臺灣士林地方法院民事判決 98年度重訴字第189號
原 告 甲○○
訴訟代理人 李振華 律師
林志嵩 律師
被 告 丙 ○
乙○○
被告 共同
訴訟代理人 王展星 律師
上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國98年8 月25日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺北市○○區○○段二小段第五三五地號土地內，於民國三十九年四月二十日登記，收件年期：民國三十八年，字號：南港字第○○一○五○號，以楊守正為權利人，權利範圍：全部，存續期間：不定期限，權利標的：所有權，設定權利範圍：二四六點四一平方公尺，設定義務人及證明書字號均空白之地上權登記塗銷。
訴訟費用新臺幣壹拾壹萬玖仟陸佰貳拾肆元由被告連帶負擔。 事實 及理由
一、原告主張：伊為坐落臺北市○○區○○段2 小段第535 地號 土地（下稱系爭土地）之共有人，而系爭土地於民國39年4 月20日曾以楊守正為權利人辦理地上權之登記（收件年期： 38年，字號：南港字第001050號，權利範圍：全部，存續期 間：不定期限，權利標的：所有權，設定權利範圍：246.41 平方公尺，設定義務人及證明書字號均空白，下稱系爭地上 權），該登記依臺北市松山地政事務所核發之登記資料，係 由楊守正會同代理謝元（當時已死亡）之謝皇向地政機關申 請，然謝元當時已經死亡，並無授權謝皇辦理登記之可能， 該登記顯然違反當時有效施行之土地登記規則第17條及臺灣 省政府於38年頒布之臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定 應行注意事項而無效。且系爭土地於38年時所有權人為謝皇 等12人，謝皇未經全體共有人同意就共有物設定負擔，亦違 反民法第819 條第2 項規定而無效，因系爭地上登記對於系 爭土地之所有權造成妨害，原告為系爭土地之共有人之一， ，為此爰依民法第821 條、第767 條之規定，請求楊守正之 繼承人即被告2 人塗銷系爭地上權之登記，並聲明如主文所 示。
二、被告則以：系爭土地於日治時期為謝氏家族所有，楊守正於 日治時期昭和10年向依臺灣民事習慣有權代表謝氏家族之家 長謝元洽購系爭土地雖遭拒絕，但謝元同意楊守正以「1 次
付租買斷」方式取得系爭地上權，當時為日治時期，依日本 帝國民法規定，物權因法律行為而變動時，僅須當事人之意 思表示即生效力，故楊守正已取得系爭地上權，並於28年10 月2 日以系爭土地為基地建築房屋1 棟。38年間楊守正申請 系爭地上權登記，無非延續自己在日治時期向謝家以「1 次 付租買斷」方式取得之地上權，並依當時公告及土地登記規 則等規定為登記。當時謝元雖已死亡，但依台灣民事習慣， 得由與之血緣相近之族弟謝皇代理謝元協同楊守正就日治時 期取得之地上權辦理設定登記，並未違反民法第819 條第2 項之規定。又原告主張之鄉鎮區公所保證書、繳納租金等文 件，是否屬歸檔之附屬文件或僅係地政機關審閱發還之文件 ？或係因時間久遠業經銷燬，並非無疑？系爭地上權經地政 機關為設定登記，形式上應推定為合法，原告應舉證證明登 記有何不合法之處，不能以目前僅存之文件資料缺漏，即稱 系爭地上權登記無效。且縱認系爭地上權登記因違反土地登 記規則第17條及臺灣省政府於38年頒布之臺灣省各縣市辦理 單獨聲請地上權設定應行注意事項而無效，但楊守正自28年 10月2 日起即以系爭土地為基地建築房屋，迄至60年12月15 日死亡，期間長達32年之久，顯有以自己為地上權人之意思 ，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產之事實，依民法 第772 條準用同法第769 條規定，楊守正亦已因時效而取得 地上權，故請求駁回原告之訴並命原告負擔訴訟費用。三、本院之判斷：
㈠系爭地上權之設定無效：
⑴查臺灣日治時期為西元1895年至1945年之間被日本殖民管 轄的時期，34年10月25日起，中華民國政府在臺北中山堂 舉行臺灣對日本受降典禮接收臺灣，結束日據時期。本件 系爭地上權設定於38年，登記於39年，均非日治時期，應 適用中華民國法律，先予敘明。
⑵按人之權利能力始於出生終於死亡；共有物之處分、變更 、及設定負擔，應得共有人全體之同意，38年有效施行之 民法第6 條、第819 條第2 項定有明文。
⑶查系爭土地於36年7 月1 日為謝元、黃浩、黃連飄、蔡娥 、張謝菊、謝扁、黃金池、謝皇、謝鬧、謝萬子、黃金溪 、謝和亨等人共有，系爭地上權則於38年11月30日由謝皇 代理當時已死亡之謝元協同楊守正向地政機關申請登記， 並於39年4 月20日完成登記，登記原因為「38年11月16日 地上權設定」，此業據原告提出系爭土地之登記謄本及建 築改良物情形填報表、他項權利登記申請書影本為證（見 本院卷第21頁至第23頁、第45頁、第48頁至第49頁）。而
謝元於38年11月16日前已經死亡，此經登載於前開他項權 利登記聲請書，則謝元之權利能力已因死亡而消滅，不得 再為權利之主體，其就系爭土地之共有權利，自其死亡時 起已由繼承人取得，無從再由謝皇代理謝元為地上權設定 之意思表示，乃謝皇竟於38年11月16日代理謝元為地上權 設定之意思表示，其效力自不能及於謝皇或其繼承人。又 此設定之意思表示，並無證據資料得以證明已得全體共有 人之同意，亦有違當時民法第819 條第2 項之規定，不能 認為有效。
⑷被告雖以前開情詞置辯，然查：
⒈系爭地上權登記之原因為「38年11月16日地上權設定」 ，已詳如前述。被告辯稱：38年間楊守正申請系爭地上 權登記係延續自己在日治時期向謝家以「1 次付租買斷 」方式取得之地上權云云，既未能舉證以實其說，亦與 登記原因顯然不符，不能採信。
⒉系爭地上權既係以「38年11月16日地上權設定」為登記 原因，並於39年完成登記，則設定及登記時，均非日治 時期，自應適用中華民國法律。被告辯稱：系爭地上權 經謝元依臺灣民事習慣代表謝姓家族同意楊守正以「1 次付租買斷」方式取得，依日本帝國民法規定，該地上 權之設定僅須當事人之意思表示即生效力，楊守正已取 得系爭地上權，且得由與之血緣相近之族弟謝皇代理謝 元協同楊守正就日治時期取得之地上權辦理設定登記云 云，顯就系爭地上權設定原因及時間有所誤會，其基此 誤會所為之相關辯解，亦不足憑採。
⒊被告另辯稱：系爭地上權既經登記，形式上應推定為合 法，故原告應舉證證明登記有何不合法之處云云。然系 爭地上權設定，由謝皇代理已死亡之謝元為之，且設定 時未經全體共有人同意，其法律效果無從歸屬於謝元， 且違背民法第819 條第2 項規定，難認有效，此無效不 因系爭地上權經登記而生動搖。據此，被告此部分所辯 ，並非可採。
㈡原告得請求被告塗銷系爭地上權：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有 人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求 。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之 ，民法第767 條中段、第821 條分別定有明文。 ⒉本件系爭土地自39年4 月20日即經地政機關為系爭地上 權之登記，該登記有公示楊守正就系爭土地特定範圍有 使用權利之法律上效力，惟系爭地上權之設定，並非有
效，該登記自已對土地所有權人之所有權能造成妨害。 而系爭地上權登記權利人楊守正已於60年12月15日死亡 ，繼承人為楊闕換及被告丙○、乙○○繼承其權利及義 務，嗣楊闕換亦於69年11月1 日死亡，再由被告丙○及 乙○○繼承楊闕換之權利義務。原告為系爭土地之共有 人，自得依前揭民法第821 條及767 條中段之規定，為 共有人全體之利益，請求楊守正及楊闕換之繼承人即被 告丙○及乙○○塗銷系爭地上權登記。
⒊被告雖又辯稱：楊守正自28年10月2 日起即在系爭土地 上建築房屋，迄60年12月15日死亡，期間長達32年，顯 有以自己為地上權人之意思，20年間和平繼續占有他人 未登記之不動產之事實，依民法第772 條準用同法第76 9 條規定，亦已因時效而取得地上權云云。然系爭地上 權係由謝皇代理謝元與楊守正於38年11月16日設定，並 於39年4 月20日完成登記，並非以「楊守正時效取得」 為登記原因，前者設定既為無效，據此無效設定所為之 地上權登記，當然有礙土地所有權之權能，此與楊守正 是否另依時效取得地上權無涉。楊守正縱有另因時效而 就系爭土地取得地上權之事實，該地上權亦屬未經登記 之地上權，與本件已經登記者有間，不能據之保留系爭 地上權登記。
四、綜上所述，原告依民法第767 條中段及民法第821 條規定， 請求被告塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。五、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及訴訟資料， 核與結論之判斷不生影響，爰不一一論述，附此敘明。六、本判決為終局判決，爰依職權確定訴訟費用額為新臺幣119, 624 元（即第一審裁判費），並命被告連帶負擔。七、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2 項、 第87條第1 項。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日 民事第一庭法 官 周群翔
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 98 年 9 月 8 日 書記官 阮弘毅