臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度訴字第1935號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）
選任辯護人 鍾秉憲律師（法律扶助基金會）
被 告 己○○○
樓
選任辯護人 林詠嵐律師
黃重鋼律師
林上鈞律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度偵字第6699號、第7940號、第7941號、第12770 號），本院
判決如下：
主 文
戊○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡），沒收。未扣案之轉讓第一級毒品所得財物新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。己○○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑參年。扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（合計驗餘毛重參拾捌點零柒公克），均沒收銷燬之。
戊○○其餘被訴如附表二所示之販賣第一、二級毒品部分均無罪。
事 實
一、戊○○明知海洛因係毒品危害防制條例管制之第1 級毒品， 甲基安非他命則為藥事法所管制之禁藥，均不得非法轉讓， 且明知甲基安非他命係毒品危害防制條例管制之第2 級毒品 ，不得媒介交易以幫助他人施用，竟各基於轉讓第1 級毒品 海洛因、禁藥甲基安非他命及幫助施用第2 級毒品之犯意， 先後為下列犯行：
㈠、甲○○於民國96年11月3 日15時22分許，以門號0000000000 號行動電話撥打戊○○所持用之0000000000號號行動電話， 委請戊○○代其聯絡購買海洛因，戊○○遂基於轉讓第1級 毒品海洛因之犯意，代向姓名、年籍均不詳，綽號阿福之成 年男子購買後，於同日某時許，在臺北縣新莊市丹鳳國中附 近，以3 千元之價格，原價有償轉讓第1 級毒品海洛因1 包 （重量約0. 4公克）予甲○○。
㈡、戊○○與丙○○係國中同學，丙○○有施用第2 級毒品甲基
安非他命之習慣（丙○○施用第2 級毒品部分，經本院裁定 送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官另案為 不起訴處分確定），因丙○○毒癮發作，欲施用第2 級毒品 甲基安非他命，於96年11月10日凌晨零時52分許，以門號00 00000000號行動電話撥打戊○○所持用之0000000000號行動 電話，委請戊○○代其聯絡購買第2 級毒品甲基安非他命以 施用，戊○○遂基於幫助施用第2 級毒品甲基安非他命之犯 意，為丙○○代為聯絡姓名、年籍均不詳，綽號阿福之成年 男子，並於同日某時許，駕車搭載丙○○至臺北縣新莊市○ ○路附近，再由丙○○以3 千元之價格，向綽號阿福之成年 男子購買甲基安非他命1 包（重量約1 公克）。㈢、甲○○於97年1 月12日7 時16分許，以門號0000000000號行 動電話撥打戊○○所持用之0000000000號行動電話，委請戊 ○○代其聯絡購買禁藥甲基安非他命，戊○○遂基於轉讓甲 基安非他命禁藥之犯意，代向姓名、年籍均不詳，綽號阿福 之成年男子購買後，於同日某時許，在臺北縣新莊市丹鳳國 中附近，以3 千元之價格，原價有償轉讓禁藥甲基安非他命 1 包（重量約1 公克）予甲○○。
㈣、姓名、年籍不詳，綽號「豬肉」之成年男子於97年2 月17日 10時18分許，以門號0000000000號行動電話撥打戊○○所持 用之0000000000號行動電話欲購買禁藥甲基安非他命，戊○ ○遂基於轉讓甲基安非他命禁藥之犯意，於同日某時許，在 其位於臺北縣新莊市○○路895 之47號2 樓住處樓下，以3 千元之價格，原價有償轉讓禁藥甲基安非他命1 包（重量約 1 公克）予綽號「豬肉」之成年男子。
二、己○○○明知甲基安非他命係政府公告查禁之第2 級毒品， 不得販賣、持有、施用，因其有施用第2 級毒品甲基安非他 命之習慣，本欲購買第2 級毒品甲基安非他命供己施用，己 ○○○遂於97年2 月17日某許，以門號0000000000號行動電 話撥打戊○○所持用之0000000000號行動電話聯絡，委請戊 ○○代其聯絡購買第2 級毒品甲基安非他命，並交付7 萬8 千元予戊○○，戊○○遂於97年2 月17日某時許，駕車搭載 己○○○一起前往臺北縣三峽鎮某處，再由戊○○下車以1 萬2 千元之價格，向姓名、年籍均不詳，綽號阿茹之成年女 子，購買第1 級毒品海洛因5 包（合計驗餘淨重3.39公克） ，並代己○○○以7 萬8 千元之價格，向姓名、年籍均不詳 ，綽號阿茹之成年女子，購買第2 級毒品甲基安非他命5 包 （合計驗餘毛重38.07 公克）後，除海洛因留供自己施用外 ，另基於轉讓甲基安非他命禁藥之犯意，於車內將上開禁藥 甲基安非他命5 包交付轉讓予己○○○（戊○○轉讓禁藥部
分，未據起訴），己○○○於購得上開第2 級毒品甲基安非 他命後，另基於意圖販賣而持有第2 級毒品甲基安非他命之 犯意，伺機準備出售予他人，惟尚未及著手販賣之際，因警 方接獲監察戊○○上開0000000000號行動電話員警之現譯通 報，得知戊○○欲向綽號「阿茹」之女子購買毒品，趕緊前 往戊○○位於臺北縣新莊市○○路188 巷8 弄5 號4 樓之6 住處樓下埋伏守候，見己○○○與戊○○向綽號「阿茹」之 女子購買上開毒品一起返回時，即上前盤查，並於己○○○ 身上起出第2 級毒品甲基安非他命5 包（合計驗餘毛重38.0 7 公克），及於戊○○身上起出海洛因5 包（合計驗餘淨重 3.39公克）、甲基安非命1 包、及0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）。戊○○並帶同警察至其住處起出甲基 安非命1 包（戊○○持有之甲基安非他命2 包，合計驗餘淨 重0.4689公克；戊○○施用第1 、2 級毒品部分，經本院另 案各判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定， 現執行中；己○○○施用第2 級毒品部分，經本院裁定送觀 察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官另案為不起 訴處分確定）。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（被告戊○○事實一之轉讓海洛因、甲基安非他命 及幫助施用第2 級毒品；被告己○○○意圖販賣而持有第2 級毒品）：
甲、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告戊○○、己 ○○○於本院審理中並未主張遭檢察官刑求、違法取供，則 被告戊○○、己○○○於偵查中之自白，顯係出於自由意識 之陳述，有證據能力。
二、證人甲○○、丙○○2 人於警詢中所為之證述，均為審判外 之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，即不得作為 證據。
三、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。」，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人甲○○、丙○○等2 人於偵查中所 為之證述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業據 各該證人依法具結，且就事實欄一部分之陳述，查無不可信 之情況，又被告戊○○及辯護人並未主張各該證人所為陳述
，有何「顯有不可信之情況」，依上開規定，自得為證據。四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159 條第 1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本件檢察官所提出通 訊監察譯文（見96年度偵字第23955 號卷第25頁至第26頁） ，仍屬監聽人員所製作之審判外之陳述（參見97年台上字第 1191號判決要旨），而屬傳聞證據，惟檢察官、被告戊○○ 、己○○○、辯護人就上開審判外之陳述，於本院審理中， 並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌該等監聽譯文內容作成時之情況，並無違法取證及證 明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說 明，自得為證據。
四、另內政部警政署刑事警察局鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品清單、照片等，係文書證據，亦無刑事 訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之 情形，自有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告戊○○對於上揭事實一、㈠至㈢所述之事實自白不 諱，核與證人甲○○於偵查、及證人丙○○於偵查、本院審 理中證述之情節大致相符，雖被告戊○○矢口否認有事實一 、㈣所述之轉讓禁藥甲基安非他命犯行，辯稱：伊沒有轉讓 甲基安非他命予綽號「豬肉」之成年男子云云。惟查，上揭 事實一、㈣所述之事實，業據被告戊○○於偵查時自白：「 （提示監聽譯文97年2 月17日1018時、1045時，為何意思？ ）該次我有給對方綽號豬肉，我在我家附近交給他不到安非 他命，我收3,000 元」等語不諱（見臺灣板橋地方法院檢察 署97年度偵字第6699號偵查卷第70頁），並有被告戊○○持 用之0000000000號行動電話1 支扣案（含SIM 1 張），及被 告戊○○持用之0000000000號行動電話於97年2 月17日10時 18分、10時45分59秒與綽號「豬肉」之成年男子持用之0000 000000號行動電話通訊監察譯文1 份在卷可稽（見上開偵查 卷第23頁、第200 頁）。而證人丙○○有施用第2 級毒品甲 基安非他命之習慣，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷可稽（見本院刑事卷一）， 足證被告戊○○之前開自白核與事實相符，應堪採信。按販
賣毒品罪，雖並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營 利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經 完成（最高法院88年度台上字第3898號判決意旨參照）。然 毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利 之意圖」為其犯罪構成要件；然所謂「販」者，既係指賤買 貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言，則「販賣」一語 ，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存 在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通 常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。因 之以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立 要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違（最高法院89年度 台上字第299 號判決意旨參照）。經查：⑴、戊○○持用之 0000000000號行動電話於96年11月3 日15時22分06秒與甲○ ○持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文：「A （戊○ ○）：喂。B （甲○○）：喂。A ：喂，嗯。B ：你在那。 A ：啊。B ：你在那。A : 在外面。B ：我要拿、啊拿、有 辦法拿到女生嗎。A ：有，現在這。B ：啊。A:有。B ：現 在可以喔。A ：嗯。B ：: 好好，那要女的。A ：嗯。B ： 3 。A ：3 ，喔。B ：嗯。A ：好。B ：好。」等文字（見 上開偵查卷第153 頁）。⑵、戊○○持用之0000000000 號 行動電話於97年1 月12日7 時16分06秒與甲○○持用之0000 000000號行動電話通訊監察譯文記載：「A （戊○○）：喂 。B （甲○○）：嗯。A ：喂。B ：嗯。A ：喂，你在那？ B:家裡呀。A ：是喔？B ：嗯.A ：ok 啦（指有拿到毒品了 ）。B ：有呀。A ：對呀。B ：呀好，你可以拿給我嗎？A ：哈？B ：你可以拿給我嗎？A ：可以呀。B ：好，我還要 一個（指毒品）。A ：哈？B ：我再多向你拿一個。A ：多 拿一個？B ：嗯呀。A ：喔。B:對呀。A:可能，一樣拿4 嗎 ？B ：對呀。A ：不行啦。B ：我只拿2 個。A ：你拿2 個 搭我們的班車你知道嗎？B ：哈？A ：搭我們的，就是跟著 我們，就是跟我一起拿嘛。B ：說怎樣？A ：留2 個給你呀 。B ：我有拿3 個呀。A ：3 個就一樣份呀。B ：對呀。A ：什麼，留一點點給我賺嘛。B ：好。A ：對嘛。B ：好。 」等文字（見上開偵查卷第187 頁）。⑶、戊○○持用之00 00000000號行動電話於96年11月10日凌晨零時52分26秒與丙 ○○持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文記載：「B （丙○○）：你現在方便嗎？A （戊○○）：怎麼樣。B ： 我在家，要1 個。A ：好。」等文字（見上開偵查卷第10 5 頁）。⑷、戊○○持用之0000000000號行動電話於97年2 月 17日10時18分、10時45分59秒與綽號「豬肉」之成年男子持
用之0000000000號行動電話通訊監察譯文記載：「A （戊○ ○）：喂。B （豬肉）：喂。A 喂。B ：豬肉。A ：哈？B ：有嗎？A ：有啊。B ：1 個多少？A ：你說什麼？B ：1 個多少？A ：喔，35啊。B ：啊，如果我拿，我身上拿3 千 是多少，會不會差很多？A ：你過來要多久？B ：20分好不 好？A ：還是你會晚點再來。B ：晚點我怕爬不起來。A ： 好，OK啦。B ：好，那我現在過去了。．．．」、「A （戊 ○○女友接電話）：喂。B （豬肉）：喂。A ：哈？B ：跟 他說我到了。A ：好。B ：拜拜。」等文字（見上開偵查卷 第200 頁）。被告與甲○○、丙○○僅於通話中提及「要1 個」、「搭我們的班車」、「有辦法拿到女生？」等文字， 並未提及購買海洛因、甲基安非他命。又依戊○○持用之00 00000000號行動電話於96年10月29日11時27分55秒與甲○○ 持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文記載：「B （甲 ○○）：喂。A （戊○○）：A ：啊你在那。B ：新莊啊。 A ：啊。B ：在新莊啊。A ：我可不可以先跟你拿幾個硬的 。B ：你拿幾個。A ：看你要先給我幾個。B ：嗯、我一下 再給你好嗎？A ：好，因為我有點趕。B ：你錢大概要幾個 。A ：看要不要先給我3 個半。B ：3 個半。A ：嗯。B ： 喔、我看一下，等一下打給你。A ：好。B ：好拜拜。A ： 嗯。（雙方約在丹鳳國中旁一家店名為朱古力交易）」等文 字（見上開偵查卷第187 頁），證人甲○○既然可以提供甲 基安非他命予戊○○，其何需再向被告戊○○購買甲基安非 他命？又被告戊○○與證人甲○○二人既然是朋友，被告戊 ○○又曾經向證人甲○○調甲基安非他命，顯示被告戊○○ 與證人甲○○間甚為熟稔，交情匪淺，則被告戊○○辯稱是 以原價轉讓海洛因、安非他命予甲○○，亦非不可能；另被 告戊○○供稱與丙○○是國中同學等語亦顯示被告戊○○與 證人丙○○間甚為熟稔，交情匪淺，則被告戊○○辯稱幫證 人丙○○聯絡購買安非他命，亦非不可能。而「豬肉」亦係 姓名、年籍不詳，僅有綽號，無法傳喚到庭詰問之人，何況 於被告戊○○身上及住處查獲之第1 級毒品海洛因5 包（合 計驗餘淨重3.39公克）、第2 級毒品甲基安非命2 包（合計 驗餘淨重0.4689公克）（見上開偵查卷第23頁），數量非鉅 ，且卷內無積極可信之事證足證被告戊○○購買海洛因、安 非他命之價格如何？又並未於證人丙○○處查獲海洛因、甲 基安非他命，而警察雖於94年4 月8 日於證人甲○○身上查 獲甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.196 公克），但無法證明 係被告戊○○所轉讓予證人甲○○之毒品，因而究竟被告戊 ○○所交付海洛因、甲基安非他命予甲○○、「豬肉」之詳
細數量或重量為何，無從計算其單位價格，自不能逕以臆測 或推斷之方法，認定被告戊○○有何營利意圖，及其間必有 賤買貴賣之牟利事實，故依「罪疑惟輕，有利歸被告」之原 則，自應為有利於被告戊○○之認定，認被告戊○○係以原 價轉讓海洛因、甲基安非他命予甲○○、「豬肉」，及幫助 丙○○購買甲基安非他命施用，附此敘明。至於證人甲○○ 於本院審理中證稱並未向被告戊○○購買海洛因、甲基安非 他命等語，於事實一、㈠、㈢部分，顯係迴護之詞，委不可 採。綜上所述，被告戊○○上開所辯，顯係事後卸責之詞， 委不可採。是以，事證明確，被告戊○○事實一所述之犯行 均堪認定，應依法論科。
二、上揭事實二所述之事實，業據被告己○○○於偵查及本院審 理中自白不諱（見上開偵查卷第75頁及本院98年7 月1 日、 8 月19日審判筆錄），並有第2 級毒品甲基安非他命5 包（ 合計驗餘毛重38.07 公克）扣案（見上開偵查卷第57頁）， 及通訊監察譯文附卷可稽。而扣案之甲基安非他命經送鑑驗 結果，確含甲基安非他命成分等情，有內政部警政署刑事警 察局97年3 月11日刑鑑字第0970026975號鑑定書1 紙在卷可 憑（見上開偵查卷第93頁）。此外，並有搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品清單、照片等在卷可稽。按毒品危 害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第1 、2 級毒品罪 ，固不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販 入或賣出，有一於此，即已成立。依上認定，被告己○○○ 一次購入為數不少甲基安非他命，被告己○○○原欲供己施 用，此除據被告己○○○供述甚詳外，亦有被告己○○○此 次查獲後採尿送鑑之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫 用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷可稽（見本院刑事卷一）。被 告己○○○持有扣案毒品甲基安非他命固有販賣之意圖，但 因無充足之證據足證被告己○○○確有意圖營利而販入或販 出之行為，在查無其他積極證據堪認被告己○○○於販入之 際即有營利販賣意圖之情況下，依罪證有疑，利歸被告己○ ○○原則，本院認被告己○○○係以供己施用目的販入甲基 安非他命而持有，另變更犯意為意圖販賣而持有甲基安非他 命，在尚未著手於任何賣出行為時即為警查獲之情，應堪採 認。本案事證明確，被告己○○○事實二所述之犯行，洵堪 認定。
三、按轉讓甲基安非他命之行為，同時該當毒品危害防制條例第 8 條第2 項之轉讓第2 級毒品罪、藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪，依特別法優於普通法之法規競合關係，應論以轉 讓禁藥罪。核被告戊○○事實一、㈠所為，係犯毒品危害防
制條第8 條第1 項之轉讓第1 級毒品罪；事實一、㈡所為， 係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施 用第2 級毒品罪；事實一、㈢、㈣所為，均係犯藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪。核被告己○○○所為，係犯毒品危 害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第2 級毒品罪。 被告戊○○持有第1 級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓第 1 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告 戊○○就事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第1 級毒品罪；事實一、㈡、㈢、㈣所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第2 級毒品罪，如前 所述，尚有未恰，惟起訴之基本社會事實同一，應各依刑事 訴訟法第300 條之規定變更起訴法條。被告戊○○以幫助之 意思，幫助丙○○為施用第2 級毒品構成要件以外之行為， 為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定減輕其刑。另被告戊 ○○事實一所述之4 次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分 論併罰。查總統府於98年5 月20日以華總一義字第09800125 141 號令公布之修正毒品危害防制條例第17條第2 項規定： 犯第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。雖同條例第36條規定須自公布後6 個月施行，惟上開第 36條所「本條例」係指92年7 月9 日修正公之該條例而言， 即該次修正公布之毒品危害防制條例全文，始有第36條之適 用。本次修正僅係別條文之修正，應無第36條之適用餘地。 既無生效日之特別規定，自應參照中央法規標準法第13條， 自公布日起算至第3 日，即98年5 月22日生效。況修正之該 條例第17條為對被告有利之條文，適用上亦無為任配套措施 之必要，斷無依該條例第36條之規定，須待6 個月後始得生 效適用之理。是本件被告己○○○於偵、審中自始坦承犯行 ，經新舊法比較之結果，修正後之毒品危害防制條例第17條 第2 項規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項但書之規 定，被告自有修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之適用 。從而被告己○○○所犯之毒品危害防制條例第5 條第2項 之意圖販賣而持有第2 級毒品罪，應依98年5 月20日修正後 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。爰審酌 被告2 人之素行、犯罪之動機、目的、被告戊○○轉讓禁藥 甲基安非他命、第1 級毒品、幫助施用第2 級毒品之次數、 數量、被告己○○○意圖販賣而持有甲基安非他命之數量、 尚未販賣即為警查獲，甲基安非他命尚未流入市面，戕害我 國國人身體健康，及被告戊○○犯罪後坦承部分犯行、被告 己○○○坦承犯行之犯後態度等一切情狀，各量處如主文所 示之刑，並就被告戊○○所宣告之刑定其應執行之刑，以示
懲儆。
四、扣案之甲基安非他命5 包（驗餘毛重38.07 公克），為被告 己○○○意圖販賣而持有之第2 級毒品，惟本件甲基安非他 命為細微粉末，部分沾附於包裝袋上（見查獲照片），若欲 完全析離，雖非不可能，但此舉徒費執行之成本，故均併依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之， 以符合執行之實際。扣案之門號0000000000號行動電話1 支 （不含SIM 卡），係被告戊○○所有，且為供事實一、㈢、 ㈣轉讓禁藥甲基安非他命所用之物，應依刑法第38條第1項 第2 款之規定宣告沒收。又被告戊○○事實一、㈠之轉讓第 1 級毒品所得財物3,000 元，係被告戊○○因犯罪所得之物 ，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。另門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係 被告戊○○所有，業據被告戊○○於偵查中供承在卷，且為 供本案事實一、㈠聯絡轉讓海洛因犯罪所用之物，雖未扣案 ，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定併予宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於扣案之第 1 級毒品海洛因5 包（合計驗餘淨重3.39公克）、第2 級毒 品甲基安非命2 包（合計驗餘淨重0.4689公克），係被告戊 ○○另涉施用第1 、2 級毒品所扣案之物，且業已經本院另 案宣告沒收銷燬。另扣案之門號0000000000號行動電話SIM 卡1 張，並非以被告戊○○名義申請，業據被告戊○○於本 院審理中供承在卷；又扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、殘渣袋14只、吸食器2 組、分裝袋3 包、分裝勺3 支、玻璃球3 個及電子磅秤1 臺等物，則無證 據足認與被告戊○○本案轉讓海洛因、甲基安非他命及幫助 施用第2 級毒品犯行有關，爰不併予宣告沒收。五、被告戊○○事實二所述轉讓禁藥甲基安非他命予被告己○○ ○之犯行，未據起訴，宜由公訴人另行處理，附此敘明。貳、無罪部分（戊○○被訴如附表二所示之販賣第1、2級毒品罪 ）：
一、公訴意旨另以：被告戊○○除前開判決有罪部分外，明知海 洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第1 、2 級毒品，不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第1 、2 級毒品 之犯意，在如附表二所示之時、地，販賣如附表二所示之毒 品予如附表二所示之人。因認被告戊○○另涉犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第1 級毒品罪嫌、第4 條第2項 之販賣第2 級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所 憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所 懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使 事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之 判決；再認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76 年台上字第4986號、30年上字第816 號判例參照）。另檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條及第161 條第1 項分別定 有明文。是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。三、起訴意旨認被告戊○○涉犯上開販賣第1 、2 級毒品罪嫌， 無非係以：證人丁○○、丙○○、甲○○於警詢、偵查，及 證人乙○○於偵查中之證述，被告使用之門號0000000000號 、0000000000號行動電話之監聽譯文，及第1 級毒品海洛因 5 包（合計驗餘淨重3.39公克）、第2 級毒品甲基安非命2 包（合計驗餘淨重0.4689公克）等物扣案為其主要論據。四、訊據被告戊○○堅詞否認涉有附表二所示之販賣第1 級毒品 海洛因及第2 級毒品甲基安非他命之犯行。經查：㈠、被告戊○○於上開時間、地點為警查獲持有之第1 級毒品海 洛因5 包（合計驗餘淨重3.39公克）、第2 級毒品甲基安非 命2 包（合計驗餘淨重0.4689公克），數量非鉅。而扣案之 甲基安非他命、海洛因經送鑑驗結果，確含嗎啡、甲基安非 他命成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、交 通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書各1 紙在卷可憑（ 見上開97年度偵字第6699號偵查卷第95頁、第204 頁）。又 被告戊○○有施用第1 、2 級毒品之習慣，亦有臺灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷可 稽（見本院刑事卷一），故被告戊○○辯稱其持有上開海洛 因、甲基安非他命係供己施用，尚非虛妄。
㈡、證人丁○○雖於警詢、偵查中均證稱向被告購買甲基安非他 命（見上開偵查卷第84頁、第89頁），惟並未具體指出購買
之時間，俟檢察官提示監聽譯文後，始證稱：「（提示96年 10月16日1410時監聽譯文，為何意思？）男生就是安非他命 35就是3500元，1 個就是1 公克他在迴龍附近交給我毒品。 」、「（提示96年10月29日2013時監聽譯文，為何意思？） 該次我有拿到1 公克，我拿到3000元份量，迴龍附近交貨。 」、「（上述監聽譯文的2 次交易，是否包含在前所供述的 6 次？）是。我在96年7 月、8 月間各買1 次。同年11月、 12月各買1 次。價格就是上面所說。」等語（見上開偵查卷 第89頁、第90頁）。惟證人丁○○並未有施用毒品之前科， 有臺灣高等法院全國前案簡列表1 份在卷可稽（見本院刑事 卷），且證人丁○○於97年3 月12日為警採集之尿液經送鑑 定結果呈嗎啡、甲基安非他命陰性反應，有臺灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷可稽（ 見本院刑事卷一），無法證明證人丁○○有施用第1 級毒品 甲基安非他命之習慣，則證人丁○○向被告戊○○購買甲基 安非他命供己施用之證詞是否屬實，即有存疑。況依：⑴、戊○○持用之0000000000號行動電話於96年10月16日14時10 分35秒與丁○○持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文 ：「A （戊○○）：喂。B （丁○○）：現在多少錢呀？A ：你說那個喔？B ：嗯呀，男的。A ：l 個喔？B ：嗯。A ：35。B ：你那邊有嗎，現在？A ：一樣的。B ：對呀。A ：現在最便宜就是35就對了。B ：確定就是35就對了。A ： 對呀! B ：等一下我過5 分鐘打給你。A ：好，拜拜」等文 字（見上開偵查卷第87頁），其後即無被告戊○○與丁○○ 之通聯紀錄，則無法證明此次是否確有交易如附表二、編號 3 所示第2 級毒品甲基安非他命。
⑵、戊○○持用之0000000000號行動電話於96年10月29日20時13 分24秒與丁○○持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文 ：「A （戊○○）：喂。B （丁○○）：喂，有、有嗎。A ：你說那種啊。B ：就是、好的啊。A ：你說那個喔。B ： 嗯啊，就是那一天我去、我去的時候你剛好你要載你女朋友 那一次、那一天那個啊。A ：你說是整塊的嘛。B ：就、對 啊、就東、就好的啊，好東西啊。A ：這、有啊。B ：有嘛 。A ：有啊。B ：我晚一點找你好了，因為我在看、我在看 眼科啊。A ：啊。B ：我在看看眼科。．．．A ：ll點或12 點左右。B ：11、12點喔。A ：嗯。B ：早啦，就是最晚的 話，啊也許10點多就找你也不一定。A ：喔。B ：嗯啊，我 再打給你．．．。」等文字（見上開偵查卷第87頁），其後 即無被告戊○○與丁○○之通聯紀錄，則無法證明此次是否 確有交易如附表二、編號4 所示第2 級毒品甲基安非他命。
⑶、另如附表二、編號1 、2 、5 、6 所示之販賣第2 級毒品甲 基安非他命之犯行，並無任何被告戊○○與丁○○之通聯紀 錄。
⑷、綜上所述，實難逕以證人丁○○於警詢、偵查中之唯一證述 ，即認定被告戊○○有如附表二、編號1 至6 所示之販賣第 2 級毒品甲基安非他命予證人丁○○之犯行。
㈢、證人乙○○雖於偵查中經檢察官提示監聽譯文後，始證稱證 稱被告於97年1 月11日13時32分許，在臺北縣樹林市○○路 140 號附近，向被告購買甲基安非他命等情不諱（見上開偵 查卷第97頁）。惟乙○○於警詢時稱：「97年1 月11日13時 31分04秒及97年1 月11日13時32分35秒的通話內容是我與戊 ○○的對話沒錯。對於警方所製作之通訊監察譯文表內容我 沒有疑義。」、「（你所稱與戊○○的對話內容是你本人講 的沒錯，該2 通譯文內容有無實際購買到毒品？購買何種毒 品？買多少錢？多少量？）忘記了。」等語（見97年度偵字 第12770 號偵查卷第17頁），且證人乙○○於本院審理中證 稱未曾向被告購買甲基安非他命等語（見本院97年11月4 日 審判筆錄），證述前後不一，而依戊○○持用之0000000000 號行動電話於97年1 月11日13時31分4 秒、13時32分35秒與 乙○○持用之0000000000號行動電話、00000000號電話通訊 監察譯文：「B （乙○○）：要跟戊○○要一點安非他命來 吸食，並說要用家裡電話打給他。」、「A （戊○○）：喂 。B （乙○○）：喂。A ：嗯，剩不多啦，自己吃不怎麼夠 。B ：哈?A ： 自己吃都不怎麼夠了。B ：呼。A ：嗯呀。 B:你沒有辦法喔？A ：等我拿回來呀。B ：什麼時候？A ： 晚一點呀。B ：晚一點？A ：對呀。B ：好啦。A ：你錢感 好呀？B ：哈？A ：你錢感好呀？B ：錢呀？A ：嗯呀。B ：還沒啦。A ：呀你差多少？B ：什麼？A ：你差多少？B ：我現在喔？A ：嗯。這沒有辦法給你啦。A ：是怎樣？B ：我用到，要也是晚一點，晚一點你拿硬的（指毒品安非他 命）給我，我就給你呀。講真的啦。A ：我現在也是錢不夠 呀。B ：差多少？A ：哈？B ：差多少？A ：6 千多。A ： 哈？B ：差6 千多啦，不然在等一下看人家要不要，再拿過 去給你啦。A ：哈？B ：錢在拿過去給你。A ：多少，你那 是多少？B:500 塊而已，你要嗎？A ：你都沒有給人喔？B ：A ：哈？B ：你沒給人喔？A ：什麼沒給人？B ：東西（ 指毒品）。A ：有。B ：嗯，好啦。」等文字（見97年度偵 字第12770 號偵查卷第23頁），僅係證人乙○○欲向被告戊 ○○索取甲基安非他命施用，惟其後即無被告戊○○與證人 乙○○之通聯紀錄，則無法證明被告戊○○是否有轉讓甲基
安非他命予證人乙○○。況此部分除證人乙○○於偵查中之 證述外，並無其餘證據可資佐證。是以，實難逕以證人乙○ ○於偵查中之唯一證述，即認定被告戊○○有如附表二、編 號7 之所示販賣第2 級毒品甲基安非他命予證人乙○○之犯 行。
㈣、證人丙○○雖於警詢、偵查中均證稱向被告購買海洛因、甲 基安非他命等情不諱（見97年度偵字第6699號偵查卷第102 頁、第123 頁），惟除上開經本院認定有罪之部分外，並未 具體指出購買之時間，俟檢察官提示監聽譯文後，始證稱： 「（提示96年10月18日2136時、10月19日2135時監聽譯文， 為何意思？）該次沒有拿到，41就是4 分之1 兩安非他命。 隔天晚上他在他家附近拿毒品給我，我花3,000 元拿到1 公 克，我獨資買的，沒有合資。」、「（提示96年11月28日04 03時、0409時監聽譯文，為何意思？）女生就是海洛因，男 生就是安非他命，我買2,000 元海洛因，他有給我0.2 公克 ，安非他命2 克6,000 元。在我家附近交毒品給我，海洛因 是我朋友託買的，安非他命我自己吸食。」、「（提示97年 1 月10日1800時、1801時監聽譯文，為何意思？）1 克安非 他命3,000 元在他家附近交貨。」、「（提示97年1 月11日 1948時監聽譯文，為何意思？）：81就是8 分之1 錢海洛因