臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度訴字第二二三六號
原 告 丙○○
訴訟代理人 許永明律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 甲○
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳佰伍拾萬元，及自民國九十一年二月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新台幣捌拾叁萬叁仟叁佰叁拾叁元供擔保後，得假執行。但反訴被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰伍拾萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、本訴方面：
壹、本件原告起訴主張：原告與被告間係姻親關係，被告係原告配偶之姐姐，原告於 民國八十七年七月二十七日為向被告調借資金，提供其所有坐落台南市○○區○ ○段十五地號及其上建號一七０一號建物（以下簡稱系爭不動產）設定本金最高 限額新台幣（下同）二百五十萬元抵押予被告，惟至今被告並未借任何資金予原 告，亦拒不配合原告辦理塗銷本件之抵押權設定登記，為此，提起本件訴訟。並 聲明請求判決：原告與被告間就坐落於台南市○○區○○段十五地號土地及其上 建號新南段一七０一號建物之抵押權設定登記應予塗銷。貳、被告則以：
(一)原告於八十四年十一月十六日，向被告購買坐落台南市○○區○○段一五地號土 地及其地上建號新南段一七０一號、一七０二號門牌台南市○○○街七０號六樓 之十第六層房屋、底層持分權及第七層、第八層未保存登記房屋（以下簡稱系爭 房地），價款六百萬元，原告給付三百五十三萬一千八百五十元，餘款約定原告 在台南縣學甲投資之房屋出售後全部付清，嗣原告在台南縣學甲投資之房屋全部 賣出後，竟不付清所欠餘款，經被告多次催討，原告同意提供系爭建地供擔保設 定最高限額二百五十萬元抵押權，差額三萬一千八五百五十元作為利息給付，兩 造乃於八十七年七月十七日一同至陳淑珍代書處辦理抵押權設定手續，約定於所 欠之二百五十萬元債款陸續清償完畢後，塗銷抵押權登記。(二)八十四年十一月十六日被告出賣系爭房地係全部委任原告代辦，對原告八十四年 十二月廿八日土地登記申請書及買賣契約書所填金額七十四萬八千二百元、四萬 二千五百元、三十一萬一千二百元等情，均不知悉。參、不爭執之事實：
(一)原告所有坐落台南市○○○○段十五號地號土地及該土地上建號安平區○○段一 七０一號建物（即系爭不動產）為原告所有，於八十七年七月二十七日設定最高
限額二百五十萬元之抵押權登記予被告，其權利存續間及清償日期均為不定期限 。
(二)原告曾以電話請求被告塗銷抵押權，為被告所拒（見九十一年一月七日言詞辯論 筆錄）。
(三)原告於八十四年十一月十六日向被告購買坐落台南市○○區○○段一五地號土地 及其地上建號新南段一七０一號、一七０二號門牌台南市○○○街七０號六樓之 十第六層房屋（第七層、第八層是否屬買賣範圍，尚有爭執，容後陳述），而原 告投資訴外人吉億建設股份有限公司退股後應分得二百五十三萬一千八百五十元 ，惟不作現金退股，而係抵作原告向被告買受上開不動產價金之一部分。原告另 於八十五年一月三十一日匯款一百五十萬元予被告用以支付買賣之價款。(四)原告於八十五年一月三十一日匯款一百五十萬元予被告後，被告之夫甲○嗣簽發 八十五年三月一日到期，票號第ＰＧ0000000號，面額五十萬元支票乙紙 ，經原告交由其父兌領。
(五)系爭建物自六樓至八樓，僅有一樓梯供進出之用，而原告買受後，即與原告之配 偶、公公婆婆（即被告之父母親）、子女同住。肆、得心證之理由：
一、按兩造抵押權設定契約係擔保原告在二百五十萬元限度內，對於被告已發生及將 來可能發生之債權之抵押權設定契約，該擔保期間不定，屬未定期限就連續發生 之債務所為之擔保，性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為 保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債 權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任，抵押契約終止 前之抵押權存續期間內所發之債權，若已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許 抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。經查，系爭不動產為原告所有，於八 十七年七月二十七日設定最高限額二百五十萬元之抵押權予被告，其權利存續間 及清償日期均不定期限，即屬所謂未定存續期間之最高限額抵押，揆諸右揭說明 ，原告既已通知被告塗銷該抵押權，則系爭抵押契約即已終止，原告以並未積欠 被告債務為由，提起本件訴訟，即無不可。則本件應審究者即為：系爭抵押契約 終止前，原告是否有積欠被告債務？該債務是否已全部清償？經查：二、原告主張：其於八十七年七月十七日向被告借款，故而設立最高限額抵押，惟並 未借到款項云云，被告否認有何借款之情事，並以前詞置辯。查，原告自陳：設 定系爭抵押權之原因係因家庭經濟壓力，生活費、利息、房屋貸款需要而借款， 做會計薪水一個月約三萬元，付勞工貸款一萬一千元左右，家用、小孩學費約一 萬元，加上其他開支約要四萬元，先生都沒養家，設定抵押時，並沒有打算要借 多少錢，也沒打算設定給誰（嗣改口稱是設定給三信），且迄今均未拿到借款等 語，則據其所陳，其收入不敷花用，每月約透支一萬元，應是急需用款，迫在眉 睫，惟對需借用周轉之額度竟未打算，亦不知設定予何人，是其所陳因急需用款 而找被告調借乙節，顯有可疑。且若謂其是向被告借款，惟其於辦理設定抵押後 ，未取得分文，竟未即時找被告索款，乃遲至今日方以上開理由向被告請求塗銷 抵押權，亦有違常理。若謂其是向銀行借款，惟銀行貸款之利率非低，原告選擇 向銀行貸款，負擔高額利息以供小額金錢所需，亦不合常理，準此，原告右開主
張，顯有違常理，要難採信。此外，原告並未提出任何證據足以證明兩造曾有消 費借貸之合意，其右開主張，要難採信。
三、被告辯稱：系爭抵押之設定是為擔保原告向其買受之系爭房地（總價六百萬元） 之尾款二百五十萬元，而原告迄今仍未清償，故拒絕塗銷系爭建物等語，原告固 不否認有向被告買受坐落台南市○○區○○段一五地號土地及其地上建號新南段 一七０一號、一七０二號門牌台南市○○○街七０號六樓之十第六層房屋，惟否 認尚有款項迄未清償，陳稱：僅買受第六層房屋，價款四百餘萬元，已全部付清 等語。查，辦理系爭抵押設定之代書陳淑珍證稱：「（抵押權設定是否妳辦理？ ）乙○○（即被告）把所有文件拿給我，他說是因為他的房子賣給郭小姐，售價 陸佰萬，還有尾款沒給她，所以要設定抵押權，她把土地權狀等資料拿給我辦理 ，設定契約書上所說持分郭小姐不同意，她要求改持分，改完了以後才設定，更 改持分時有與郭小姐接觸，那時她有看設定契約書，才知道持分不對，她並沒有 跟我說買賣的事情。」等語（見本院九十一年二月二十一日言詞辯論筆錄）；「 我說持分有問題要更正，要她（即原告）拿印章來蓋章，我有電話與她聯絡，她 問我是否設定三信，我說是設定給乙○○，她說好像不對，但是她還是有拿章來 更改持分，她是否問我設定金額，我不記得了。當初是林小姐（即被告）說房子 買賣差二百五十萬，所以要設定，我問期限多久，她說不知道，因為不知道什麼 時候還錢，後來她說要選擇不定期。」等語（見同上筆錄）；「被告說因為有尾 款沒有付清，所以才設定抵押權，設定金額二百五十萬就是尾款價額。」；「（ 更改持分是誰辦的？）地政事務所是照我們萬分之一五二寫的，被告說按照權狀 持分寫的，後來因為買方認為多出來部分是他自己買的，所以他不能再設定。我 送件之後，審查說有地方要更正，並不是持分的部分，要我補章，要補章就要找 買方來蓋，我是跟原告本人聯絡，我說設定的案子要補蓋原告的章，他好像問我 債權人是誰，我說是被告，他說本來不是三信設定嗎，我說買賣房子尾款二百五 十萬沒付，所以要這樣設定，我說尾款沒付的部分就是設定的金額，他只有提到 三信的問題，後來他還是有補章，章是原告先生到地政事務所補蓋章，之後原告 並沒有來找過我，本件設定之前，被告只是找過我辦過房屋保全的事情，那是一 、二年的事情，我與原告也不認識。」等語（見九十一年六月六日言詞辯論筆錄 ），經核證人陳淑珍為辦理系爭土地抵押權設定之人，與兩造並無何嫌怨，雖其 僅係聽聞被告單方面陳述，惟就兩造為姑嫂關係，前亦曾同居共同生活，關係尚 稱融洽乙節觀之，被告當無於數年前兩造尚未交惡之際即對並無利害關係之他人 為虛偽之陳述以供今日訴訟準備之理，證人之證詞應堪憑採。參以原告自陳：證 人（即陳淑珍）有罵我說向人家房子，為什麼不還錢，我要他不能聽一面之詞， 我也覺得很奇怪，但因為工作很忙，雖然覺得懷疑，也半推半就等語（見九十一 年三月十八日言詞辯論筆錄），據此，足可證人證稱：被告向其陳述原告買賣房 屋之尾款未付乙節，應非子虛，而若原告未積欠被告房屋價款，系爭抵押若非為 擔保原告向被告買受房屋之尾款而設定，則衡諸常情，原告於聽聞證人之指摘時 ，為確保自己之權益，豈有不找被告查明究理，反而『半推半就』，任其設定， 並配合辦理抵押權設定之理！被告空言否認證人證詞，要無足取。四、又查，證人即原告之夫林漢泉證稱：「（知道設定抵押權的事情嗎？）當初建設
公司賣給我大姐（即被告）四百伍拾萬，我大姐賣給我的時候，因為裝潢壹佰萬 加上家具，所以賣給我六百萬，建設公司結束時先給我大姐三百五十幾萬，如果 學甲房子賣掉再還尾款二百多萬，議價陸佰萬，我不記得有何人在場。後來設定 抵押，是因為學甲房子賣掉之後錢沒有還給我大姐，我大姐提說要設定抵押，她 說要設定二百五十萬。」等語（見九十一年二月二十一日言詞辯論筆錄），經核 證人為原告之夫，且其就買賣價金清楚陳述係因裝潢加上家具計算而得，原告亦 自陳：談買賣時，其夫在場，買受之房屋內凡木製、附著於建築物之裝潢均為被 告留下，後來學甲房子賣約三百多萬，分得約八分之五（約一百八十七萬餘元） ，分到的錢沒有給被告等語（見九十一年七月二十九日言詞辯論筆錄），亦與證 人右開陳述相符，是其證詞應堪採信，原告空言否認證人證詞，係屬無據，委無 足取。
五、又原告前曾投資訴外人吉億建設股份有限公司，嗣退股時，分配之應退款項為二 百五十三萬一千八百五十元，此部分並未以現金退還，而係抵作原告向被告買受 上開不動產價金之一部分，原告另於八十五年一月三十一日匯款一百五十萬元予 被告作為價金之一部分，惟嗣又取回五十萬元乙節，為兩造所不爭之事實，已如 前述，則總計原告共給付被告買賣價款三百五十三萬一千八百五十元，若以房屋 總價六百萬元計算，原告尚應給付被告二百四十六萬八千一百五十元，經核甚為 接近系爭抵押權設定之二百五十萬元金額，而就此部分被告辯稱其差額三萬一千 八百五十元，作為利息計算等語，亦符合常理。六、原告雖另主張：其僅向被告購買座落台南市○○區○○段一五地號土地及其地上 建號新南段一七０一號、一七０二號門牌台南市○○○街七０號六樓之十第六層 房屋，第七層、第八層未保存登記之房屋並未買受，而以移轉登記時，系爭建物 未包含未保存登記部分之公告現值僅一百四十萬零三十八元（748,200＋349,800 ＋42,038＝1,140,038元，原告以四百多萬元價金向被告購買係公告現值四倍， 已超出市價甚多，絕不可能為六百萬元云云，惟查，系爭建物自六樓至八樓，僅 有一樓梯供出入進出，六樓有一個客廳，一個小廁所，七樓是一間套房，一個廚 房，一個飯廳，外面有一個庭院，八樓有二個房間，其中一間是套房，另有一個 共用廁所，而原告買受後，即與原告之配偶、公公婆婆（即被告之父母親）、子 女同住，此為兩造所不爭之事實，迭如前述，是原告本即為供全家人居住而買受 系爭房屋，且在使用上其亦為不可分離者，其主張僅買受其中第六層部分，顯與 事實不符，況公告現值之金額，往往低於市價甚多，其以此為房屋價金計算之憑 據，顯有不當，且證人林漢泉亦已就房屋之計價證述如前，是原告此部分之主張 ，即不可採，況本件原告亦不否認其有向被告買受系爭建物之第六層部分（兩造 所爭執者為未經保存登記之第七、第八層部分），而買賣契約為諾成契約，並不 以訂立書面契約為必要，縱被告無法提出書面契約，亦無礙其買賣契約之成立， 而本院依調查所得之事證，認其買賣範圍包含第六層至第八層之建物，已如前述 ，是原告以被告未提出買賣書面契約，以為駁斥買賣契約成立之據，要屬無據。 是被告辯稱：原告買受範圍包含上開第六層、第七層、第八層之房屋，買賣價金 共六百萬元乙節，尚屬合理等語，應堪採信。
七、綜上所陳，原告主張其為向被告借款而提供系爭建物設定抵押，惟未取得借款云
云，尚無從證明，被告辯稱係因原告向被告買受系爭房地尚積欠尾款二百五十萬 元迄未清償，故而由原告提供系爭建物設定最高限額二百五十萬元抵押予被告， 至今迄未償還乙節，應堪採信。系爭不動產所擔保之二百五十萬元債權既尚未清 償，則原告起訴請求塗銷該抵押權，即屬無據，應予駁回。八、又不動產鑑定之結果，雖可供為其價值之參考，惟有時不動產之價值，亦可能因 買受人個人之主觀好惡、需求而異其議價，況親友間之買賣，議價之參考因素， 往往非僅有市價之考量，尚有感情之因素在內，不一而足，而本院認綜合上開事 證，被告辯稱：兩造買賣房屋之價額為六百萬元乙節已足堪認定，原告聲請鑑定 系爭建物，尚無必要，併此敘明。
乙、反訴部分：
壹、程序部分：
按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合 一確定之人提起反訴。民事訴訟法第二百五十九條定有明文。本件反訴原告既為 本訴之被告，且本訴原告是否得請求本訴被告塗銷系爭不動產之抵押權設定與反 訴原告及反訴被告間之買賣關係是否成立間，其攻擊防禦方法相牽連，則反訴原 告對反訴被告提起反訴，於法自屬有據，應予准許，先予說明。貳、實體部分：
一、反訴原告起訴主張：反訴被告於八十四年十一月十六日向反訴原告購買系爭房地 ，價款六百萬元，反訴被告給付三百五十三萬一千八百五十元，餘款約定反訴被 告在台南縣學甲投資之房屋出售後全部付清，嗣反訴被告在台南縣學甲投資之房 屋全部賣出後，竟不付清所欠餘款，經反訴原告多次催討，反訴被告同意保存登 記之坐落新南段一七０一建號房屋及新南段一五地號土地持分供擔保設定最高限 額二百五十萬元之抵押權登記，多出之三萬一千八五百五十元作為利息給付，兩 造乃於八十七年七月十七日至陳淑珍代書處辦理抵押權設定手續，約定所欠之二 百五十萬元債款清償完畢後，塗銷抵押權登記，惟迄今反訴被告均未清償，為此 ，提起反訴，請求給付價金等語。並聲明請求判決：㈠反訴被告應給付反訴原告 二百五十萬元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之 利息；㈡本件反訴原告願供擔保請准宣告假執行。二、反訴被告則以：
(一)系爭房地產移轉登記時之公告現值僅一百四十萬零三十八元（748,200＋349,800 ＋42,038＝1,140,038元，反訴被告以四百多萬元價金向反訴原告購買係公告現 值四倍已超出市價甚多，絕不可能為六百萬元，倘如反訴原告所言，反訴被告銀 行貸款二百萬元，不會僅轉帳一百五十萬元匯予反訴原告，且反訴原告當時即會 要求設定抵押，絕不會於八十七年七月二十七日事隔二年半再要求設定抵押，又 倘本件係為買賣價金而設定抵押，則絕不會以本金最高限額方式設定，且其存續 期間、清償期間絕不會不定期限，建號一七０二絕不會漏未設定。(二)反訴原告未提出債權證明，諸如訂立之買賣契約書、本票、支票等任何憑證，顯 見伊主張反訴被告尚欠其房屋價金二百五十萬元乙事，係子虛烏有而不實，此外 ，亦無任何證據顯示原告向被告所承買之房屋包含七樓、八樓在內，況假如雙方 之買賣總額為六百萬元，依銀行核貸額度以買賣價金總額五成計算，至少核貸三
百萬元，絕非二百萬元（1,600,000＋400,000＝2,000,000），且反訴被告於八 十五年一月十七日同時向勞委會及土銀貸款一百六十萬元、四十萬元共二百萬元 ，倘買賣價金總額為六百萬元，則扣除應退還部分投資款二百五十多萬元抵房價 外，反訴被告丙○○尚應支付反訴原告買賣價金近三百五十萬元，則該貸款二百 萬元全部用來償還被告尚且不足，反訴原告豈能同意反訴被告僅償還一百五十萬 元，而反訴原告之夫甲○所支付之五十萬元係反訴原告退還反訴被告之投資款等 語，資為抗辯。並聲明請求判決：㈠反訴原告之訴及其假執行之聲請駁回；㈡如 受不利判決，願供擔保請求宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
依前開本訴部分所述，本院認反訴被告向反訴原告買受系爭房地，總價款共六百 萬元，尚餘二百五十萬元迄未清償。從而，反訴原告主張依買賣契約之法律關係 ，訴請反訴被告給付二百五十萬元及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日即九十一年 二月二十二日起至清償日止之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。又反訴 原告與被告分別陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符 ，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
四、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，因與本件判 決之基礎無涉，且不影響判決之最後結果，爰未予一一論述，附此敘明。五、結論，本訴部分為無理由，反訴部分為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三 百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 十二 日 臺灣臺南地方法院民事第一庭
~B法 官 莊玉熙
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 八 月 十五 日~B法院書記官 魏芝雯
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