臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度訴字第167號
原 告
即反訴被告 庚○○
訴訟代理人 林世超律師
被 告
即反訴原告 戊○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 蔡坤鐘律師
上列當事人間返還借款等事件，本院於民國98年8月20日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告戊○○新台幣壹佰肆拾柒萬貳仟柒佰捌拾柒元；應給付反訴原告乙○○新台幣貳拾萬元，及均自民國九十七年九月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔三分之一，餘由反訴原告負擔。本判決第三項於反訴原告戊○○以新台幣伍拾萬元、反訴原告乙○○以新台幣柒萬元各為反訴被告供擔保後，各得假執行；但反訴被告如以新台幣壹佰肆拾柒萬貳仟柒佰捌拾柒元、新台幣貳拾萬元分別為反訴原告戊○○、乙○○預供擔保，各得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：
按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第25 9 條定有明文。經查，本件本訴原告請求被告返還借款，反 訴原告即被告則主張請求原告返還借款提起反訴，本件反訴 之提起，核與前揭規定並無不符，應予准許，先此敘明。乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠、緣原告與被告戊○○間有請求清償借款、傭金及代墊款項等 給付訴訟之民事事件，雙方於鈞院97年度重訴字第32號達成 協議，由鈞院改分97年度移調字第15號簽立調解筆錄（附件 一），約定原告應於97年6月9日（以法院收狀日為準）前，
對被告戊○○提起上開訴訟，且被告戊○○保證被告乙○○ （被告戊○○之前妻）就原告所有坐落宜蘭縣羅東鎮○○路 123號7樓之房屋及坐落基地（即宜蘭縣羅東鎮○○段1360地 號及其上同段1963建號，下合稱系爭房地）設有新台幣（下 同）360萬元之第1順位抵押權（實際債權為190萬元），於 原告對被告戊○○提起本件訴訟判決確定前，不得聲請拍賣 前開抵押物（含聲請裁定及強制執行），否則被告戊○○應 對原告負損害賠償責任，因之原告依上開調解筆錄約定提起 本件訴訟，合先敘明。
㈡、被告戊○○於87年8、9月間透過訴外人即證人辛○○向原告 借款150萬元，此有戊○○所繕打並為其所不爭執之會帳單1 紙（附件二），當時約明只借1個月及歸還，豈料屆期戊○ ○無法歸還，於是雙方協議，以原告所有之上開系爭房地向 華僑銀行借款300萬元（附件三），每月本息29,000元，原 告無力清償，約定由戊○○代繳上開本息之金額做為上開15 0萬元之利息，惟戊○○並未依約按期繳納，原告為恐遭拍 賣，不得已代墊407,130元（附件四）。此有證人辛○○於 鈞院證稱：「他們債權債務都是透過我處理，我是在戊○○ 的梵廷建設公司幫忙，幫戊○○申請建照，分割合併，找人 頭等事情，因之前在縣政府辦理地政工作，我算是台灣省政 府地政處約僱業務員，因戊○○去洽公所以才認識他。庚○ ○沒有向戊○○借錢，但我知道戊○○有向庚○○借錢，因 戊○○透過我向庚○○借錢，87年戊○○向庚○○借150萬 元，何時忘了，我拿錢給戊○○，有跟戊○○說是跟庚○○ 借的，過了幾天後，我才跟庚○○講150萬元是借給戊○○ 。我對戊○○講這是庚○○要做生意的錢，有錢的話就馬上 還給人家，是否有說1個月，應該有，當天並沒有講到利息 ，我跟庚○○拿150萬元時，是跟她說要借給梵廷建設公司 ，她（指當時）不知道是要借給戊○○，庚○○說只借1個 月，沒有談到利息。戊○○1個月後，我知道他沒錢，我建 議和原告談完後，再跟戊○○講，原告有跟華僑銀行貸款， 貸款的利息由戊○○去繳納。這是我跟戊○○講的，那戊○ ○有代繳，戊○○去華僑銀行講債務人的名字就可以」（參 見鈞院卷第199～200頁），依上開證人證言，足證戊○○確 有跟原告庚○○借款150萬元，約定1個月清償，逾期因戊○ ○無力清償，改由戊○○代原告繳納向華僑銀行貸款之利息 ，而戊○○亦不爭議確有向原告借款150萬元，且至今仍未 清償。另關於傭金70萬元部分，於87年間戊○○因擬興建農 舍，而原告固有自耕農身分，因而雙方達成協議，以原告名 義購買農地準備來興建農舍，戊○○每筆土地借名登記應給
付原告20萬元，建地每筆傭金30萬元，原告總共於宜蘭縣冬 山鄉○○段658地號土地（附件七）、宜蘭縣冬山鄉○○段 643地號土地（附件一）、宜蘭縣冬山鄉○○段1027地號土 地（附件八）等3筆土地予戊○○借名登記，此有台灣宜蘭 地方法院檢察署96年他字第940號偽造文書案件，被告戊○ ○於警訊筆錄不爭執借名登記、原告庚○○警訊筆錄供述及 卷附切結書可證，復據證人壬○○於鈞院證稱：「有找庚○ ○做人頭，是經過我找的，我和戊○○、丙○○一起去找庚 ○○，叫庚○○做人頭，從頭到尾以庚○○做人頭的有三筆 ，第一筆是以丙○○去辦理，第二筆在冬山鄉○○段是我辦 理的，第三筆是冬山鄉○○段，是誰辦的，我不知道，但訂 契約時，我在現場，原本所有權人是姓徐太太，一筆土地不 分大小、地目就是二十萬元，第三筆土地人頭，打契約是在 觀天下一樓西餐廳，是庚○○、己○○打契約，是假買賣契 約」（參見鈞院卷第201頁及203頁），故戊○○應給付原告 傭金計70萬元。綜上，原告依消費借貸、不當得利及借名登 記之法律關係，得向被告請求給付共計2,607,130元。㈢、前揭房地向華僑銀行之貸款，原告其後無力繳納，而戊○○ 亦未依約繳納，至上開房地與建物遭華僑銀行羅東分行查封 拍賣，並由新昌資產管理股份有限公司（下稱新昌公司）標 售，其後94年11月29日戊○○出資190萬元幫原告買回上開 不動產（附件五），惟又於上開不動產受讓新昌公司之最新 限額抵押權360萬元（附件三），並於95年9月20日由戊○○ 將上開抵押權無償讓與被告乙○○（附件六），並於備註欄 註明「本案已依規定通知債務人，如有不實願負法律責任」 ，惟事實上未接獲任何通知。因此，原告積欠被告戊○○ 190萬元（即上開房地，遭華僑銀行羅東分行查封拍賣，由 新昌公司標售，94年11月29日由戊○○出資190萬元替原告 買回，並受讓新昌資產管理公司最高限額抵押360萬元）， 兩相抵銷，被告仍積欠原告707,130元。依新昌公司與戊○ ○簽訂之債權買賣協議書（附件五），係由戊○○與該公司 簽約，且依第1條約定係由該公司以190萬元轉讓給戊○○， 連抵押設定亦移轉給戊○○，惟被告卻稱上開買賣價金係由 被告乙○○所支付，此部分與事實不符，且為原告否認（原 告為該債權買賣協議書之見證人），且依被告戊○○所提會 帳單（附件四）亦不爭執係其以190萬元向新昌公司買回債 權。依鈞院93年執壬字第1851號卷宗所載，被告戊○○代償 590,605元（參見起訴狀附件五，債權買賣協議書第三條規 定），與原告無關（上開土地原告只是擔任被告戊○○人頭 ，借名登記而已），被告戊○○主張此部分抵銷，即屬無據
。且新昌公司函覆稱「查本公司將對債務人庚○○之債權本 金暨利息（含已發生者）、違約金（含已發生者）、墊付費 用等債權擔保物權及其他一切從屬權利一併讓與戊○○，亦 係由戊○○出面與本公司簽約，債務人庚○○見證在案」（ 鈞院卷一第147頁）。此部分屬實無意見。另依被告戊○○ 與新昌公司94年11月29日所簽訂債權買賣協議書，其內載明 「華僑銀行業已經由公開標售，將其對債務人（庚○○）之 貸款債權出售甲方（新昌資產公司）」，第一條並載明「甲 方（新昌資產公司）同意以一百九十萬元轉讓予乙方（戊○ ○）」，第二條「乙方應於本協議書簽署同時交付甲方一百 九十萬元之現金或銀行本票或匯款至甲方指定之帳戶，甲方 於收足前項全部買賣價金同時，應交付撤回對債務人之強制 執行程序之聲請狀」，第三條「本協議書債權讓與自甲方收 訖宜蘭地方法院93壬1851號之分配款五十九萬零六百零五元 及本協議書第三條所有款項時生效。本件債權讓與生效後， 由乙方負責將債權讓與事宜通知債務人。本債權讓與生效後 ，甲方應將標的不動產他項權利證明書、抵押權設定契約書 、借據及其他甲方所有對債務人之債權憑證讓與乙方」。第 四條「乙方同意標的不動產如於法院強制執行程序中由乙方 取得所有權或分配款時，乙方同意拋棄對債務人及其他連帶 保證人未受償之其餘債款」，並由原告庚○○當本件債權買 賣協議書之見證人（鈞院卷一第148頁至150頁），對照新昌 公司出具給戊○○債權額確定證明書本金為1,739,096元暨 利息、延遲利息、違約金等，而被告戊○○係以190萬元購 買上開債權，可見已包含本息、違約金等金額在內。另依鈞 院卷一第151頁戊○○名片地址（羅東鎮○○路五十巷四號 ）亦與被告乙○○戶籍謄本地址相符，據原告說法，被告二 人只是辦理形式上離婚，其實仍為夫妻關係。依偽造文書案 件，戊○○警訊筆錄亦稱「由我替他清償該債權後，我有告 訴庚○○債權移轉至我太太乙○○名下」。依新昌公司於95 年6月22日所出具債權額確定證明書載明，經結算該抵押權 所擔保之債權額至95年6月22日止為1,739, 096元暨依原契 約約定，所生之利息、遲延利息、違約金及墊付費用等（鈞 院卷一第139頁）。被告戊○○於95年9月20 日將抵押債權 讓與原配偶乙○○，並兼本件土地登記申請書之代理人（新 昌資產公司讓與戊○○之土地登記申請書亦是由戊○○送件 ，對照筆跡相同，聯絡電話及聯絡人亦是戊○○，且與乙○ ○地址亦相同，均是羅東鎮○○路50巷4號）（鈞院卷一第 140頁至144頁）。故就被告戊○○積欠原告2, 607,130元， 與原告欠戊○○190萬元部分，兩相抵銷，被告仍積欠原告
707,130元，而上開抵銷權債權既經抵銷而清償，被告乙○ ○自應塗銷系爭房地之抵押權登記。
㈣、爰為訴之聲明：1.被告戊○○應給付原告707,130元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利 息；2.被告乙○○應將原告所有座落宜蘭縣羅東鎮○○段 1360 地號土地及其上建物宜蘭縣羅東鎮○○路123號7樓（ 建號1963）所為第一順位抵押權（最高限額360萬元，於95 年9月20日送件文號16627，95年9月22日登記）辦理塗銷登 記；3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯則以：
㈠、有關150萬借款部分：被告戊○○否認原告所稱「有關借款 約期一個月」歸還，約定由被告戊○○代繳其向華僑銀行之 貸款本息以充借款利息之說詞。按，當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條訂有 明文。查原告所主張有關系爭借款之返還期限、代繳貸款之 本息之約定等情，為對原告有利且係積極之事實，惟原告均 未舉出任何之事證以資證明，自不能遽認其為真實，請原告 舉證以實其說。矧依常理而言，銀行貸款本應由貸款人自行 繳納，且抵押房地亦屬其所有，被告本無代繳之義務，故原 告所述，為恐遭拍賣，由其「代繳」40萬7000元（實際上本 應由原告自行繳納），不但與常理不合，且其繳納貸款亦屬 其責任，被告戊○○本無繳納義務，亦未受有任何利益，何 來不當得利？嗣遭法院拍賣，亦屬原告未繳貸款所致，與被 告戊○○實不相涉。復查，證人辛○○於鈞院97年9月2日筆 錄中證稱：「（法官問：戊○○有向庚○○借150萬元？） 87 年，何時忘記了。我拿錢給戊○○時有跟戊○○講說錢 是跟庚○○借的，過了幾天後我才跟庚○○講說150萬元是 借給戊○○。」、「（法官問：拿錢給戊○○時，有無講利 息如何計算？）我對戊○○說這是庚○○要做生意的錢，有 錢的話就馬上還給人家，是否有說一個月，應該是有。當天 並沒有講到利息。」、「（法官問：你跟庚○○拿150萬元 ，是要借給你？）我跟她說要借給梵廷建設公司，但她不知 道是借給戊○○。庚○○說只借一個月，沒有談到利息。」 ，綜上可知，原告借款予被告戊○○150萬元，根本未約明 利息，且借款時間係於87年間，被告戊○○所提出之反證六 繳納貸款之收據，係自88年10月15日開始繳納，顯見當時並 未約定借款利息部份，可知證人辛○○所言係虛偽狡飾之詞 ，原告主張被告戊○○係以代繳原告之貸款本息以充借款利 息，實不足採信。
㈡、有關佣金70萬元部份：被告戊○○否認原告宣稱：借名登記
佣金農地以「每筆」20萬元，建地以30萬元計算之說詞，請 原告舉證，否則徒托空言，自非可採。實際上被告戊○○以 原告借名登記之農地，只有宜蘭縣冬山鄉○○段658、643地 號兩筆土地，此部分之佣金為20萬元，並非40萬元。原告於 附件八所舉之宜蘭縣東山鄉○○段1027 地號，被告戊○○ 並未向原告為任何借名登記，自無庸給付佣金。原告所指依 鈞院97年度重訴自第32號卷宗，並無法證實借名登記佣金農 地係以「每筆」20萬元，建地以30萬元計算之說詞，僅能證 明原告與被告間有借名登記之行為。綜前所述，被告即使有 積欠原告債務，其金額共為170萬元，而非原告所稱1,907,0 57元再加上借名登記之70萬元。
㈢、關於最高限額抵押權360萬元部份：原告所有坐落於宜蘭縣 羅東鎮○○段1360地號之土地，（面積：472平方公尺、權 利範圍：472分之23），及其上1963建號之建物（門牌號碼 ：宜蘭縣羅東鎮○○路123號7樓，面積：89.86平方公尺、 權利範圍：全部）之系爭房地，因無力繳納貸款而被拍賣， 並由新昌公司標售後，經原告之央求，以被告戊○○之名義 ，出面買受該貸款債權。被告買受該貸款債權之價金，除債 權買賣協議書中第一條載明之190萬元之外，尚包括第三條 中載明被告戊○○名下不動產拍賣之分配款590,605元抵充 。原告於97年7月3日提出之準備書狀第五點中自認係借名登 記，故該筆款項屬於戊○○所有，亦屬於買受該貸款債權之 價金之一部，即或不然，亦為原告以被告所有之款項被強制 清償其欠款，原告亦負有償還被告之責。被告乙○○取得系 爭抵押權並非無償，原告所提附件五之債權買賣價金190 萬 元係由被告乙○○以彰化商業銀行支票所支付（參6月24日 答辯狀被證一），並由癸○○之彰化銀行帳戶內支出，此有 彰化商業銀行存摺影本一份（被證二）可證明。而癸○○為 乙○○之子（被證三、戶籍謄本正本1份），於戊○○買受 該債權時仍為未成年之學生，並無收入，該銀行帳戶皆由乙 ○○以其子癸○○名義開立並由其支配使用，故系爭債權之 買賣價金確係乙○○所支付。系爭抵押權既非無償，且原告 又有積欠被告債務，已如前述；則原告請求塗銷抵押權登記 ，即屬無據。原告指依新昌公司出具給被告戊○○債權額確 定證明書本金為1,739,096元暨利息、遲延利息、違約金等 （鈞院卷一第139頁），遽認被告戊○○僅以190萬元購買上 開債權已包含本息、違約金等金額在內。然依照華僑銀行債 權額確定證明書於94年10月17日載明至94年9月1日止，其債 權餘額為2,209,259元暨利息、遲延利息、違約金及墊付費 用（參鈞院卷一第130頁）；而被告戊○○於94年11月29日
買受上開貸款債權，並依照債權買賣協議書第四條規定：「 乙方同意標的不動產如於法院強制執行程序中由乙方取得所 有權或分配款時，乙方同意拋棄對債務人及其連帶保證人之 其餘債權。」而由新昌公司於94年12月2日收受宜蘭地方法 院93年壬1851號之分配款590,605元（參鈞院卷第196頁）。 由此對照新昌公司於95年6月22日所出具債權額確定證明書 所載之本金1,739,096元暨利息、遲延利息違約及墊付費用 等，係已扣除上述鈞院93年壬1851號之分配款，以攤還系爭 債。綜上所述，原告就此部份尚積欠被告戊○○買回該貸款 債權之價金，金額為2,490,605元 (1,900,000元+590,605元 元=2,490,605元)。再按，讓與債權時，該債權之擔保及其 他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，民法第295條第1項訂有 明文。又，因繼承、強制執行，公用徵收或法院之判決，於 登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權， 此為同法第759條規定，合先敘明。查，原告不爭執被告戊 ○○係自新昌公司受讓華僑銀行對其之債權及所附之擔保抵 押權，故被告戊○○依民法第295條規定當然取得系爭抵押 權，且被告乙○○並非無償取得系爭債權即抵押權已如反訴 狀所述，若原告仍主張被告乙○○系無償取得系爭抵押債權 及抵押權，而應予塗銷系爭抵押權登記（假設語），則系爭 抵押權歸於消滅；縱使原告主張，其債權與被告戊○○之部 份債權相互抵銷而部份消滅，然抵銷後尚有積欠被告戊○○ 之債物尚未清償，則原告於清償前述欠款之前，仍應依民法 第759條之規定偕同被告即反訴原告戊○○辦理系爭最高限 額抵押權登記，自不待言。退萬步言，若原告仍主張被告乙 ○○應塗銷系爭抵押權登記，則由被告戊○○仍保有對原告 之債權，故系爭抵押權應回覆至抵押權為讓與前之狀態，而 回歸於被告戊○○，始為正當。
㈣、綜上所述，原告之訴為無理由。並為訴之聲明：1.原告之訴 及假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，願供擔保免為假 執行之宣告。
三、本件兩造所不爭執之事實，為兩造前於本院97年度重訴字第 32號達成協議，由本院改分97年度移調字第15號簽立調解筆 錄（附件一），約定原告應於97年6月9日（以法院收狀日為 準）前，對被告戊○○提起本件訴訟，且被告戊○○保證被 告乙○○（被告戊○○之前妻）就原告所有坐落宜蘭縣羅東 鎮○○路123號7樓之房屋及坐落基地（即宜蘭縣羅東鎮○○ 段1360地號及其上同段1963建號）設有360萬元之第1順位抵 押權（實際債權為190萬元），於原告對被告戊○○提起本 件訴訟判決確定前，不得聲請拍賣前開抵押物（含聲請裁定
及強制執行），否則被告戊○○應對原告負損害賠償責任， 此有本院97年度移調字第15號調解筆錄在卷可按，堪信屬實 。
四、本件本訴部分經本院整理，並為兩造所同意之爭點，為㈠、 被告是否尚有積欠原告借款7,130元及借名傭金70萬元？㈡ 、系爭抵押權所擔保之債權是否均已消滅而得請求塗銷？茲 分述如下：
㈠、關於被告戊○○是否尚積欠原告借款7,130元及借名傭金70 萬元部分，查：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在 受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有 所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。 民事訴訟法第277條、第279條第1項、第2項分別定有明文。 又按民事訴訟舉證責任之分配，旨在使提出有利於己之主張 者，負有舉證證明其權利存在之事實，如無法積極舉證證明 其權利存在，即應受不利之判斷。經查，本件原告庚○○主 張被告戊○○向其借款150萬元之本金部分，戊○○並不爭 執，惟否認有借款約期1個月及利息給付方式之約定，依上 開規定，就本金150萬元部分，戊○○已為自認，堪予認定 。惟就利息之給付方式部分，據證人辛○○於本院97年9月2 日言詞辯論期日結證稱：「（法官問：你跟庚○○拿150萬 元，是要借給你？）我跟她說要借給梵廷建設公司，但她不 知道是借給戊○○。庚○○說只借一個月，沒有談到利息。 」、「（法官問：戊○○一個月後沒有還錢，如何處理？） 我知道他沒錢，我建議和原告談完後再跟戊○○講，原告有 跟華僑銀行貸款，貸款的利息由戊○○去繳納。」、「（法 官問：這是經過你講的還是他們面對面說的？）這是我和戊 ○○講的，那戊○○有代繳。戊○○自己去華僑銀行講債務 人的名字就可以。」等語，另據證人丙○○於本院97年10月 21日言詞辯論期日結證稱：「（原告即反訴被告訴訟代理人 問：戊○○向銀行代繳本息來處理向庚○○借150萬元的利 息，是否知悉？）我只知道戊○○在庚○○繳不出利息時， 有幫庚○○繳銀行的錢，至於是不是以此來返還向庚○○之 借款，我就不知道。」，由上開證人之證述可知，戊○○應 有幫原告繳交向華僑銀行借款之利息，然是否以之作為借款 150萬元之利息，尚非無疑；蓋衡諸常理，以原告名義並以 其房地抵押擔保之借款，本應由借用人即原告自行負擔，縱 有約定由戊○○代繳以抵充其欠款150萬元之本息，然僅借 款150萬元，卻須代繳300萬元之本息，此亦乏原告之積極舉
證，已難認定為真實；且即使有此約定，雖原告繳納予華僑 銀行407,130元，亦是清償自己對華僑銀行之債務，戊○○ 未依與原告之約定繳納，充其量僅為戊○○對庚○○之債務 不履行，非得以認為原告所須繳納之上開款項應由戊○○負 擔，故原告就還款期限及利息之主張，尚乏積極之舉證，依 首揭說明，即無從為原告有利之判斷。從而，原告主張被告 戊○○對原告有150萬元借款債務部分，堪信屬實；至另主 張其餘繳納清償貸款本息407,130部分亦為被告戊○○積欠 原告之債務部分，則查屬無據，無從採信。
２、就土地借名登記傭金70萬元部分，原告主張土地借名登記應 給付原告20萬元，建地每筆傭金30萬元，原告總共於宜蘭縣 冬山鄉○○段658地號土地、宜蘭縣冬山鄉○○段643地號土 地、宜蘭縣冬山鄉○○段1027地號土地等3筆土地，並提出 本院94年12月22日宜院瑞民執89執全酉字第633號函（本院 卷一第31頁）、本院上開調解筆錄（本院卷一第7頁）、土 地登記第二類謄本（本院卷一第33頁）為佐。被告戊○○就 其中宜蘭縣冬山鄉○○段658、643地號2筆土地部分並不爭 執，然否認宜蘭縣冬山鄉○○段1027地號土地借名登記之事 實，且傭金係以每個人頭20萬元計之，而非以登記土地筆數 為計算標準，更無所謂土地20萬元、建地30萬元之約定。經 查：
⑴、就原告主張宜蘭縣冬山鄉○○段658、643地號2筆土地借名 登記之事實，戊○○既不爭執，即足認屬實。惟就香和段 1027地號土地部分，依原告所提該筆土地土地登記謄本（本 院卷一第33頁）所示，其所有權人為訴外人己○○，並非原 告；另參證人辛○○於本院之證述：「（法官問：你替梵廷 建設公司辦理何事？）土地合併、分割、找人頭等事。」、 「（法官問：梵廷公司有找庚○○做人頭？）有。是經過我 找的，我和戊○○、丙○○一起去找庚○○，叫庚○○做人 頭，從頭到尾以庚○○作人頭的有三筆，第一筆是以丙○○ 去辦的，第二筆在冬山鄉○○段是我辦理的。第三筆是冬山 鄉○○段，是誰辦的我不知道，但定契約時我在現場。原本 所有權人是姓徐太太。」、「（法官問：梵廷公司找庚○○ 作人頭，有無談代價？）一筆土地不分大小、地目就是20萬 元。」、「（被告即反訴原告共同訴訟代理人問：原告當第 三筆土地人頭，打契約時你在場，是在哪裡？）觀天下一樓 西餐廳。是庚○○、己○○打契約，是假買賣契約。」；惟 依證人己○○97年10月21日於本院之證述：「（法官提示土 地登記謄本問：你是否為冬山鄉○○段1027地號土地所有權 人？）是。是戊○○介紹我買的。土地是在我住家的隔壁，
用150萬元購買，購買時間已經忘了，在去年才過戶登記在 我名下，我是向子○○○買的。」、「（法官問：是否知悉 該土地之前有借人頭登記的事？）不知道，應該沒有。因為 我錢都支付，就先辦抵押權給我。」、「（被告即反訴原告 共同訴訟代理人問：你簽的契約的地點？）在我家2樓事務 所簽的。」、「（被告即反訴原告共同訴訟代理人問：當時 有何人在場？）我、我太太、戊○○、另外有一位姓鍾的， 戊○○表示是他公司的人，子○○○當天沒有到場。」、「 （被告即反訴原告共同訴訟代理人問：是否到過觀天下一家 西餐廳？）沒有。」等語。是綜合上開證據所示，原告提出 之土地登記謄本無從認為該筆土地與渠有關，再佐以證人辛 ○○、己○○之證述，就簽約地點、在場之人之陳述亦不盡 相同，己○○並證稱該筆土地非借名登記等語，則原告就此 部分之主張，即難予憑採。
⑵、另查，就原告主張借名登記報酬土地20萬元、建地30萬元， 共計70萬元之約定部分，雖有證人辛○○之證述為證，然被 告戊○○則抗辯稱係以人頭個數為20萬元，不分土地筆數。 查，據證人辛○○之證述雖為：不分地目、大小1筆土地就 是20萬元，然證人丙○○則證稱：「（法官問：是否知悉庚 ○○也當戊○○買土地的人頭？）知道，因為庚○○有自耕 農的身分。」、「（法官問：當人頭利潤怎麼算？）每個人 無論登記多少土地都是20萬元。本來是借我母親的名義，約 有10幾筆，但後來只拿20萬而已。」等語。查原告主張借名 報酬，就一般土地20萬元、建地30萬元，與證人辛○○所證 無論地目皆為20萬元，已有不同，更與證人丙○○每個人無 論登記土地筆數均為20萬元有異，丙○○之證詞則與被告之 抗辯相符，則依舉證責任之分配原則，自僅足認借名報酬為 每人不分土地筆數均為20萬元，其餘部分則無從為有利於原 告之認定。
３、是依上認定，原告依消費借貸及借名登記之法律關係得向戊 ○○請求之金額為借款150萬元及借名登記報酬20萬元，合 計170萬元。然兩造互負之債權債務予以抵銷後，被告戊○ ○是否有尚應給付原告之款項，則認定如後所述。㈡、按讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉 於受讓人。但與讓與人有不可分離之關係者，不在此限。抵 押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。民法 第295條、第870條分別定有明文。又所謂「隨同移轉」，係 屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，與意定移轉須經 登記始發生移轉效力者有異。又抵押權從屬於主債權，此觀 之民法第870條規定自明。則主債權之讓與，依前開說明，
該抵押權自應隨同移轉，此與抵押權係依法律行為而為讓與 須經登記始發生移轉效力之情形不同（最高法院87年台上字 第57 6號裁判意旨參照）。再按二人互負債務，而其給付種 類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務， 互為抵銷，民法第334條第1項前段亦有明文。又抵銷為消滅 債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一 經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之 表示同意。最高法院著有50年台上字第291號判例可資參照 。本件兩造就系爭房地以190萬元買回之事實並無爭執，然 原告主張該190萬元債權及從屬之抵押權係由被告戊○○取 得，再無償讓與被告乙○○，因此得主張抵銷之，並提出被 告戊○○所書立之會帳單1紙（本院卷一第9頁）第5項、土 地登記第一類謄本（本院卷一第10至12頁）、債權買賣協議 書（本院卷一第21至23頁）、土地他項權利移轉契約書（本 院卷一第26至30頁）為憑；被告戊○○則辯以被告乙○○之 取得並非無償，實係由乙○○出資買受，並提出彰化銀行金 額190萬元支票1紙（本院卷一第72頁）、彰化銀行本行支票 申請書代收入傳票（本院卷一第168頁）、訴外人癸○○彰 化銀行存摺影本（本院卷一第211頁）、被告乙○○及訴外 人癸○○戶籍謄本（本院卷一第212頁），以資抗辯。惟查 ，依系爭債權買賣協議書所載：「立協議書人：新昌資產管 理股份有限公司（以下簡稱甲方），戊○○（以下簡稱乙方 ），…，緣華僑銀行業已經由公開標售，將其對債務人之貸 款債權出售甲方。緣乙方欲向甲方購買前開甲方對債務人之 貸款債權，為此雙方茲就本債權買賣事宜，議定條款如后， 以資共同遵守：…。」，並據被告戊○○所書立之會帳單第 5項所示：「94.11.29戊○○以1,900,000元向新昌資產管理 股份有限公司買回庚○○羅東鎮○○路123號7樓之債權。」 ，復據宜蘭縣羅東地政事務所97年7月11日羅地登（17）字 第0970006942號函及其附件（卷一第85頁至146頁）所示， 系爭房地抵押權於95年9月15日由新昌公司移轉予被告戊○ ○，復於同年月22日由被告戊○○移轉予被告乙○○，則系 爭房地係由被告戊○○為原告買回，嗣戊○○登記為抵押權 人，旋再移轉登記予乙○○，即堪認定。被告雖辯以該190 萬元價金係以癸○○之帳戶支出，而被告二人離婚後，癸○ ○約定由乙○○監護，故該價金係由乙○○所支出，並非無 償云云，然癸○○由乙○○監護，此與其帳戶金額之交易狀 況並無必然關係，如被告所辯為真，何以不直接於系爭債權 買賣協議書由乙○○為當事人，而係先透過戊○○再移轉登 記予乙○○，依常理判斷，若非另有所圖，何須多此一舉。
故，本件仍應認定係由戊○○買受之，再讓與乙○○，故原 告之主張，為有理由。再按債務人於受通知時，對於讓與人 有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權，或同時 屆至者，債務人得對於受讓人，主張抵銷，民法第299條第2 項定有明文。查據承辦系爭房地抵押權之土地代書即證人甲 ○○到院結證稱：「（法官問：羅東鎮○○路123號7樓是否 辦理此件？）我受兩造之託辦理抵押權讓與，但我書寫本來 受讓人是乙○○，但新昌公司稱受讓人戊○○，所以沒有約 定，然後我才改成受讓人是戊○○，後來送到新昌公司用印 。」、「（被告即反訴原告共同訴訟代理人問：為何原本要 寫乙○○，是否知悉？）戊○○說他們有債務關係，至於他 說的他們是誰我不知道，債務內容也不清楚。乙○○是戊○ ○的太太，戊○○說要用她的名義。庚○○有講欠他家人的 錢，所以她同意抵押權讓與，就辦理登記。」、「（被告即 反訴原告共同訴訟代理人問：第一次辦理抵押權移轉申請書 時，庚○○是否在場？）在場。」、「（被告即反訴原告共 同訴訟代理人問：當時戊○○有無告知庚○○抵押權要登記 給乙○○？）有。她沒有提出質疑。」、「（原告即反訴被 告訴訟代理人問：債權買賣協議書是否清楚？）我不清楚。 」、「（原告即反訴被告訴訟代理人問：你之前表示原告只 去你辦公室一次，你說第一次說要辦給乙○○被退件才辦給 戊○○，原告第二次沒去，你如何處理？）這是新昌公司直 接用印，不用原告簽名，只要新昌公司用印就可以。」、「 （原告即反訴被告訴訟代理人問：既然不用庚○○簽名，庚 ○○何需到場同意？）抵押權讓與只要債權人同意就可以， 我認為可能是庚○○她同意，所以她就到我那裡。」，故依 上開證人之證述及系爭債權買賣協議書所示，僅能推論債權 由新昌公司移轉予戊○○之事實，為原告所知悉，然由戊○ ○移轉予乙○○之事實，尚乏證據證明此為庚○○所知悉。 雖據證人甲○○證稱：庚○○經戊○○告知要移轉登記予乙 ○○，亦無質疑，然一開始係因讓與乙○○而被退件，嗣後 改為戊○○，庚○○到場該次就是因遭新昌公司退件改為戊 ○○的那一次，此時，庚○○的認知應為本要移轉予乙○○ 因遭退件而移轉予戊○○，至於嗣後再由戊○○移轉予乙○ ○，則非庚○○所知悉。是以，依上開說明，庚○○得以之 對讓與人即戊○○之債權，對受讓人即乙○○主張抵銷。惟 查，原告對被告戊○○請求債權金額為消費借貸部分150萬 元，借名登記傭金部分20萬元，共計170萬元，已如前述。 則以原告對被告戊○○170萬元之債權，與系爭抵押權債權 數額190萬元兩相抵銷，尚不足20萬元，自無從再請求被告
戊○○給付餘款。而系爭抵押權所擔保之債權，既尚未完全 清償，則原告請求被告乙○○塗銷抵押權登記，於法洵屬無 據。
㈢、綜上所述，原告依消費借貸及借名登記之法律關係，請求 被告戊○○給付707,130元，及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及請求被告乙○ ○塗銷抵押權登記，均無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠、反訴原告戊○○部分：
１、反訴被告積欠反訴原告戊○○共計1,733,246元迄今仍未償 還。查，87年3月16日，反訴被告因與訴外人辛○○所經營 之八戶餐廳（借用丑○○名義為營業登記）欠稅計 1,007,280元，無力繳納而向反訴原告借款，而由反訴原告 即被告開具同前述金額之支票（反證一、宜蘭稅捐稽徵處欠 稅繳納收據）繳納完畢。反訴被告，於87年間與其胞弟卯○ ○因爭產糾紛，互控傷害，因無資力支出律師費，前後向反 訴原告借款210,000元。94年11月29日，反訴被告因積欠華 僑商業銀行銀份有限公司（下稱華僑銀行）貸款，而被標售 連抵押權在內之貸款債權，由訴外人新昌資產管理股份有限
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