造未辦保存登記建物19坪許」無償不 定期交付原告使用，延續道場，至今供奉三尊彌勒佛像，並為 原告回台灣短暫住宿用，原告既移民定居加拿大，絕無移民前 購買系爭土地理由。兩造於「75年間」發生使用借貸時，該時 原告曾向被告甲○○借用乙○○○為戶長之戶口名簿及印章等 辦理原告寄居戶籍。故原告稱主張於83年間將第2次買賣合約 所定之土地尾款全數付清，被告雖於收受土地尾款之『同時』 交付系爭土地上未保存登記建物一部分給原告使用等情，核與 原告於依親移民之75年間使用19坪之磚造平房事實不符。況被 告於96年10月間，出資607,512元裝潢及整修原告依使用借貸 使用之19坪道場，為原告所不爭，原告並未出資修繕，足證明 原告僅係依使用借貸之法律關係使用系爭1/12持分之土地及建 物。原證7之匯款係戊○○之配偶陳陽德與甲○○共同籌組公 司之往來款，核與本件無關。
㈢原告主張75年或78年之買賣契約均非真正。原告於另案起訴由
鈞院受理97年度重訴字第380號案件（以下簡稱前案）僅稱被 告乙○○○於78年6月9日與原告簽訂不動產買賣契約書，約定 將被告乙○○○所有系爭土地應有部分2/12（即1/ 6）出售予 原告，卻於本件起訴主張加列75年間之買賣契約，並改稱甲○ ○為契約當事人，出賣其妻乙○○○所有之系爭土地。原告於 前案陳述無75年間之持分1/12買賣，83年3月21日之切結書係 確認78年6月9日持分2/12之買賣，於本件98年6月2日庭期陳稱 75年間之買賣契約當事人為丁○與乙○○○，嗣於98年8月3日 書狀又改稱75年之買賣契約當事人為甲○○與丁○間。況原告 提出原證3之買賣契約即78年之買賣契約並未提及75年之買賣 契約，前後多次陳述不一。而78年買賣契約書並未記載有75年 間之系爭土地持分1/12之買賣。原告於本件稱「甲○○於75年 間，將其所登記在配偶乙○○○之系爭土地持分1/12轉讓與原 告（未訂書面契約）」，係自認「土地為配偶乙○○○名義由 無所有權之夫甲○○轉讓原告」，惟「妻名義所有之土地夫何 權利出售」，且原告並未舉證轉讓之原因為何。依據98年1月 23日修正之民法第758條，及修正前第760條規定，不動產物權 之移轉或設定應以書面為之，原告主張75年之買買契約既未定 立書面，原告自無請求權。
㈣原告雖提出78年買賣契約書第3條，明載於78年6月9日給付20 萬元，於78年6月20日給付尾款130萬元。惟於本案起訴狀卻稱 「於83年間將第2次買賣合約所訂之土地尾款全部付清。」又 於準備三狀改稱83年3月2日匯款100萬元及83年3月9日匯款30 萬元，原告主張與前開證據不符，原告並未舉證被告收受買賣 價款。再者，原證2之切結書係於83年間書立，若兩造間有78 年6月9日有系爭土地持分2/12之買賣，自應於切結書再度載明 。且於94年5月25日兩次確認，卻未記載78年6月9日之買賣契 約，足認78年6月9日之買賣契約並非真正。且原證2、3、10有 關乙○○○之簽名及印章均不相符，足見該簽名及印章均非真 正，
㈤又塗銷抵押權應以抵押權人為被告，請求移轉登記應以土地所 有權人為被告，原告請求被告塗銷抵押權，自非適法。86年9 月6日後，甲○○未將系爭土地變更為其所有，則系爭土地應 為乙○○○所有，原告請求甲○○移轉系爭土地之所有權登記 自非合法。系爭土地上之建物稅籍，已無稅籍，原告請求更名 為原告名義已無訴訟實益。
㈥原告提出之錄音光碟之錄音與譯文完全不符，且為戊○○自問 自答，毫無證據能力，況錄音譯文係甲○○與戊○○，均非契 約當事人，並無及於丁○或乙○○○效力。且錄音時間為97年 5 月11日，原告於96年6月20日提起前案之訴，起訴內容並未
提及75年間買賣契約，因此，光碟錄音內容自無前後二次買賣 契約之對話，更無丁○與乙○○○間就買賣契約內容之對話內 容。
㈦聲明：駁回原告先位及備位之訴及其假執行之聲請。如受不利 判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見98年6月2日筆錄） 被告乙○○○持有系爭土地持分四分之一。
四、本件爭點及本院判斷（見98年6月2日筆錄） 原告主張兩造於75年就系爭土地成立買賣契約，買受被告李 紀好為所有系爭土地持分十二分之一，再於78年間買受被告 李紀好為所有系爭土地持分十二分之二，原告已給付價金完 畢，被告已將系爭土地上19坪建物交付原告使用收益，被告 卻未依約辦理系爭土地之所有移轉登記，並於系爭土地設定 900 萬元之高額抵押權，依據買賣契約之法律關係，請求如 訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件應審究者為㈠原 告依據原證2切結書與原證3之買賣契約請求被告移轉登記系 爭土地持分四分之一，是否有理由？㈡原告請求塗銷系爭土 地之所有權登記，並將系爭土地之建物稅籍變更為原告名義 是否有理由？㈢原告請求被告給付900萬元及其法定遲延利 息是否有理由？茲分述如下：
㈠原告主張被告甲○○積欠丁○100萬元，故於75年間成立買賣 契約，並未立訂書面契約，甲○○將乙○○○所有之系爭土地 之持分12分之1出售於丁○，契約當事人為丁○與乙○○○， 原證2之切結書係確認75年之買賣契約等情觀之（見98年6月2 日筆錄，本院卷第133頁背面），75年之買賣契約當事人為丁 ○與乙○○○，參以原告所提出之原證2、3、9、10有關乙○ ○○之簽名，其中筆順及簽名方式均不相符（見本院卷第2、8 、127），原告並未舉證被告乙○○○簽名之真正，而被告甲 ○○雖不爭執原證2簽名之真正，果如原告主張被告甲○○於 94 年5月25日再度確認75年間之買賣契約，原告並未舉證被告 甲○○代理乙○○○代為或受領意思表示之事實，縱使被告甲 ○○於94年5月25日在原證2之切結書係基於承認而為之意思表 示，並無中斷時效之效力。因此，75年間之買賣契約雖於83年 3 月21日書面確認，原告卻遲至98年10月3 日始提起本訴主張 75年間之買賣契約，顯已罹於15年之請求權時效，原告自無請 求權。
㈡由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理 人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第 三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169條 定有明文。民法第一百六十九條規定之表見代理，係為保護第
三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之 行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任，而此項表 見代理云者，原係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代 理權之情形而言，與民法第一百零七條所定代理權之限制及撤 回之情形無關（最高法院70年台上字第3515號判例意旨參照） 。被告甲○○、乙○○○雖為夫妻，原告並未舉證被告乙○○ ○之何項行為令原告相信有售予代理權予被告甲○○之意思表 示，自難主張被告乙○○○有表見代理之事實。㈢又原告主張被告甲○○積欠原告100萬元，作為給付75年買買 契約之價金，並已付清75年之買賣契約價金，並提出原證13之 錄音譯文為證，然查，被告否認原證13之錄音譯文之真正，況 依據前開錄音譯文所載「錢，我有跟他拿沒有錯，不然那時怎 麼會說，我那個三分之一要給她.... 我那一次一百萬元給他 ，他拿給我要還的，我心裡有數，因為我以前那塊地，我答應 要給她（指原告）三分之一，媽咪給我的，是要我解決欠對方 的錢，趙子龍那裡的100 萬元，她好像拿6 、70萬元給我啦」 「我說我拿現金在前階段的時候，因為那塊地還沒有賣的時候 ，我有拿現金，所以我才寫那張單子給他，57坪半的三分之一 ，就是因為跟他拿現金才有那張單子」「一個六、，七十萬元 還有一些裡面總共百來萬應該是有的，百來萬有啦」等語，再 參酌被告甲○○陳述「所以我說要給她有個保障，不然這個佛 廳永遠性，原本是說這個佛廳永遠性的給她使用，要怎麼用都 沒關係，佛廳裡面的錢很難算，所以才用57坪的三分之一，差 不多十幾坪到二十坪給你去永遠使用，才會有那個佛廳的事情 出來」等語，據上譯文之前後陳述，被告甲○○僅收受原告約 100 萬元，並交付十幾坪之佛廳供原告永遠使用等情，堪以認 定，參以被告甲○○抗辯修繕19坪之佛廳修繕費用係由被告支 出，並提出被證3 之估價單為證，亦為原告所不爭，果原告目 前所使用之19坪佛廳係亦所有之意思為管理使用，修繕費用自 應原告自行支出，而非由被告甲○○支出，據此，被告甲○○ 抗辯系爭19坪係交付原告永遠作為佛廳使用云云，應為可信。 又原告雖主張修繕費用由被告甲○○支出係因甲○○積欠原告 之女戊○○之款項而由前揭修繕費用抵充之云云，並未舉證以 實其說，自難採信。
㈣原告於前案起訴僅主張78年之買賣契約，原證2之切結書主張 確認78年之買賣契約，於本件卻主張原證2之切結書係確認75 年間之買賣契約，前後為完全不同之陳述，自難認原告主張為 可信。況前開原證13之譯文，錄音時間為97年5月11日，於前 案起訴時間為97年6月24日，有起訴狀之收狀戳為憑，業經本 院調卷查核屬實，因此，前案起訴時，原告並未主張75年之買
賣，則原證13之錄音譯文自無可能提及75年間買賣契約價款， 且綜觀原證13之譯文，均在討論被告甲○○自原告取得之現金 確實金額有所爭執，並未具體討論75年或78年買賣契約之價金 之給付，因此，原證13之譯文自難作為原告已給付75或78年買 賣價金之證據。
㈤原告主張原告於83年間已給付78年之買買契約之價金尾款合計 130萬元，並提出原證11之取款條為證（見本院卷第131、132 頁），然查，原證11之取款條為台北區中小企業銀行之原告帳 戶之取款條，分別為83年3月2日、83年3月9日，面額分別為 100萬元、30萬元，被告甲○○否認收受前開款項，原告並未 舉證被告甲○○或乙○○○已收受前開款項，自難以前開取款 條證明被告甲○○或乙○○○已收受價款，矧78年之買賣契約 當事人為原告與被告乙○○○，原告並未舉證乙○○○於原證 3 之買賣契約簽名真正。自難認原告主張為可信。再者，原證 3 之簽約時間為78年6月9日，依據契約記載，於契約簽訂時原 告已給付被告乙○○○20萬元作為訂約款，78年6月20日原告 交付被告乙○○○130萬元，被告並將土地交付原告執管，有 原證3契約第3條可按，核與原告主張於83年間始付清78年之買 賣契約價款等情不符，況原告主張被告乙○○○於76年至80年 間就系爭土地設定高達900萬元之抵押權，有原告提出之地籍 謄本可按，衡情而論，被告抗辯原告原有坐落於舊址為台北縣 蘆洲市○○路128巷6號房屋一間，並於移民前出售等情，為原 告所不爭，因此，原告並非毫無買賣房屋經驗之人，焉有可能 於83年間付清尾款130 萬元時，卻未查核被告乙○○○是否已 塗銷系爭土地之抵押權，遽爾付清尾款，因此，原告前開主張 ，顯非可採。
㈥原告於前案僅主張78年間之買賣契約當事人為原告與被告乙○ ○○，於本案起訴狀記載「被告甲○○將其所有登記在配偶乙 ○○○名下之蘆洲市○○路269地號土地，應有部分十二分之 一，轉讓於原告..，再於1989年6月9日以其妻名義將系爭土地 十二分之二出售於原告」，起訴狀係記載契約當事人為原告與 被告甲○○，出售標的為被告李紀好為所有之系爭土地持分， 然原告於98年6月2日言詞辯論筆錄，又改稱本件買賣契約有75 年及78年之買賣契約，買賣契約當事人均為原告與被告乙○○ ○，原告就買賣契約當事人之主張前後不符，足見，原告主張 75年及78年之買賣契約是否存在，容有疑問。㈦聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼 承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權。 聯合財產中，夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為 夫所有。由妻之原有財產所生之孳息，所有權歸屬於夫。中華
民國七十四年六月四日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻， 於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得不動產，而有左 列情形之一者，於本施行法中華民國八十五年九月六日修正生 效一年後，適用中華民國七十四年民法親屬編修正後之第一千 零十七條規定：一、婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名 義登記者。二、夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者。 74年6月5日修正前民法第1017條、民法親屬編施行法【民國97 年5月23日修正】第6條之1載有明文。據上說明，夫妻財產制 於74年6月5日前結婚，未於86年9月6日之後夫未將登記為妻名 義之不動產變更登記為夫所有者，則不動產登記為為妻者，即 屬於妻所有。因此，系爭土地目前仍登記為被告乙○○○之名 義，自屬於被告乙○○○所有，原告訴請被告甲○○移轉系爭 土地，自屬無據。
㈧原告並未舉證75年、78年之買賣契約之真正，已如前述，其依 據買賣關係，請求被告塗銷抵押權或請求被告給付900萬元及 其法定遲延利息，自無理由，況原告所主張75年、78年之買賣 契約及提出原證2、3之證物，均僅有系爭土地，並未包含系爭 由原告管理使用之19坪建物，原告自不得任意擴張契約解釋之 真意，主張系爭土地之買賣包含系爭建物，而一併訴請變更系 爭建物之稅籍，此部份主張委無可取。
㈧綜上所述，原告並未舉證75年、78年之買賣契約之真正及已給 付價金等事實，其依據買賣關係，先位聲明請求被告移轉登記 系爭土地及塗銷抵押權，並辦理變更系爭建物之稅籍，備位聲 明請求被告移轉系爭土地，並辦理變更系爭建物稅籍，被告應 給付900萬元及其法定遲延利息，均非有據，應予駁回。五、假執行之宣告：原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依 據，應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判 決結果無涉，爰不一一論述。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日 民事第三庭法 官 徐玉玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 9 月 29 日 書記官 陳靜怡