臺灣彰化地方法院民事判決 98年度訴字第656號
原 告 東森不動產有限公司
法定代理人 乙○○
原 告 甲○○
號
前列二人共同
訴訟代理人 陳隆 律師
被 告 丙○○
上列當事人間請求仲介報酬等事件，本院於民國98年9月8日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告東森不動產有限公司新台幣柒拾玖萬參仟伍佰元，及自民國98年8月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告甲○○新台幣壹佰萬元，及其中伍拾萬元自98年5月15日起、其中伍拾萬元自98年8月26日起，均至清償日止按年息5％計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣貳萬玖仟參佰壹拾肆拾元由被告負擔5分之3，由原告各負擔5分之1。
本判決原告勝訴部份及該部分之訴訟費用於原告東森不動產有限公司以新台幣貳拾柒萬元、原告甲○○以新台幣參拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行；被告如各以新台幣柒拾玖萬參仟伍佰元、壹佰萬元為東森不動產有限公司、甲○○供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠被告前於民國98年5月15日與第三人佳樂福房屋有限公司大 埔分公司（下稱佳樂福公司）簽訂委託銷售契約書，委託佳 樂福房屋公司銷售坐落彰化市○○段918、1104-1地號土地 ，委託銷售期間自95年5月15日至98年5月21日止，有委託銷 售契約書可稽，嗣佳樂福公司人員於98年5月15日尋獲買主 即原告甲○○，被告與原告甲○○並於同日以總價新台幣（ 下同）2645萬元簽訂不動產買賣契約，原告甲○○並給付50 萬元定金予被告，有買賣契約書可參，詎被告簽約後竟藉口 不願提供移轉登記所需相關文件而不履行契約，經原告甲○ ○催請被告履行契約，迄今仍未履行，有原告甲○○及被告 存證信函可佐，甚且，被告更於98年7月20日將與其子陳仲 一、陳信元共同繼承之系爭二筆土地以遺囑分割方式登記為
陳仲一、陳信元共有，有土地登記謄本可參。依被告與佳樂 福公司簽訂之委託銷售契約書第8條第5項約定：「買賣契約 因本條第二項而成立後，甲方（指被告）反悔不賣或因可歸 責於甲方之事由致無法簽訂不動產買賣契約者，應加倍返還 定金予買方或對買方負損害賠償責任，並給付乙方（指佳樂 福公司）本契約第五條第一項之服務報酬及賠償乙方之損害 」；第5條服務報酬第1項約定：「買賣成交者，甲方同意給 付乙方成交總價款百分之四之服務報酬，並應於買賣雙方簽 訂不動產買賣契約書時一次付清。」；第12條違約罰則第3 項約定：「甲方如有下列情形之一者，視為乙方已完成仲介 之義務，甲方應一次給付服務報酬予乙方：…買賣契約因 第八條第二項而成立後，甲方反悔不賣或因可歸責於甲方之 事由致無法簽訂買賣契約或無法繼續履行契約，甲方應給付 委託總價額4％予乙方。」，準此可知，被告於買賣契約簽 訂後，如不履行買賣契約，佳樂福公司除得向被告請求原約 定服務報酬外，並得請求給付委託總價額4％作為賠償。又 依委託銷售契約書第19條別約定事項，服務報酬為委託總價 額1％。本件佳樂福房屋公司，已依委託銷售契約書為被告 尋獲買主即原告甲○○，被告並與原告甲○○簽訂不動產買 賣契約書，被告竟不履行買賣契約，則佳樂福公司自得依前 揭契約約定，請求被告給付委託銷售總價1％之服務報酬及4 ％之違約賠償，合計1,322,500元。而佳樂福房屋公司已將 對被告之前揭服務報酬及損害賠償請求權讓與原告東森房屋 有限公司，原告東森房屋有限公司（簡稱東森公司）並已通 知被告，有彰化南郭郵局第907號存證信函可稽可稽，是原 告東森公司爰依債權讓與及契約關係請求被告給付1,322,50 0元。
㈡又依被告與原告甲○○所簽訂之不動產買賣契約書第8條違 約責任第1項約定：「甲乙雙方其中之一方如未按契約條款 約定履行，經他方催告通知後，仍不履行時，他方得逕行解 除本契約及要求對方因解除契約所發生之損害賠償。」；同 條第4項約定：「如乙方（即被告）毀約不賣或給付不能或 不為給付或其他違約情事時，甲方（即原告甲○○）除得解 除本契約外，乙方應於五日內將所收款項加倍返還甲方，以 為違約之損害賠償。雙方並同時申請撤銷已進行之產權移轉 ，若因此所發生之稅捐、費用均由乙方負擔。」，及依民法 第249條第3款、第259條第2款、第260條之規定，本件被告 經原告甲○○催告後仍不履行不動產買賣契約，原告甲○○ 茲以本件起訴狀繕本向被告為解除雙方間不動產買賣契約之 意思表示，則雙方不動產賣賣契約既因可歸責於被告而解除
，原告甲○○自得依雙方間之契約及前揭規定，請求被告返 還已收取之定金50萬元及自95年5月15日起至清償日止按年 息5％之利息，及加倍返還定金50萬元及法定遲延利息；再 者，被告於不動產買賣契約簽訂時，向原告甲○○保證產權 清楚，且明確表示其係經全體繼承人同意代表出面簽約，原 告甲○○始與被告簽訂契約並給付定金，嗣後被告卻稱未經 該土地其他繼承人同意而不願履行契約，顯已觸犯刑法第33 9條詐欺罪，而本件原告甲○○係因與佳樂福公司訂有不動 產買賣斡旋承諾契約書，佳樂福公司始仲介原告甲○○與被 告簽訂不動產買賣契約書，買賣雙方簽訂不動產買賣契約時 ，原告甲○○即應一次給付成交總價額百分之二即529,000 元之服務報酬予佳樂福公司，不因契約解除而受影響，是被 告嗣後雖反悔不履行買賣契約而解除，原告甲○○仍須給付 529,000元之服務報酬予佳樂福公司，雖原告甲○○尚未給 付529,000元之服務報酬予佳樂福公司，然原告甲○○既對 佳樂福公司負有債務，自受有損害，則原告甲○○既因被告 前揭詐欺行為陷於錯誤與被告簽訂不動產買賣契約，而對佳 樂福公司負有529,000元之債務，自得併依侵權行為法律關 係請求被告賠償529,000元，綜上，被告應給付原告甲○○ 1,529,000元及法定遲延利息。
㈢對被告抗辯之陳述：⒈被告抗辯系爭二筆土地之其他共有人 即陳仲一、陳信元、陳沛慈並未同意其出售系爭二筆土地予 原告甲○○，因此不動產買賣契約書無效云云，惟依最高法 院71年台上字第5051號判例、71年度台上字第3617號判決可 知，本件被告既自認與原告甲○○訂有不動產買賣契約書， 則不論陳仲一、陳信元、陳沛慈是否有同意，該不動產買賣 契約對被告均有效力，被告主張該契約完全無效云云，於法 不符。⒉被告抗辯其前曾寄發存證信函予原告甲○○，表示 願加倍返還定金共100萬元，就此部分原告甲○○並無起訴 之必要云云，惟被告雖曾寄發存證信函予原告甲○○表示願 意加倍返還定金共100萬元，然實際上迄今尚未返還，原告 甲○○仍有提起本件訴訟之利益。⒊被告抗辯伊加倍返還定 金共100萬元，係損害賠償額之預定，原告甲○○自不得另 行請求額外之違約賠償，況原告甲○○請求被告賠償其應給 付佳樂福公司總價2％之服務報酬亦屬過高云云。惟查，本 件被告簽約前向原告甲○○謊稱系爭二筆土地產權清楚，簽 約後卻翻稱陳仲一、陳信元、陳沛慈並未同意被告將系爭二 筆土地出售，而不履行契約，顯係故意，至少亦有過失，是 原告甲○○係因被告前揭行為與其簽約，而對佳樂福公司負 有債務，此與原告甲○○基於解除契約而請求被告加倍返還
定金，係不同之事實，原告甲○○除得請求被告加倍返還定 金外，自得另依債務不履行及侵權行為法律關係請求被告賠 償529,000元至明，另被告稱前揭2％服務報酬過高云云，惟 該2％服務報酬係原告依其與佳樂福公司間之契約而應給付 佳樂福公司之報酬，性質並非違約金，被告請求鈞院酌減， 於法未合，且該2％服務報酬，核與一般市場交易情形相當 ，被告空言主張過高，亦屬無據。綜上所述，提起本訴等情 。並聲明：⒈被告應給付原告東森不動產有限公司1,322,50 0元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％計 算之利息；⒉被告應給付原告甲○○1,529,000元，及其中5 0萬元自98年5月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息 ；其餘1,029,000元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 按年息5％計算之利息；⒊原告願供擔保請准為假執行之宣 告；⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠系爭二筆土地原為被告之配偶陳有川所有，陳有川死亡後， 由被告及其三名子女即陳仲一、陳信元、陳沛慈共同繼承， 渠等4人公同共有系爭二筆土地，被告與原告甲○○於98年8 月15日就系爭二筆土地簽訂不動產買賣契約書時，並未經其 他公同共有人即陳仲一、陳信元、陳沛慈同意，且未經渠等 共同簽名於買賣契約書上，依民法第819條第2項之規定，該 處分行為未經全體共有人同意，應屬無效。再者，原告於簽 約時表示會陸續請其他公同共有人共同簽名為共同出賣人， 惟嗣後原告無法取得其他公同共有人之同意致無法辦理土地 所有權移轉登記，應可歸責於原告，原告甲○○主張被告於 簽約時明確告知業經其他公同共有人全體同意並代表出面簽 約一節，被告否認之，原告甲○○亦未舉證證明上情，該契 約既未記載被告代表其餘繼承人簽約，原告甲○○此部分主 張自不足採。
㈡至於98年7月20日復將系爭二筆土地登記予陳仲一、陳信元 共有，乃嗣後原告未能請被告以外之其餘繼承人簽名於買賣 契約內，繼承人為協議分割遺產才達成共識，雖被告未登記 為系爭土地之所有權人，但僅被告一人同意簽名於該買賣契 約而未經其他共有人之同意，即屬擅自處分該共有土地，該 買賣契約原已不生效力，與系爭土地嗣後有無登記被告為所 有人，並不影響原告權益，原告指被告此行為有違約情事， 進而對被告請求損害賠償，自不足取。又被告與原告甲○○ 間所為不動產買賣契約因未經其於公同共有人同意而無效， 係因原告無法使其他繼承人簽訂買賣契約，此係可歸責於原 告之事由致被告未能履行該買賣契約所約定之所有權移轉登
記行為，原告甲○○並無解除契約之權利，其請求解除契約 並損害賠償，不應准許。原告東森不動產有限公司（以佳樂 福房屋公司名義與被告簽訂之委託銷售契約）所仲介之買賣 契約既不生效力，即所仲介之契約尚未成立，自不得請求被 告給付仲介報酬。
㈢若法院認為被告與原告甲○○所簽之買賣契約仍屬有效，且 被告有可歸責之違約情事，惟被告迄今未表示不出售系爭二 筆土地，只主張買賣契約不生效力，而不能辦理所有權移轉 登記，係因可歸責於原告，不能因此認為被告有違約行為。 且被告前曾寄發存證信函予原告甲○○，表明願加倍返還定 金共100萬元，就此部分原告甲○○並無起訴之必要，亦無 權利保護之必要，又加倍返還定金共100萬元，係損害賠償 額之預定，原告甲○○自不得另行請求被告賠償，其應給付 佳樂福公司總價2％之服務報酬做為違約賠償，況買賣契約 既非有效，原告甲○○根本不必支付佳樂福公司2%知服務費 ，即無損失可言，不得請求被告賠償，若認為被告應賠償總 價2%之違約金也過高，依民法第252條請求酌減至之數額。 ㈣被告於98年5月15日與佳樂福公司簽訂銷售契約後，當日即 與原告甲○○簽訂不動產買賣契約書，仲介之房屋公司不花 一分一毫廣告費用，與佳樂福公司約定之仲介服務費至多為 總價款1%。若認買賣契約已生效且被告有歸責之事由，原告 東森房屋卻得請求總價4％即高達1百多萬元之違約金，該請 求違約金之數額顯有過高，依民法第252條請求酌減至相當 之數額等語資為抗辯。並聲明：⒈原告及其假執行之聲請均 駁回；⒉訴訟費用由原告負擔。
三、查原告主張被告於98年5月15日與第三人佳樂福公司簽訂委 託銷售契約書，委託佳樂福公司銷售坐落彰化市○○段918 、1104-1地號土地二筆，委託銷售期間自95年5月15日至98 年5月21日止，仲介服務報酬約定為成交總價款1%，同日佳 樂福房屋公司人員尋獲買主即原告甲○○，被告與原告甲○ ○於該日即以總價新台幣（下同）2645萬元簽訂不動產買賣 契約，原告甲○○並給付50萬元定金予被告，嗣因上開土地 未經其他公同共有之繼承人同意出售，因而未辦理土地所有 權移轉登記予原告甲○○，被告經原告甲○○催告後仍未履 行買賣契約，原告甲○○以本件起訴狀繕本向被告為解除雙 方間不動產買賣契約之意思表示，另佳樂福公司已將與被告 所簽訂之委託銷售契約，得向被告請求給付服務報酬及損害 賠償之一切權利讓與原告東森公司等情，業據其提出委託銷 售契約書、不動產買賣契約書、存證信函等為證，復為被告 所不爭執，原告此部份主張堪信為真。
四、又查，系爭二筆土地原為被告之配偶陳有川所有，陳有川死 亡後，由被告及其三名子女即陳仲一、陳信元、陳沛慈共同 繼承，嗣於98年7月20日分割繼承登記為陳仲一、陳信元共 有，應有部份各2分之1，此有土地謄本在卷可稽，復為兩造 所是認，因此被告與原告甲○○簽訂系爭土地之買賣契約時 ，該等土地係為被告及其三名子女所公同共有。按公同共有 人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。 除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其 他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第828條 固有明文，然買賣並非處分行為，故公同共有人中之人，未 得其他公同共有人之同意，出賣公同共有物，應認為僅對其 他公同共有人不生效力，而在締約當事人間非不受其拘束（ 最高法院71年台上字第5051號判例參照），蓋買賣契約屬債 權契約，縱共有人之一未得其他共有人之同意而出賣共有物 ，該買賣契約仍屬有效，出賣人仍應依契約之約定負出賣人 之義務，故被告辯稱其因未得其他公同共有人之同意而出賣 公同共有土地，其與原告甲○○就系爭土地所訂立之不動產 買賣契約無效，顯無足採。又民法第348條第1項規定：物之 出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義 務，被告為系爭買賣契約之出賣人即負有取得其餘公同共有 人同意以履行將土地所有權移轉登記予買受人之義務，然其 辯稱：原告2人表示願負責使其餘公同共有人同意並於買賣 契約內簽名云云，此為變態事實，除據原告否認外，復未經 被告提出任何證據以實其說，礙難採信，實則被告於簽訂買 賣契約後即於98年6月9日以存證信函通知原告甲○○稱：簽 約前其未與子女討論賣地之事，簽約後子女均不同意出售該 地，只有本人簽約依法不能處分該土地，其願退回已收之定 金50萬元，另加50萬元賠償等語，此有存證信函附卷足憑， 顯係因被告未經其餘公同共有人同意即出售系爭土地予原告 甲○○，嗣被告又無法取得公同共有人全體同意處分該等土 地，致無法履行出賣人之義務，實屬可歸責於被告之事由致 債務不履行，故被告辯稱其並未違約不賣一節洵無足採。因 此原告甲○○依兩造所訂立之不動產買賣契約第8條第1項「 甲乙雙方其中之一如未按契約條款約定履行，經他方催告通 知後，仍不履行時，他人得逕行解除本契約及要求對方因解 除契約所發生之損害賠償」之約定，在被告於受催告通知後 仍未履行契約義務，而逕予解除該買賣契約，自屬有據。五、另查，依被告與佳樂福公司所簽訂之委託銷售契約書之約定 ，第8條第5項約定：「買賣契約因本條第二項（即甲方指被 告承諾買方知要約條件或賣方提出之購買總價、付款方式及
其他購屋條件已符合本契約之委託條件者，買賣契約即為成 立）而成立後，甲方反悔不賣或因可歸責於甲方之事由致無 法簽訂不動產買賣契約者，應加倍返還定金予買方或對買方 負損害賠償責任，並給付乙方本契約第五條第一項之服務報 酬及賠償乙方（指佳樂福房屋公司）之損害」，第5條第2項 約定：「因不可歸責於乙方事由，而有買賣契約無效、被撤 銷或解除時，甲方不得拒絕服務報酬之給付義務」，查佳樂 福公司與被告所約定之服務報酬為成交總價1%即264,500元 ，此為原告所是認，而系爭土地買賣契約係因可歸責於被告 之事由致遭解除，則被告依上開委託銷售契約之條款，仍應 給付佳樂福公司服務報酬264500元無訛；又委託銷售契約第 12條違約罰則約定：「甲方（即被告）如有下列情形之一者 ，視為乙方（即佳樂福公司）已完成仲介之義務，甲方應一 次給付服務報酬予乙方：…買賣契約因第八條第二項而成 立後，甲方反悔不賣或因可歸責於甲方之事由致無法簽訂買 賣契約或無法繼續履行契約，甲方應給付委託總價額4％予 乙方。」，因此被告反悔不賣且不繼續履行買賣契約，依上 開違約罰則應付佳樂福公司總價額4%之違約金，然因佳樂福 公司與被告約定之服務報酬僅為成交價1%，其違約金訂為4% 顯屬過高，本院依民法第252條規定認依原契約之記載，服 務報酬原為4%，雙方改約定降為1%，對被告已較有利，被告 仍逕自違約，故將違約金酌減為2%即529,000元應屬相當。六、再查，依被告與原告甲○○所簽訂之不動產買賣契約書第8 條第4項約定：「如乙方（即被告）毀約不賣或給付不能或 不為給付或其他違約情事時，甲方（即原告甲○○）除得解 除本契約外，乙方應於五日內將所收款項加倍返還甲方，以 為違約之損害賠償。」，被告與原告甲○○間之買賣契約因 可歸責於被告之事由而違約不履行，經原告甲○○予以解除 ，依上開約定被告除應返還已收之定金50萬元以外，尚應加 倍返還50萬元予原告甲○○做為違約賠償，因此原告甲○○ 請求被告給付100萬元洵屬有據，又被告迄今尚未給付原告 甲○○此100萬元之定金及違約賠償，故原告提起本件訴訟 難認有欠缺權利保護之必要，復此敘明。另原告甲○○與佳 樂福公司簽訂之不動產買賣斡旋承諾契約書中「服務報酬」 之約定：如買賣成交，買方同意給付受託人（即佳樂福公 司）成交總價款百分之二之服務報酬，並應於買賣雙方簽訂 不動產買賣契約時一次付清。因不可歸責於受託人之事由 ，而有買賣契約無效、被撤銷或解除時，買方不得拒絕服務 報酬之給付義務」，買賣成交時原告甲○○即應支付服務報 酬予佳樂福公司，縱使買賣契約經解除，如非因可歸責於佳
樂福公司之事由所致仍應給付，因此原告甲○○係因與佳樂 福公司間上開不動產買賣斡旋承諾契約書之約定而須支付2% 服務報酬，實非因與被告間之不動產買賣契約遭解除後，始 須對佳樂福公司支付服務報酬，兩者間並無因果關係存在， 故原告甲○○依不動產買賣契約第8條第1項之約定，主張其 支付服務報酬予佳樂福公司係屬解除買賣契約所生之損害請 求被告賠償，洵屬無據；又民法上所謂詐欺，係欲相對人陷 於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示而 言，原告甲○○主張其與被告間之買賣契約第五條擔保責任 約定：「①本買賣不動產，乙方保證產權清楚，如有他人主 張權利或設定他項權利及租賃關係，應由乙方負責於委款付 清以前速予清理若甲方因此受有損害時，乙方付完全賠償責 任」，被告當時保證產權清楚，且明確表示其係經全體繼承 人同意代表出面簽約，嗣後卻稱其他繼承人不同意履行契約 ，有詐欺之嫌云云，然被告否認其曾表示係經全體繼承人同 意代表出面簽約，原告甲○○亦未舉證證明被告曾為上開不 實之表示，使其限於錯誤而簽訂買賣契約有詐欺情事存在， 故原告甲○○主張被告有詐欺行為，應負侵權行為責任，賠 償原告應給付予佳樂福公司之2%服務報酬529000元之損害， 復無理由；再原告甲○○支付服務報酬予佳樂福公司係依據 渠等間不動產買賣斡旋承諾契約書之約定，並非因被告產權 不清楚未清理而導致原告甲○○須支付報酬予佳樂福公司， 因此亦難認此部份服務報酬之支出，係屬上開買賣契約第5 條第①項所約定之損害賠償範疇。綜上，原告甲○○請求被 告應給付其支付予佳樂福公司成交價2%服務報酬之損害賠償 ，顯無理由。
七、綜上所述，佳樂福公司依委託銷售契約得請求被告支付之服 務報酬成交價1%及違約金成交價2%，共計793500元，原告東 森公司受讓此部分之債權，請求被告給付上開金額予原告東 森公司為有理由，原告甲○○依買賣契約請求被告返還定金 及加倍給付之違約金共計100萬元亦有理由。從而，原告東 森公司請求被告給付793500元，及自起訴狀繕本送達之翌日 （即98年8月26日）起至清償日止按年息5％計算之利息，原 告甲○○請求被告給付100萬元，及其中50萬元自98年5月15 日起、其中50萬元自起訴狀繕本送達之翌日（即98年8月26 日）起，均至清償日止按年息5％計算之利息，即有理由， 應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，於判決結果 不生影響，無予一一論述或調查之必要，併此敘明。九、假執行之宣告：本判決原告勝訴部分兩造陳明願供擔保請准
為假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之 擔保金額併准許之。致原告敗訴部分其假執行之聲請已失所 附麗應予駁回。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，並依民事 訴訟法第79條、第85條第1項但書、第390條第2項、第392條 ，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日 民事第一庭 法 官 黃倩玲
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 98 年 9 月 23 日 書記官 黃幼華
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